臺灣高雄地方法院刑事判決 104年度易字第722號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張雅琪
洪月蟾
共 同
選任辯護人 呂郁斌律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第2671
4 號），本院判決如下：
主 文
戊○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣玖拾參萬貳仟元應與丙○○連帶沒收，於全部或一部不能沒收時，應與丙○○連帶追徵之。
丙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。未扣案犯罪所得新臺幣玖拾參萬貳仟元應與戊○○連帶沒收，於全部或一部不能沒收時，應與戊○○連帶追徵之。
事 實
一、戊○○係丙○○之外甥女，丙○○因其大姊與甲○○相識而 結識甲○○。緣戊○○與丙○○均明知戊○○之弟丁○○從 未受託監護在美國之華裔未成年人「張穎亦」，亦不認識名 為「楊澤儒」之律師，竟共同意圖為自己不法所有而基於詐 欺取財之犯意聯絡，接續於附表一編號1 至14所示時間，由 戊○○單獨或戊○○、丙○○共同至甲○○位於高雄市○○ 區○○○路000 巷0 弄0 號之住處，抑或由甲○○至其二人 位於高雄市○○區○○里○○○巷0 號之住處，戊○○、丙 ○○對甲○○佯稱：丁○○受託監護在美國之華裔未成年人 「張穎亦」患有先天性心臟病及血癌，但因「張穎亦」之大 陸籍父母皆已死亡，而「張穎亦」父母所設立之信託基金未 能支付「張穎亦」之醫藥費用，另「張穎亦」名下位於臺北 市八德路之房屋欲移轉登記予丙○○需過戶費用，及丁○○ 在美國之律師友人「楊澤儒」因罹癌開刀亦需醫藥費用云云 ，以此為由向甲○○借款，致甲○○陷於錯誤而於附表一編 號1 至14所示時間交付各該款項；後於民國103 年3 月間， 甲○○之女乙○○發覺此事，遂報警處理，戊○○、丙○○ 仍共同承前犯意聯絡，接續於附表一編號15至21所示時間， 由戊○○單獨或戊○○、丙○○共同至甲○○上開住處抑或 由甲○○至其二人前揭住處，戊○○、丙○○除詐以上開理 由外，更訛稱：前揭臺北市八德路之房屋已移轉登記予丙○ ○，惟需繳清水電費用始能買賣，賣得款項可清償先前借款 云云，致甲○○陷於錯誤而仍於附表一編號15至21所示時間 交付各該款項，共計被騙新臺幣（下同）106 萬3,000 元（
惟戊○○、丙○○嗣於附表二所示時間清償各該編號所示款 項）。嗣乙○○再發覺上開情事而告以甲○○，甲○○方知 受騙。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件所引用各項被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因檢察官、被告戊○ ○、丙○○（以下如同時指其二人，則稱被告二人）及辯護 人均同意作為證據（見本院易字卷第26頁）或於言詞辯論終 結前未聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時並無違法 或不當情事，且與本案相關待證事實具有關連性，復經本院 於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固坦承於附表一所示時間，以前揭理由向告 訴人借貸各該編號所示款項；被告丙○○坦承有載同被戊○ ○前去向告訴人借款，且曾向告訴人稱有一美國小孩生病需 醫藥費用等語；惟被告二人均矢口否認有何詐欺取財之犯行 ，被告戊○○辯稱：伊無詐欺之意，前開借款理由皆係聽伊 弟弟丁○○所述，伊雖未跟丁○○確認，但因丁○○係伊弟 弟，所以伊相信丁○○所講內容，伊只是幫助別人而已云云 ；被告丙○○則辯稱：伊未向告訴人借錢，向告訴人借款事 宜皆係戊○○處理，伊僅載同戊○○前去，且亦未每次均隨 同前往，借款理由伊都是聽被告戊○○所述，亦相信被告戊 ○○所講內容，況伊僅講過有一美國小孩生病需醫藥費，其 他均未提及，伊有拿存摺、提款卡及印章交給被告戊○○， 後續皆由被告戊○○處理云云。經查：
㈠被告二人有於附表一編號1 至14所示時間，由被告戊○○單 獨或被告二人共同至告訴人位於高雄市○○區○○○路000 巷0 弄0 號之住處，抑或由告訴人至其二人位於高雄市○○ 區○○里○○○巷0 號之住處，被告二人向告訴人陳稱：丁 ○○受託監護在美國之華裔未成年人「張穎亦」患有先天性
