臺灣高等法院高雄分院民事判決 104年度建上字第34號
上 訴 人 兄弟營造有限公司
法定代理人 林總惠
訴訟代理人 陳怡融律師
被上訴人 屏東縣枋山鄉公所
法定代理人 洪啟能
訴訟代理人 曾慶雲律師
複代理人 黃千珉律師
陳惠美律師
訴訟代理人 陳明君
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國104 年8 月
31日臺灣屏東地方法院102 年度建字第35號第一審判決提起上訴
，本院於105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為林翠伶，嗣變更為林總惠，此有限 公司變更登記表1 紙附卷可稽（見本院卷第36頁），林總惠 具狀聲明承訟訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於97年12月19日承攬被上訴人招標 之「枋山鄉善餘農村社區公共設施改善工程」（下稱系爭工 程），並簽訂工程契約1 份（下稱系爭工程契約）。嗣系爭 工程已於民國98年7 月9 日驗收結算完畢，上訴人亦提供系 爭工程之保固即結構物保固3 年、AC路面及非結構物保固1 年及植栽綠化保固4 年，又因植栽綠化保固4 年到期，上訴 人乃於102 年7 月3 日函請被上訴人退還系爭工程之植栽撫 育費新台幣（下同）2,340,378 元（詳如附表所示，下稱系 爭撫育費），被上訴人竟以系爭撫育費應分8 期辦理查驗； 因第1 至7 期，上訴人未向被上訴人申請查驗及退還系爭撫 育費，無法認定上訴人是否確實植栽撫育之事實，而於102 年7 月25日進行現場查驗後，僅同意給付第8 期植栽之撫育 費292,547 元，其餘款項則拒絕給付。惟查依系爭工程契約 第16條第1 項規定：「保固期：本工程自全部完工經驗收合 格之日起，由廠商保固，非結構物1 年，結構物3 年，撫育 費另計。」，而植栽撫育之保固期為4 年，是上訴人應係確 保於4 年保固期間，如植栽有枯死、生病等不良情況，上訴 人應隨時更換替補，如4 年保固期後，植栽均為存活，被上 訴人即應將系爭撫育費退還上訴人。至於系爭工程契約第5 條第1 項第3 款固規定：「4 年撫育費工程款將先行繳入本
所（即被上訴人），其後4 年將按每6 個月為1 期估驗計價 ，4 年過後，若有餘款，將不予計價。」，惟此應係約定上 訴人6 個月到期後，視自身資金需求，決定是否辦理估驗及 退還系爭撫育費，此應屬上訴人之權利，並非義務，被上訴 人卻以上訴人有申請查驗之義務而拒絕返還系爭撫育費，自 無理由。綜上，上訴人業已履行養護植栽之義務，且被上訴 人已於102 年7 月25日確認植栽之數量、品質，則於4 年保 固期後，被上訴人自應將系爭撫育費退還上訴人。爰依系爭 工程契約之法律關係提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應 給付上訴人2, 340,378元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請 准宣告假執行。
三、被上訴人則以：依系爭工程契約之約定，植栽撫育期間為4 年，此期間上訴人需負責栽種之植栽須存活、無枯死、滅失 之情形。且因植栽其本身之性質，有可能遭受病蟲害、颱風 等天然災害，或是人為疏失而造成枯萎、枯死等情事，故系 爭工程契約第5 條第1 項第3 款約定，以6 個月為1 期估驗 計價，以確認上訴人確實有依約種植植栽並照顧使其存活， 且須經被上訴人估驗確認植栽並無上揭枯萎、枯死之情事後 ，被上訴人方退還系爭撫育費予上訴人。故每6 個月向上訴 人請求估驗，此為上訴人之義務，亦為上訴人請求被上訴人 給付系爭撫育費之要件，惟上訴人並未按期向被上訴人請求 估驗，僅於最後1 期即第8 期申請估驗，則上訴人請求第1 至7 期之系爭撫育費，並無理由。至於第8 期之撫育費292, 547 元，被上訴人同意給付等語，資為抗辯，並答辯聲明： ㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免 為假執行。
四、本件原審判決：㈠被上訴人應給付上訴人292,547 元，及自 102 年9 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上 訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔八分之一， 餘由上訴人負擔。㈣前揭第一項勝訴部分得假執行。但被上 訴人如以292,547 元為上訴人預供擔保，得免為假執行。㈣ 上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分聲明不 服，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人應再給上訴人2,047,831 元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就其 敗訴部分，未提上訴，已確定在案）。
