臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第824號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 何茂田
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院105 年
度訴字第356 號中華民國105 年9 月8 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第20312 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何茂田犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案授權承諾書之授權人欄上偽造之「何皇寬」、「何宗達」署押各壹枚沒收。
事 實
一、何茂田為何明華、何銀水之兄、何忠信之叔；何皇寬、何宗 達為何銀水之子。何茂田、何明華、何忠信、何皇寬、何宗 達共有高雄市○○區○○段○000 ○000 號土地（下稱系爭 土地），其中何皇寬、何宗達就系爭土地之權利均委由其父 何銀水處理。緣系爭土地經高雄市政府於民國101 年11月9 日納入土地徵收範圍，預計將墓地用地變更為公園用地，房 仲業者許聖邦獲悉有買主欲以新臺幣（下同）6 至7 千萬之 價格購買系爭土地，但若系爭土地徵收後僅能獲得補助款約 1700萬餘元，相距甚大，倘能說服系爭土地共有人同意由許 聖邦辦理陳情使系爭土地免被徵收後，再委託許聖邦出售上 開土地，可獲得相當利益，許聖邦遂請同為房仲業者之同事 連明榮加入，於說服何茂田後，乃約定如系爭土地未受徵收 ，則由許聖邦及連明榮仲介系爭土地出售事宜，如售出價格 逾6 千萬元，於扣除政府原訂徵收金額後，餘額由系爭土地 共有人及受託處理人分得各半，作為仲介報酬（下稱系爭土 地免徵及託售事宜）。
二、何茂田於101 年12月4 日邀集何明華、何銀水、何忠信會同 許聖邦商議系爭土地免徵及託售事宜時，何銀水即明確表達 反對之意；翌日即同月5 日，何明華、石玉佛及二名友人同 在何茂田位於高雄市○○區○○街00號住處打牌時又談及上 情，何明華斯時並未受何銀水委託而僅表示個人意見。詎何 茂田明知未經何銀水授權同意，竟基於偽造私文書暨行使偽 造私文書之犯意，於101 年12月6 日在其住處內，於「授權 承諾書」之「授權人」欄位分別偽簽「何皇寬」、「何宗達 」之署押共2 枚，並盜蓋其前因辦理系爭土地稅捐事務所持 有何皇寬、何宗達之印章而盜用印文共2 枚，以此方式偽造
「授權承諾書」2 份；再於101 年12月8 日將上開「授權承 諾書」2 份併同自己、何明華、何忠信等3 份授權承諾書， 接續交付許聖邦及連明榮行使，除足以生損害於何皇寬及何 宗達本人之權利外，亦使許聖邦及連明榮誤信已取得何皇寬 及何宗達之授權可受託辦理系爭土地免徵及託售事宜，而致 生損害。
三、嗣因連明榮及許聖邦受託辦理系爭土地免徵及託售事宜後， 高雄市政府都市計畫委員會於102 年4 月19日以第28次會議 決議將系爭土地剔除於變更為公園用地範圍；連明榮欲續行 系爭土地託售事宜時遭何茂田拒絕，遂繳納裁判費並對之提 起民事訴訟請求支付報酬，於訴訟過程中發覺何茂田並未取 得何皇寬、何宗達及何銀水同意授權，始查知上情。四、案經連明榮告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查提起公 訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於 審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之 4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事 人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當 性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查 被告何茂田（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能 