心臟病及血癌，但因「張穎亦」之大陸籍父母皆已死亡，而 「張穎亦」父母所設立之信託基金未能支付「張穎亦」之醫 藥費用，另「張穎亦」名下位於臺北市八德路之房屋欲移轉 登記予被告丙○○需過戶費用，及丁○○在美國之律師友人 「楊澤儒」因罹癌開刀亦需醫藥費用云云，以此為由向告訴 人借款，告訴人亦於附表一編號1 至14所示時間交付各該款 項，並於103 年3 月告訴人之女乙○○發覺而報警處理後， 仍於附表一編號15至21所示時間，由被告戊○○單獨或被告 二人共同至告訴人上開住處，抑或由告訴人至其二人前揭住 處，除以相同理由外，更稱：前揭臺北市八德路之房屋已移 轉登記予被告丙○○，惟需繳清水電費用始能買賣，賣得款 項可清償先前借款云云，以此為由再向告訴人借款，告訴人 則於附表一編號15至21所示時間交付各該編號所示款項，另 被告二人陸續於附表二所示時間償還各該編號所示金額等事 實，業據被告戊○○坦承不諱（見警卷第4 至9 頁，偵卷第 9 至11頁，本院易字卷第22至23、84、143 至154 、170 頁 ），被告丙○○亦供承：101 年9 月起至103 年10月止，向 告訴人借錢乙事均係戊○○在處理，借款及還款時間、金額 如附表一、二所示，此係因戊○○弟弟丁○○受朋友所託擔 任其朋友兒子「張穎亦」之監護權人直至成年，後來「張穎 亦」雙親過世，為了與「張穎亦」同父異母之哥哥爭產，加 上「張穎亦」患有心臟病及血液疾病，且「張穎亦」未滿21 歲，「張穎亦」父母設立之基金會無法支付醫療費用，所以 才向告訴人借錢支付「張穎亦」在美國之醫療支出，另「張 穎亦」在臺之房地產怕遭其哥哥爭奪，要將該房子過戶給我 ，借來之款項一部分繳付房屋過戶費用，我也曾向告訴人說 過美國小孩需要醫藥費用等語在卷（見警卷第10至14頁，本 院易字卷第23、84頁），核與證人即告訴人於警詢、偵訊及 本院審理之證述（見警卷第15至19頁，偵卷第8 至9 頁，本 院易字卷第106 至115 、137 至138 頁）、證人乙○○於偵 訊及本院審理時之證述（見偵卷第56至58頁，本院易字卷第 139 至142 頁）情節大致相符，並有借據9 張附卷可稽（見 警卷第29至37頁）；再觀之檢察事務官於104 年1 月28日勘 驗告訴人提供之錄音光碟可知，被告丙○○向告訴人、乙○ ○等人稱「這個孩子…讀國小二年級時把他帶去美國，因為 他的血型很特殊，是RHB 型陰性的」、「他現在要換血，等 於說在他住的那州血都要用完了，要去別州，他的血特別貴 就對了，這是他爸媽的基金在幫他處理，現在就擔心他哥哥 ，如果我外甥來不及去，他哥哥來做，法院判意思是他捐的 讓他哥哥拿去…」、「…他之前醫藥費都我們繳，所以他要
還我們，基金會要還我們，現在才剛在還就對了，變成他臺 灣的房子也要賣」、「…現在就是承德路那間就是要用我的 名字，要借我的名字」、「像基金會有在投資石油，泰國投 資木材…就是因為還沒到期，所以沒辦法支配他的錢」、「 還有那個律師跟他弟弟本來就都有了…現在這個律師他沒錢 了」、「（乙○○問：是律師的血不夠還是孩子的血不夠？ ）二個都特殊的」、「這個律師是臺灣過去的，臺灣請的， 他是小時孤兒被人領養，被那美國仔被寄戶給欺負，後來沒 錢時被送回臺灣…這個律師會唸書，後來跟他老婆在一起， 他老婆的媽媽有援助給他念大學，讀到畢業後去美國讀哈佛 」、「（乙○○問：八德路的什麼東西？）房子，那是兩層 相通的，兩張的所有權狀…都在臺北」、「（乙○○問：你 外甥跟那孩子是什麼關係？）沒關係…他現在人在美國…像 這個孩子的媽媽要死，我外甥也去，他爸也叫我外甥去，這 個孩子的老爸要死了，也是我外甥去處理」、「就是因為不 能賣（房子），不然早就賣出去了…以前有人去看，結果要 出價4 千萬…（甲○○問：八德路那間？）不是啦，那間不 止…6 、7 千萬了」、「這律師也是我外甥介紹的」等語， 此有勘驗筆錄存卷可考（見偵卷第47至53頁），足徵被告丙 ○○除陳述美國小孩需要醫藥費用外，亦提及丁○○在美國 之律師友人、「張穎亦」在臺房產移轉登記之事，且亦由其 交涉借錢事宜，是上開事實應堪認定，被告丙○○辯稱皆係 由被告戊○○向告訴人借款且其未以美國小孩需要醫藥費用 以外之事由向告訴人借款云云，顯為事後卸責之詞，不足採 信。
㈡再觀之卷附稅務電子閘門財產所得調件明細表（見偵卷第63 至64頁）及財政部高雄國稅局104 年3 月13日財高國稅資字 第1041006558號函暨所附被告丙○○全國財產稅總歸戶財產 查詢清單（見偵卷第67至68頁），可見被告丙○○名下並無 臺北市之房產，是被告二人前揭所述房產移轉登記乙事顯屬 虛構；又查丁○○之入出境紀錄資料（見本院易字卷第38至 40頁），丁○○僅於87年2 月11日至18日、97年7 月11日至 19日出境至香港，未曾到過美國，而證人丁○○雖於偵訊時 具結證稱：我受朋友囑託照顧一名華裔美籍小孩「張穎亦」 ，他父母皆為大陸人且已死亡，父親叫「張佑義」，他們之 前住在美國紐約，「張穎亦」父親有設定基金會，但因「張 穎亦」未到法定年齡，所以基金會由其哥哥控制，「張穎亦 」已於104 年過年前得白血病過世，我之前跟朋友、姐姐及 親戚借150 萬元透過地下匯兌匯到「張穎亦」大陸及美國之 帳戶，我係在工地作水電助手，平均月薪3 萬2,000 元，好
幾年前曾作水果及海產批發而去大陸談蝦子養殖時結識「張 穎亦」父親，但我不認識也沒聽過「楊澤儒」律師，亦不知 道「張穎亦」在臺灣有房地產云云（見偵卷第83至85頁）， 然卻始終未能提出地下匯兌、「張穎亦」大陸及美國帳戶、 「張穎亦」英文名字等相關資料佐證其果有受託監護「張穎 亦」，復衡酌丁○○工作及收入情況且未曾至美國，又如何 能受託照顧身在美國又罹患重症之少年？況其亦未曾聽聞名 為「楊澤儒」之律師，足證被告二人前揭借款事由在客觀上 純屬子虛。