五、兩造不爭執之事項如下：
㈠上訴人於97年12月19日承攬被上訴人招標之系爭工程（該工 程包含社區AC路面改善工程及社區排水工程、景觀綠化空間 改善工程），兩造並簽訂系爭工程契約。
㈡系爭工程已於98年7月9日驗收結算完畢，工程總金額為23,3 38,304元，系爭工程中景觀綠化空間改善工程之系爭撫育費 總金額為2,340,378元，被上訴人於系爭工程之總金額將系 爭撫育費予以預扣而未給付，其餘工程款被上訴人業已於驗 收完後，一次給付上訴人。
㈢系爭工程中之景觀綠化空間改善工程之植栽撫育期間約定為 4 年（即自98年7月7日至102年7月7日止），並以6個月為1 期估驗計價，而給付植栽撫育費。上訴人僅於第8期（即102 年7月3日）申請撫育估驗，並經被上訴人於102年7月25日確 認勘驗合格植栽，並無枯萎、枯死之情事，而同意給付第8 期之撫育費292,547元，惟尚未給付上訴人。 ㈣扣除上開被上訴人同意給付之第8期植栽撫育費292,547元， 其餘第1至7期之植栽撫育費2,047,831元，被上訴人則不同 意給付上訴人。
六、兩造爭執之事項為：㈠上訴人有無按期向被上訴人申請估驗 第1 至7 期植栽撫育之義務？㈡上訴人請求被上訴人退還第 1 至7 期植栽撫育費共2,047,831 元本息，有無理由？七、上訴人有無按期向被上訴人申請估驗第1 至7 期植栽撫育之 義務？
上訴人固主張植栽撫育之保固期為4 年，上訴人應係確保於 4 年保固期間，如植栽有枯死、生病等不良狀況，應隨時更 換替補。如4 年保固期後，植栽均為存活，被上訴人即應將 系爭撫育費退還上訴人。至於每6 個月為1 期估驗計價，係 上訴人視自身資金需求，決定是否辦理估驗及退還系爭撫育 費，此應屬上訴人之權利，而非義務云云。然為被上訴人所 否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠依系爭工程契約第5 條第1 項第3 款約定：「4 年撫育費工 程款將先行繳入本所（指被上訴人），其後4 年將按每6 個 月為1 期估驗計價，4 年過後若有餘款，將不予計價。」， 同契約第16條第1 項約定：「保固期：本工程自全部完工經 驗收合格之日起，由廠商保固，非結構物1 年，結構物3 年 ，撫育費另計。」，此有系爭工程契約1 份在卷（外放）足 憑，又「機關辦理工程估驗時，除應估驗數量外，尚須查核 估驗項目是否按契約圖說施工。」，亦有內政部96年3 月20 日台內中營字第09608011761 號函附卷可稽（見本院卷第10 9 頁）。另證人即被上訴人之技士林協隆亦於原審到庭證稱 ：「（植栽撫育費之廠商請款流程為何？）一般就是要看作
物（即植栽）有存活的話，我們才會付款。廠商會提出申請 ，公所（即被上訴人）會派人去看，假如有存活的會，或者 是說存活率是怎樣，就付多少，或是說作物沒有存活的話， 要求廠商補植，才會付款」等語（見原審卷㈠第184 頁背面 ）。堪認系爭撫育費固屬工程款性質，然與一般保固性質不 同，而係自植栽完成後撫育4 年，按每6 個月為1 期進行估 驗計價，被上訴人並於上訴人申請估驗時，除應估驗數量外 ，尚須查驗於此期之期間（即6 個月）內，上訴人負責栽種 之植栽有無枯萎、枯死之情事，如有枯萎、枯死之情形，上 訴人應予補植，被上訴人始會退還該期之植栽撫育費。是以 「考量營繕工程多具有標的金額龐大、工程漫長之特性，倘 令承攬人（即上訴人）概於工程全部完工及驗收完成後始請 求工程款，其財力自難以負荷，且有失公平；另一方面定作 人（即被上訴人）亦得仰賴按期估驗程序掌握工程進度，並 監督其品質，故雙方（即兩造）均有按期辦理估驗計價之義 務，不得申請棄權或延期辦理。」（最高法院98年度台上字 第2408號判決要旨參照）。從而上訴人主張其得視自身資金 需求決定是否按每6 個月為1 期辦理估驗及退還植栽撫育費 ，此應屬其權利，而非義務云云，即屬無據，不足採信。 ㈡至於上訴人雖另主張：系爭工程契約第5 條第1 項第1 款第 1 目前段約定：「契約自開工日起，進度達百分之25、50、 75估驗計價。」，又於同條項第3 款明定植栽撫育費之請領 方式：每6 個月為1 期估驗計價。其兩者之請領規定並無不 同。然上訴人並未於進度達百分之25、50、75時即申請估驗 ，而係於工程完工驗收後，一次領取全部工程款，但在系爭 撫育費如須按期申請估驗，始得請領，顯已背離契約文義云 云。惟查機關辦理工程估驗時，除應估驗數量外，尚須查核 估驗項目是否按契約圖說施工。亦即定作人（即機關）並得 藉此按期估驗程序掌握工程進度，並監督其品質，雙方均有 按期辦理估驗計價之義務等情，已如前述。是上訴人固有依 按期申請估驗，以先行取得部分工程款（即估驗款）之權利 ，惟被上訴人亦有得藉此查驗是否符合工程進度及工程品質 之權利，故被上訴人縱於上訴人未依約定在系爭工程進度達 百分之25、50、75時申請估驗，而於工程完工驗收後，同意 其一次領取全部工程款，致放棄於系爭工程進度達百分之25 、50、75時，得藉估驗而得查驗是否符合工程進度及品質之 權利，然亦尚難據而認定上訴人因之亦得免除由被上訴人於 每6 個月查驗值栽有無枯萎或枯死，而須由上訴人補種植之 義務。是上訴人前揭主張，亦無足採。