力（見本院卷第26、54頁），且本院審酌上開證據作成時之 情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與 本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資 料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證 據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事 實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告何茂田固坦承於101 年12月4 日與何明華、何銀水 、何忠信等人商討系爭土地徵收與陳情事宜時，何銀水當日 已明確表達反對之意；以及其自行在授權承諾書上，簽署何 皇寬、何宗達署押，並蓋用其等印章等情，惟矢口否認有何 偽造及行使偽造私文書之犯行，辯稱：初次協商時何明華即 表示系爭土地如能賣得6 千萬以上即沒問題，於翌日打牌時 再詢問何明華時，何明華表示「我們都沒問題」，故其認為 何明華及何銀水均已同意授權；其次，其前因處理系爭土地
稅捐事務時，何皇寬、何宗達均將個人印章交由其保管使用 ，其並未盜刻印章；又系爭土地免徵後可能以高達6 千萬元 價格出售，與徵收補償金相距甚大，其所為係有利於系爭土 地共有人，並未損害共有人之利益，與足生損害之要件不符 （見原審審訴字卷第26、29頁、原審訴字卷第18頁），另於 本院審理時辯稱：何銀水確有同意系爭土地免徵及託售事宜 ，否則其日後不會參與系爭土地免徵後之回饋計畫會議云云 （見本院卷第26頁反面）。經查：
㈠上開犯罪事實，除被告否認有獲得何銀水同意授權外，其餘 部分業據被告坦承不諱（見他字卷第38-41 、223-224 、26 0-262 頁、偵卷第13-14 、36-38 頁，本院卷第55頁），核 與證人即受託何皇寬及何宗達處理系爭土地事務之何銀水、 證人即系爭土地共有人何明華、何忠信、證人即受託辦理系 爭土地免徵及託售事宜之許聖邦、連明榮所為證述互核相符 （見他字卷第39-41 、222-224 、248-250 、254-256 、26 0-262 、266-267 頁、偵卷第10-14 頁）。就系爭土地免徵 及託售事宜辦理過程，復有被告三等親資料查詢結果（見他 卷第33頁）、何皇寬及何宗達之授權承諾書各1 紙（見他卷 第4-5 頁）、高雄市政府地政局三民地政事務所104 年3 月 26日高市地民登字第10470240800 號函暨附件土地登記謄本 及地及異動索引（見他字卷第45-52 頁）、連明榮101 年12 月10日陳情書1 份（見他字卷第102-106 頁）、高雄市政府 102 年12月27日高市府都發審字第10206749500 號函及陳情 綜理意見表（見他字卷第116 頁）、102 年6 月3 日委託不 動產買賣契約書（見他字卷159 頁反面）、高雄市政府103 年7 月7 日高市府都發審字第10303325800 號函（見他字卷 第235-236 頁）在卷可稽。而告訴人連明榮因託售事宜對系 爭土地共有人提出民事訴訟，業經臺灣高雄地方法院103 年 度重訴字第125 號判決敗訴，經連明榮提起上訴後，復經本 院以104 年度重上字第8 號判決駁回，有各該判決書附卷可 佐（見他字卷第54-58 頁、原審訴字卷第58-61 頁）。因此 本件所應審究者，即為被告於製作何皇寬及何宗達之授權承 諾書時，有無取得何皇寬及何宗達之受託人何銀水的同意授 權。
㈡經查：
⒈證人何銀水於偵查中證稱：被告找我們去開會，說有門路 可以讓土地免徵收，我當場拒絕，因為我的小孩都是碩士 ，工作很好，說要找門路就是要找官員這些，我不想牽扯 等語（見他字卷第249 頁）。
⒉證人何明華於偵查及原審審理時均證稱：第一天開會時，
我跟何銀水都說不要，隔天打麻將時被告有再講此事，但 我沒有答應，而且我說何銀水不做此事，我們也不要做， 被告也當面說不做了，我沒有說過如果能賣6000萬以上我 們都沒問題等語（見他卷第267 頁、偵卷第12頁、原審訴 字卷第41頁至第42頁反面）。