㈢被告二人雖以前詞置辯，惟被告戊○○於警詢稱：向告訴人 借貸款項經由臺銀帳戶轉帳至美國孩子童姓保母戶頭，該保 母已過世，第二個保母姓溫，目前為美籍云云（見警卷第9 頁），於偵訊稱：「張穎亦」醫藥費用之前係匯給「張穎亦 」保母童先生，我都是匯到丙○○帳戶，丁○○再匯給童先 生；「楊澤儒」部分則係借到錢後從我母親洪仁華之臺灣銀 行帳戶匯到楊澤儒帳戶，（後改稱）我係匯到丁○○帳戶， 丁○○再領出來給楊澤儒，（再改稱）我是匯到丙○○臺灣 銀行三民分行帳戶，丁○○再去領出來交給楊澤儒云云（見 偵卷第9 至10頁），於本院審理時則稱：借到之款項係拿現 金去銀行存到丙○○臺灣銀行帳戶，丁○○有丙○○提款卡 ，所以他自己去領云云（見本院易字卷第23頁），前後對於 如何匯款予「張穎亦」、「楊澤儒」之陳述矛盾不一，再與 臺灣銀行三民分行103 年11月27日三民營字第10350012311 號函暨所附被告丙○○於該行000000000000號帳戶自101 年 1 月1 日起至103 年3 月31日止之交易往來明細資料（見偵 卷第32至46頁）核對結果，與附表一所示借款時間、金額僅 有編號3 之102 年4 月29日存入4 萬7,000 元係屬相符，另 被告丙○○於警詢稱：向告訴人借得用以支付「張穎亦」醫 療費用之款項，有時係丁○○前往美國時直接支付，或係直 接存入臺灣銀行，但我不知係何人帳戶云云（見警卷第13頁 ），之後又稱不清楚被告戊○○借錢目的為何，且其臺灣銀 行三民分行帳戶有借被告戊○○使用（見偵卷第12頁，本院 易字卷第23頁），前後所述出入，亦與被告戊○○前揭所述 相歧，是被告二人前揭辯稱是否可採，已有可疑。其次，觀 之前揭丁○○於偵訊之證述內容，丁○○從未結識「楊澤儒 」律師，亦不知道「張穎亦」在臺房產之事，比對被告二人 前揭向告訴人借款之理由，並非完全一致，在上開勘驗筆錄 中更可見被告丙○○向告訴人陳稱「張穎亦」之血型、「張 穎亦」父母設定之基金會投資石頭及木材、律師友人之經歷 等，足證被告二人之借款事由非單純轉述丁○○向其二人之
陳述內容，而為被告二人所捏造無疑，益見其二人辯稱係聽 信丁○○所言云云為不可採信。再者，被告戊○○供稱：我 與丁○○於80年間有住在一起直至90年初，感情不錯，而丁 ○○在廢棄公司上班，一個月收入約2 、3 萬元，之前有卡 債問題，所以我給他錢都是使用丙○○帳戶，他沒有出國留 學過，亦未曾經商，我不知道他為何會認識美國律師或小孩 ，也沒看過小孩照片或律師之相關資料，丁○○跟我說了之 後我就告訴丙○○等語（見本院易字卷第143 至154 頁）， 可見被告戊○○相當瞭解丁○○之工作、收入及經濟狀況， 被告丙○○為被告戊○○之阿姨且與被告戊○○同住，又一 同以前開事由向告訴人借款，對於丁○○前揭狀況不可能毫 不知情，是被告二人應可知悉丁○○根本不可能受託監護在 美國之小孩，竟在未查證下即完全聽信丁○○所述，並因此 為他人負擔百萬元債務，顯然不合常情，從而被告二人前揭 辯稱實難採認。
㈣又被告丙○○辯稱其並未每次皆與被告戊○○前去借款云云 。然共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年 上字第3110號判例、34年上字第862 號判例意旨參照）。查 被告丙○○確有參與被告戊○○向告訴人詐欺借款之情，業 經認定如前，縱使其並未每次借款均與被告戊○○一同前去 ，惟其既明知向告訴人借款之事由係屬虛偽不實，亦曾以相 同理由遊說告訴人借貸款項，借款時間又持續至103 年10月 間而為接續犯行，則就其未前去借款之部分仍堪認係在其與 被告戊○○之合同意思範圍內，僅係由被告戊○○代表出面 而已，參諸上開說明，被告丙○○仍應就其所參與犯行，對 於全部發生之結果共同負責。
㈤至辯護人為被告二人辯稱：被告二人與告訴人係典型消費借 貸關係，一開始即講明借錢係有金錢上需求，告訴人亦係基 於認識之情誼而願意小額陸續出借款項，後來無法如期清償 僅係民事債務不履行糾紛，況被告丙○○名下尚有財產，多 年來亦未移轉或設定負擔，且被告二人亦已在能力範圍內清 償部分款項，足見被告二人自始即無詐欺故意云云。惟刑法 上所謂詐欺取財，係指行為人以作為或不作為之方式，傳遞 與事實不符之資訊，為事實上之欺瞞，依此對他人之智識決 定發生一定效果，影響他人對事實之主觀判斷與評估，以致 產生與客觀事實不符之認知，並進而同意為財產處分。以消
