臺灣高等法院高雄分院民事判決 105年度上易字第172號
上 訴 人 增耀科技有限公司
法定代理人 吳明蘭
訴訟代理人 李亭萱律師
蔡鴻杰律師
被上訴人 賴榮煌
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國105年2月
19日臺灣高雄地方法院104年度訴字第801號第一審判決提起上訴
，本院於105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國101 年9 月間向伊借款新臺幣 （下同）140 萬元（下稱系爭借款），並簽訂協議書（下稱 甲協議書），伊已全數交付現金予上訴人，上訴人並簽發支 票交予伊收執用以擔保，詎支票因存款不足而遭退票，屢經 催討，上訴人迄今仍未清償系爭借款，爰依民法第478 條規 定提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人140 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息。
二、上訴人則以：被上訴人原起訴請求返還借款152萬元，嗣變 更為請求返還系爭借款，兩者原因事實不同，伊不同意被上 訴人為訴之變更。又伊未曾向被上訴人借款及收受任何款項 ，被上訴人執有伊名義簽發之支票應係訴外人戴鑛霽及戴維 廷（下合稱戴鑛霽父子）向被上訴人調度資金而交付，與伊 無關。縱認伊曾向被上訴人借款，然系爭借款已經戴鑛霽清 償完畢，上訴人已無積欠被上訴人任何款項。若認系爭借款 尚未清償，惟被上訴人業於101年12月8日與戴鑛霽父子達成 協議（下稱乙協議書），約定由戴鑛霽父子簽發7紙本票交 予被上訴人收執，被上訴人於收受上開本票後，即應於102 年1月10日前返還其所持有上訴人名義簽發之所有支票，可 見戴鑛霽父子已經被上訴人同意而承擔系爭借款債務，伊即 脫離系爭債務關係，被上訴人訴請伊返還系爭借款為無理由 等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人140萬元，及自104年3月18 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服， 提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠戴鑛霽為上訴人之實際負責人，其曾於101年9月10日與被上 訴人簽訂甲協議書，被上訴人並因而取得以上訴人名義所開 立如甲協議書第5項所列之支票（原審卷第44頁）。 ㈡被上訴人與戴鑛霽父子於101年12月8日簽訂乙協議書，約定 由戴鑛霽父子重新開立面額共2,000萬元如原審卷第21至23 頁所示之本票7張，並由被上訴人返還原由戴鑛霽以上訴人 名義所開具之支票（原審卷第20頁）。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人原起訴請求上訴人返還借款152 萬元，嗣變更為請求返還系爭借款，是否為訴之變更？如是 ，則未經上訴人同意，可否准許？㈡兩造間有無系爭借款關 係？如有，則系爭借款債務是否已經戴鑛霽承擔？且已清償 完畢？茲將本院判斷分述如次：
㈠被上訴人原起訴請求上訴人返還借款152萬元，嗣變更為請 求返還系爭借款屬於訴之變更，但上訴人已於原審數次言詞 辯論期日均未異議而為本案言詞辯論，應視為同意被上訴人 所為訴之變更：
⒈按訴狀送達後，原告將原訴變更，而被告於訴之變更無異議 而為本案之言詞辯論者，視為同意變更，此觀民事訴訟法第 255條第1項及第2項規定甚明。
⒉查，被上訴人原起訴主張上訴人於101年9月間向其借款152 萬元，並提出支票9張為證，聲明：上訴人應給付152萬元， 及自102 年1 月10日起至清償日止，按週年利率百分之6 計 算之利息；嗣於原審審理中提出民事陳述意見狀，主張上訴 人係於101 年9 月間向其借貸系爭借款，並提出甲協議書及 支票2 張為憑（原審卷第36頁至第45頁），復於原審言詞辯 論期日當庭以言詞變更其聲明請求上訴人應給付140 萬元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分 之5 計算之利息等語（原審卷第162 頁）。由上可見，被上 訴人於原審起訴及嗣後請求上訴人清償借款之借貸時間、金 額及所憑支票均不相同，故其雖係主張依借貸法律關係請求 ，惟其前後主張之借貸原因事實既非相同，嗣亦為訴之聲明 之減縮，核屬訴之變更，應堪認定。
⒊又被上訴人係於104年5月間提出民事陳述意見狀主張兩造間 發生系爭借款之原因事實，歷經原審於104年5月28日、7月1 6日、8月27日、9月21日、11月3日、12月22日等數個言詞辯 論期日，調查系爭借款相關事實，上訴人均無異議而為本案 之言詞辯論，被上訴人嗣於11月3 日言詞辯論期日再次確認 其係依此系爭借款之原因事實請求上訴人清償債務，此有上 開期日之筆錄可稽，則依前揭規定，應視為上訴人已有同意
被上訴人所為訴之變更；故上訴人雖曾於原審最後言詞辯論 期日以言詞表示不同意訴之變更云云（原審卷第162 頁）， 然依上說明，兩造既已於上開期日進行實質攻防辯論，無礙 於上訴人之防禦權，自應視為上訴人已經同意被上訴人所為 訴之變更，上訴人不得再事爭執。上訴人主張被上訴人所為 訴之變更不合法云云，為不足採。
㈡兩造間並無系爭借款關係存在：
⒈按金錢消費借貸為要物契約，須當事人間互相表示借貸之意 思一致，且貸與人將金錢之所有權移轉於借用人，始生效力 。票據執票人倘主張其執有票據之原因為消費借貸，而經他 造當事人否認時，對其已交付借款事實，自應負舉證責任。 被上訴人主張系爭借款係由上訴人之法定代理人吳明蘭出面 借貸，並收受現金云云，然為上訴人所否認，並以：系爭借 款與伊無關，被上訴人係因與戴鑛霽間之借貸關係，始取得 上訴人支票等語置辯。是以，上訴人否認兩造間有系爭借款 之消費借貸關係存在，被上訴人自應就雙方借貸意思表示合 致及借款已交付之利己事實負舉證責任。