⒊依據上開證據綜合判斷，可以證明證人何銀水慮及系爭土 地免徵陳情事宜恐害及其子何皇寬及何宗達，不願惹事生 非而斷然拒絕，其所為證詞確屬可信。又證人何明華亦證 稱於開會及翌日牌局中，有表示何銀水不同意授權。因此 ，有關證人何銀水並未同意授權被告簽訂授權承諾書處理 系爭土地免徵及託售事宜，且證人何明華亦未受何銀水委 託代何銀水同意被告簽訂授權承諾書一事，確可認定。 ⒋再者，被告於偵查中已曾自白「何銀水沒有授權同意其代 簽授權承諾書，也沒有向何銀水確認何明華表示大家已經 同意一事」（見偵卷第13頁下段至第14頁上段）；其於原 審審理時經受命法官問及「這個案件你如何認為何銀水已 同意授權給你辦理？」一節時，被告已自承「他（何銀水 ）沒有同意」，經再次向被告確認時仍為「何銀水沒有同 意」之相同陳述（見原審訴字卷第53頁下段）。雖被告於 本院審理時辯稱：上開訊問之時其因緊張反應慢而答非所 問云云（見本院卷第57頁下段至反面上段）。然查被告於 原審歷次審理程序時對於「有無取得何銀水授權同意」乃 本案唯一重要爭點一節，始終知悉並有多次以言詞抗辯有 取得何銀水同意（見原審訴字卷第18、20、22頁），乃被 告竟於原審言詞論期日自承前情，自非隨意自承，且被告 自承乙節又經原審法官為再度確認，被告如真一時語誤， 自可即時更正，其於本院辯稱上開自承乃因緊張反應不及 所致，不能採信。
㈢被告其餘辯解不可採及於本院聲請證據調查之說明如下： ⒈證人即開會翌日後與何茂田及何明華一同打牌之石玉佛於 原審審理時固證稱：當天打牌時，沒有聽到被告與何明華 談論土地事宜，但未聽到何明華有跟被告說被告去處理就 好等語，只聽到「老大，照你昨晚說的」（台語）一句， 但其當時不知有土地買賣一事，何明華當天也沒有提到何 銀水等語（見訴字卷第43頁至第44頁）。然因證人石玉佛 當時對於系爭土地免徵及託售事宜全然不知，其當時所聽 聞並得以記憶部分可能略微片段，而非全部對話過程。其 次，綜合被告、證人何明華、證人石玉佛之證述，被告於 打牌時向證人何明華詢問時，證人何明華一開始並不同意 ，被告再度詢問時，證人何明華個人乃同意並回答「老大
，照你昨晚說的」，當為101 年12月5 日打牌時之實際情 形，然無論如何，證人何明華並未受證人何銀水委託代為 同意系爭土地免徵及託售事宜一節，乃屬確定，自難以證 人何明華個人同意之說詞，用以推估證人何明華已代表何 銀水為允諾之意。又若如被告所辯，係因何明華所述導致 其誤認何銀水已同意授權，然其等前日開會時何銀水既已 斷然拒絕，為何旋於翌日，未見有何情事變更之情況下何 銀水不但突轉為同意，更有委託何明華代為同意之事，且 何銀水就開會拒絕後翌日何明華會前往被告家中打牌一事 亦不知悉，而就系爭土地高達6 、7 千萬元之託售事件， 被告竟未再度向何銀水確認其真意，是被告此處所辯，實 無足採。
⒉被告於本院審理時另辯稱：證人何銀水確有同意系爭土地 免徵及託售事宜，否則其日後不會於102 年11月28日參與 系爭土地免徵後之回饋計畫會議，並聲請傳喚證人何銀水 及何忠信云云（見本院卷第49-50 頁）。然查：被告偽造 授權承諾書之時間為101 年12月6 日，高雄市政府同意系 爭土地免徵時間則為102 年4 月19日，被告所指證人何銀 水參加系爭土地免徵後之回饋計畫會議是在本件行為後將 近一年之102 年11月28日，被告能否以一年後證人何銀水 參加「回饋計畫會議」反推證人何銀水有授權同意「系爭 土地免徵及託售事宜」，即有疑義。再者，系爭土地因高 雄市政府於102 年4 月19日同意剔除免徵後，事對系爭土 地共有人有利，高雄市政府乃要求系爭土地共有人研擬「 回饋計畫與配置方案」，因此證人何銀水係因高雄市政府 上開要求所致因而參加會議（見他字卷第156-161 頁所示 高雄市都市計畫委員會相關會議紀錄），被告尚不能倒果 為因抗辯證人何銀水參加回饋計畫會議，即認為證人何銀 水一年前確有授權同意，此處辯解亦不可採。就被告聲請 傳喚證人何銀水及何忠信部分，因本案待證事實已臻明瞭 無再調查之必要，依刑事訴訟法第163 條之2 第3 款規定 駁回此處之聲請。