費借貸而言，倘債務人僅係單純向債權人洽借款項（如信用 貸款、不限用途之借貸等），此際債務人所傳遞之訊息乃個 人有無清償能力之事實，債權人在整體交易過程中，其風險 評估之基準亦係本於對該債務人現時資力與未來清償能力加 以綜合評估，從而債務人於取得該款項後之用途為何，對債 權人於同意借貸之初，其主觀認識內容自不生任何影響；反 之，就設有特定借款目的之借貸關係而言，債權人所慮及者 ，除債務人自身之清償能力外，尚會併予審酌債務人所告稱 借款目的之交易風險，並權衡個人承擔風險之能力，俾以決 定適當之借款條件。查被告二人編造不實之「張穎亦」、「 楊澤儒」及渠等就醫之需求作為借款理由及情境，更傳遞「 張穎亦」在臺有房產、其父母設有基金會等虛假訊息，自會 使告訴人認為借貸款項有取回之高度可能而影響其對於風險 之評估，職是，被告二人猶據此不實事項誆騙告訴人，致令 告訴人陷於錯誤而同意陸續交付款項，核被告二人所為與前 述詐欺取財罪之構成要件要無不符，辯護人所辯委無足採。 此外，詐欺取財罪在行為人意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付時即構成犯罪，縱事 後將詐得之物歸還，亦無解於罪名之成立。查被告二人以上 開不實借款事由，致告訴人陷於錯誤而同意交付款項，故本 件應於告訴人交付款項之際，被告二人詐欺取財犯行業已成 立，縱令被告二人其後曾陸續返還部分借款抑或尚有其他資 產，仍無礙於已然完成詐欺行為之認定，況細繹渠等於附表 二所示時間償還之款項金額，佔總借款數額比例甚低，更於 清償後又陸續借得較償還數額更高之金額，足徵被告二人僅 係為使告訴人誤以為渠等確有還款意願及資力，以便於再向 告訴人借得更多金錢，抑或在告訴人報警後，為恐遭訴追而 意圖掩飾渠等前揭犯行之手段，自難因此即為被告二人有利 認定。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應予依 法論科。
二、查被告二人行為後，刑法第339 條第1 項雖於103 年6 月18 日修正公布並於同年月20日生效，惟因本件被告二人行為係 構成接續犯【詳下述】，而接續犯為實質上一罪，僅給予一 行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初 ，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘犯罪時間適 逢法律修正而跨越新、舊法，其中部分作為或結果發生已在 新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新 、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度臺上字第51 19號判決意旨參照）。查被告二人行為終了時間既係在103
年10月，揆諸前揭說明，自無庸比較新、舊法，併予敘明。三、論罪科刑：
㈠核被告二人所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告二人間就上開詐欺取財犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。又被告二人係以相同名目為由向告訴人 借款，主觀上可認係基於一詐欺取財犯意為之，告訴人陷於 錯誤而多次給付金錢亦可認為前揭施用詐術內容涵蓋，所侵 害者又為同一被害人即告訴人之財產法益，各借貸款項行為 間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開， 在刑法上可認係數個舉動之接續施行而為包括之一行為予以 評價為接續犯，僅論以一罪。至告訴人雖於103 年3 月報警 ，但其後被告二人仍以同一相關事由向告訴人借款，告訴人 亦係聽信同一套說詞而應允借貸，應無礙被告二人仍係基於 同一詐欺取財犯意之認定，併予敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人不思循正途獲取財 物，卻利用告訴人之信任而訛詐款項達100 餘萬元，數額非 微，期間更達2 年之久，所為誠不足取，且犯後猶飾詞卸責 ，亦未能與告訴人和解，告訴人所受財產損失未獲實質填補 ，暨斟酌被告戊○○大學畢業、家境勉持（見警卷第4 頁） 、被告丙○○高中畢業、家境勉持（見警卷第10頁）等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按被告二人行為後，刑法沒收相關規定業於105 年7 月1 日 修正施行，然同法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律」，故本件沒收應逕適用裁 判時即修正後刑法規定，毋庸為新舊法比較，先予敘明。又 按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵； 宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者，得不宣告沒收或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項、第5 項及第38條之2 第2 項分別定有明文。 ⒉次按共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人分受 所得之數為沒收（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議 不採向來之共犯連帶沒收說）；又所謂各人「所分得」，係 指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案 之實際情形而定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利 得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正 犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共