⒉被上訴人主張兩造間已成立系爭借款之消費借貸關係，無非 係以其執有上訴人支票數紙，並提出甲協議書為佐（原審卷 第44至45頁）。然查：
⑴觀之甲協議書之立約當事人為上訴人（甲方）、被上訴人（ 乙方）及戴鑛霽（丙方），內容略為：「甲、乙、丙三方協 商達成下列協定：乙方同意支付甲方新台幣壹佰肆拾萬元整 。甲方同意名發建設廈莊段大樓弱電工程等金額新台幣參佰 萬元正，由乙方請領。....甲方開立支票保證（面額60萬元 ，共五紙）」等語（原審卷第44頁），上開內容毫無論及兩 造間借貸系爭借款之文字，且被上訴人支付140萬元，卻可 收取300萬元工程款，及同額支票擔保，顯非相當對價關係 ；至於被上訴人雖執有上訴人名義簽發之支票，然支票為無 因證券，交付支票之原因甚多，執票人與發票人之間亦非當 然即為金錢借貸關係，據上尚難逕認兩造間有系爭借款關係 。況被上訴人尚於陳述意見狀自陳：「被告（指上訴人）之 法定代理人吳明蘭雖主張戴鑛霽收受金錢與其無關，惟增耀 科技有限公司既提供公司大小章及名發建設合約書等資料予 戴鑛霽使用，即應負擔表見代理之責任」（原審卷第36頁） ，可見被上訴人並不否認其交付所謂系爭借款之現金應係由 戴鑛霽收受，而非交予上訴人之法定代理人吳明蘭受領。 ⑵又系爭借款為戴鑛霽個人向被上訴人借貸，上訴人支票係由 戴鑛霽簽發交付被上訴人收執擔保，上訴人法定代理人吳明 蘭並未參與，早期戴鑛霽向被上訴人借款，係交付芸茂實業
股份有限公司（登記負責人為胡芝菁，下稱芸茂公司），但 因100年9月間，芸茂公司退票後，戴鑛霽乃改交付上訴人公 司支票予被上訴人擔保，並以上訴人公司之實際負責人身分 ，書立甲協議書同意被上訴人收取上訴人公司之工程款，迄 101年12月8日，戴鑛霽父子與被上訴人簽署乙協議書結算歷 年戴鑛霽積欠被上訴人之債務為2,000 萬元，經雙方同意由 戴鑛霽父子簽發本票7 紙分期清償（如原審卷第21至23頁本 票影本所示），被上訴人則應於102 年1 月10日以前返還其 執有之上訴人支票，此經證人戴鑛霽證述在卷（原審卷第90 頁、本院卷第58至62頁），核與乙協議書記載相符（原審卷 第20頁），且證人即被上訴人委託書立乙協議書之地政士林 麗月亦於原審證稱：戴先生欠被上訴人2,000 萬元，約定被 上訴人如果收到本票應該要在102 年1 月10日返還上訴人公 司支票等語（原審卷第103 至104 頁），被上訴人就上開證 人林麗月之證詞，復補充陳述：「我的意思就是要讓代書寫 明文戴鑛霽欠我錢，如果戴鑛霽付我本票，我支票就要還他 」等語（原審卷第105 頁），足見被上訴人主觀上認為應負 系爭借款清償責任者乃戴鑛霽。參以被上訴人就其執有上訴 人支票或稱係因戴鑛霽父子以前借款換票而來，或稱係因交 付借款而取得（本院卷第88、89頁），前後陳述矛盾不一， 並自陳不清楚所執有之票據究為上訴人公司支票或上訴人法 定代理人吳明蘭個人簽發之支票（本院卷第88頁背面、89頁 ），實有違借貸常情（貸與人理應確實掌握借用人之債信及 償債擔保能力）；佐以被上訴人曾以甲、乙協議書為證，對 戴鑛霽父子提起刑事詐欺告訴，並於偵訊中陳稱：戴鑛霽有 時會拿他弟戴國強、胡芝菁或吳明蘭的票來跟伊拿錢周轉（ 外放高雄地方法院檢察署104 年度他字第1524號影卷第159 頁筆錄），復於本件訴訟審理期間，被上訴人一再要求戴鑛 霽出面解決債務，並追問戴鑛霽究竟何時可以清償系爭借款 債務等語以觀（原審卷第105 頁、本院卷第59頁背面）。綜 上各節，益徵戴鑛霽固為芸茂公司及上訴人公司之實際負責 人，但被上訴人借貸款項時，客觀上係交付借款予戴鑛霽， 主觀上乃針對戴鑛霽個人信用暨償債能力而放款，並要求戴 鑛霽負責清償，足認被上訴人係以戴鑛霽個人為系爭借款之 借用人，故系爭借款關係應存在戴鑛霽個人與被上訴人之間 。被上訴人主張系爭借款係交付予上訴人法定代理人吳明蘭 ，系爭借款關係存在兩造之間，尚不足採。
㈢兩造間並無系爭借款關係存在，既經本院審認如前，茲無再 予審論系爭借款債務是否已經戴鑛霽承擔及已否清償完畢等 爭執事項，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人既未能舉證證明系爭借款之借貸關係存 在兩造之間，從而其依消費借貸關係，請求上訴人給付140 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息 ，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人如數給付上開本息 ，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。兩造其餘之 攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，併此 敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。 依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事第三庭
審判長法官 鄭月霞
法 官 楊淑珍
法 官 蘇姿月
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書 記 官 黎 珍
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