㈢綜上，被上訴人所辯每6 個月為1 期之估驗計價，係為確認
上訴人於該期間確實有依約撫育植栽使之存活，且須經被上 訴人查驗確認植栽並無枯萎或枯死之情事後，被上訴人始退 還各該期之植栽撫育費予上訴人。故，上訴人有按期向被上 訴人申請估驗第1 至7 期植栽撫育之義務，亦為上訴人請求 被上訴人給付（即退還）各該期值栽撫費之要件等語，應 屬有據，堪予採信。
八、上訴人請求被上訴人退還第1 至7 期植栽撫育費共0000000 元本息，有無理由？
上訴人於植栽撫育4 年期間應按每6 個月為1 期，向被上訴 人申請估驗計價，且須經被上訴人查驗合格後，始得請求被 上訴人退還各該期之植栽撫育費，此程序非但係上訴人之義 務，亦係上訴人請求退還各該期植栽撫育費之要件等情，業 如前述。惟上訴人除於4 年撫育期將屆之102 年7 月3 日申 請退還系爭撫育費，而經被上訴人於同年月確認第8 期之植 栽數量，品質合格外（按被上訴人已同意退還第8 期之植栽 撫育費292547元，此部分亦經原判決判命被上訴人給付確定 在案），其餘第1 至7 期則均未按期向被上訴人申請估驗計 價等事實，已為兩造所不爭執。雖上訴人提出兩造之函文， 夏雨種苗園出貨證明單（見原審卷㈠第43頁、第77頁、第50 頁至第53頁），並主張其於第1 至7 期之期間，確有撫育植 栽，使之存活等情。然查上揭函文核係上訴人表示植栽之樹 種土肉桂、水柳等因無法抗熱而枯死，請求種植其他樹種， 嗣經被上訴人函覆同意更換；另前揭出貨確認證明單僅能證 明上訴人有向夏雨種苗園購買土肉桂、水柳等樹種之事實， 而此事證亦均無法證明上訴人有按每6 個月為1 期向被上訴 人申請估驗，並經被上訴人查驗合格之事實。是上訴人請求 被上訴人退還第1 至7 期植栽撫育費共0000000元（即00000 00元-292547=0000000元）及其法定遲延利息，即屬無理由 ，不應准許。
九、綜上所述，原審因而就上訴人請求被上訴人退還第1 至7 期 植栽撫育費0000000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5/100 計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決， 並駁回此部分假執行之聲請，經核尚無不合。上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結 果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事工程法庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 魏式璧
法 官 吳登輝
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 曾允志
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
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│編號│工程內容 │撫育費內容及金額（新台幣）│
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│1 │社區工程生態池設置及周│喬木撫育費（4年） │
│ │邊環境整理 │54,210元 │
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│2 │社區福利養護所環境改善│喬木撫育費（4年） │
│ │ │129,270元 │
│ │ │灌木撫育費（4年） │
│ │ │92,898元 │
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│3 │台26線替代道路旁綠化 │喬木撫育費（4年） │
│ │ │237,690元 │
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│4 │外環道旁社區閒置空地綠│喬木撫育費（4年） │
│ │美化 │296,070元 │
│ │ │地被撫育費（4年） │
│ │ │1,496,880元 │
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│5 │老人文康活動中心週邊環│喬木撫育費（4年） │
│ │境改善 │33,360元 │
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│ │以上撫育費合計2,340,378元 │
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