同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不 法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上 揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、 追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無 之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理 懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證 明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度臺上 字第3604、3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效 施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保 安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參 照），性質上屬於準不當得利之衡平措施，倘個案中得以明 確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、 追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支 配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落 實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就 全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。
⒊查被告二人為前揭詐欺取財犯行所得款項如附表一所示，惟 其二人業已清償部分款項如附表二所示，已如前述，是告訴 人就附表二所示金額已藉由獲取賠償而回復被告二人所造成 之不當得利狀態，此雖非刑法第38條之1 第5 項所規定「發 還被害人」之情況，但審酌該條優先保障被害人因犯罪所生 求償權之立法意旨，被害人此部分求償權既已獲滿足，若復 宣告沒收，將對被告二人財產權造成過度侵害，有逾達成刑 法第38條之1 澈底剝奪犯罪所得目的之必要而有過苛之虞， 爰依刑法第38條之2 第2 項規定，在計算犯罪所得時予以扣 除；從而，被告二人本件犯罪所得應為93萬2,000 元（即附 表一所示106 萬3,000 元扣除附表二所示13萬1,000 元）， 再參酌被告二人均有向告訴人詐取款項，被告戊○○亦自承 有拿取向告訴人借貸之現金，另被告丙○○前揭臺灣銀行帳 戶亦有自告訴人借得款項匯入之情，是被告二人就犯罪利得 具有事實上之共同支配關係，且因被告二人否認犯罪，自未 能釋明二人間所得分配之比例，具體認定被告二人各自分受 之數或利益顯有困難，揆諸前揭說明，被告二人仍應負共同 沒收之責，此時為避免執行時發生重複沒收、追徵之情形， 應得回歸共同正犯連帶沒收之見解，且因犯罪所得為金錢， 無不宜執行沒收之情形，另所得金額亦已確定，自無庸記載 追徵其價額，僅諭知追徵之即可，故就未扣案犯罪所得93萬 2,000 元於被告二人各自罪刑項下均宣告應與對方連帶沒收 ，於全部或一部不能沒收時，應與對方連帶追徵之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、
第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 楊書琴
法 官 王宗羿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 林秀敏
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────────┬─────────┐
│編號│ 借款時間（民國） │借款金額（新臺幣）│
├──┼─────────┼─────────┤
│ 1 │ 101 年10月5 日 │ 53萬6,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 2 │ 102 年3 月7 日 │ 2 萬元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 3 │ 102 年4 月29日 │ 4 萬7,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 4 │ 102 年9 月2 日 │ 3 萬7,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 5 │ 102 年9 月12日 │ 4 萬元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 6 │ 102 年9 月16日 │ 5 萬元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 7 │ 102 年10月3 日 │ 2 萬元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 8 │ 102 年10月29日 │ 6,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 9 │ 102 年11月19日 │ 8,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 10 │ 103 年1 月9 日 │ 6 萬9,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 11 │ 103 年1 月29日 │ 8 萬元 │
├──┼─────────┼─────────┤ │ 12 │ 103 年2 月7 日 │ 4 萬9,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 13 │ 101 年10月5 日至 │ 2 萬5,000元 │
│ │ 103 年3 月4 日間 │ │
│ │ 某日 │ │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 14 │ 101 年10月5 日至 │ 2 萬5,000元 │
│ │ 103 年3 月4 日間 │ │
│ │ 某日 │ │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 15 │ 103 年8 月12日 │ 5,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 16 │ 103 年8 月28日 │ 5,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 17 │ 103 年9 月4 日 │ 6,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 18 │ 103 年9 月11日 │ 5,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 19 │ 103 年9 月18日 │ 1 萬2,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 20 │ 103 年10月9 日 │ 1 萬1,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 21 │ 103 年10月14日 │ 7,000元 │
├──┴─────────┴─────────┤
│ 總 計： 106 萬3,000元 │
└──────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬─────────┐
│編號│ 還款時間（民國） │還款金額（新臺幣）│
├──┼─────────┼─────────┤
│ 1 │101 年10月5 日借款│ 4 萬5,000元 │
│ │後某時 │ │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 2 │101 年10月31日借款│ 1 萬元 │
│ │後某時 │ │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 3 │ 103 年3 月10日 │ 9,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 4 │ 103 年10月15日 │ 4,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 5 │ 103 年10月20日 │ 1 萬元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 6 │ 103 年11月2 日 │ 4 萬5,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 7 │ 103 年11月10日 │ 3,000元 │
├──┼─────────┼─────────┤
│ 8 │ 105 年3 月16日 │ 5,000元 │
├──┴─────────┴─────────┤
│ 總 計： 13 萬1,000元 │
└──────────────────────┘