㈣按刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立 要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益， 因此遭受損害或有受損害之虞而言（最高法院50年台上字第 1268號刑事判例要旨參照）。查被告未得何皇寬、何宗達二 人或其等父親何銀水同意，偽造前述授權承諾書，並提供予 許聖邦及連明榮而行使，供其作為系爭土地免徵及託售事宜 ，已導致許聖邦及連明榮誤信已獲得全體土地共有人之同意 ，進而開始為土地陳情與接洽出售土地等相關作為，實已損
害許聖邦及連明榮之利益，日後更導致連明榮無從履踐系爭 土地託售事宜，又導致何皇寬、何宗達有需承擔授權承諾書 上所載之相關權利義務之危險，此觀前述連明榮持本件授權 承諾書對全體土地共有人提起民事訴訟，請求土地共有人給 付報酬等情即明。是被告辯稱土地免徵收對全體共有人均有 利，並未損害共有人之利益云云，與本罪之保護法益相違， 不足採取。綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依 法論罪科刑。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽 造私文書罪。被告於上開授權承諾書上偽造何皇寬、何宗達 署押並盜用二人印章而偽造印文之行為，均係偽造私文書行 為之一部，偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度 行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 而被告係於同一時地接續行使偽造何皇寬、何宗達之授權承 諾書，依最高法院86年台上字第3295號刑事判例意旨，此數 侵害行為乃於同時同地實施，侵害同一法益，且為辦理系爭 土地免徵及託售事宜本需備齊上開文書，各行為之獨立性極 為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分 開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，故應屬接續犯，應僅論以一 行使偽造私文書罪。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈按緩刑宣告為將來預測性之現在裁判，以被告未來能保持 良好行止為假設礎石，此種假設本即有不確定性，就積極 面向而言，係期待被告在不受刑罰執行之前提下，能自我 負責並降低其法敵對意識。因此，法院對於緩刑處遇之選 擇，自當慎重，應考量被告犯罪行為之情節、行為人之人 格、犯後態度、有無積極與被害人達成損害填補或和解、 被告是否於偵審過程中因之受有警惕等，方能實現緩刑宣 告之刑事政策目的。經查：原審對被告為緩刑宣告之裁量 理由為：審酌被告年近古稀，尚無不良前科素行，其因身 為其他共有人之兄長、叔伯，認該舉對土地共有人均有利 ，在未得土地共有人之應允下率然為本案犯行（見原審判 決第8 頁上段）。然查：本件並非由其他被冒名之系爭土 地共有人提出告訴，而係由仲介業者連明榮提出告訴；原 審已認定被告偽造授權承諾書供連明榮行使，作為系爭土 地免徵及託售事宜使用，導致連明榮因此誤信已獲得全體 土地共有人之同意，進而開始相關作為，實已損害連明榮 利益，更導致連明榮持本件授權承諾書對全體土地共有人
提起民事訴訟，請求土地共有人給付報酬等情（見原審判 決第6-7 頁），然原審刑罰裁量理由未曾提及被告有無積 極與告訴人連明榮達成損害填補或和解一事，理由已有不 備。其次，原審固謂被告係因犯下本罪對於土地共有人均 有利，作為恤刑理由，但被告陳稱事後因不堪其擾而向市 府申請撤銷，讓系爭土地被徵收算了等語（見他字卷第22 4 頁中段），更見其率憑已意獨斷系爭土地免徵及託售事 宜，一再反覆，不能認為被告所為是欲對系爭土地共有人 有利，原審此處裁量基礎亦有不合。再者，本件被告歷經 第一審及第二審審理期間，仍一再否認犯罪，甚至對於原 審曾為之自白又改口否認，不能認為被告經此偵審過程中 已有降低法敵對意識情事，犯後態度不能認為良好；又因 被告犯行，進而導致高雄市政府就系爭土地徵收一事延宕 ，另使告訴人連明榮耗費時間與金錢提起民事訴訟。原審 疏未審酌上情，遽對被告為緩刑宣告，尚有未洽。檢察官 依告訴人請求提起上訴，主張宣告緩刑不當，為有理由。 ⒉按郵政存簿儲金提款單儲戶姓名欄填寫儲戶姓名，與填寫 帳號之用意相同，僅在識別帳戶為何人，以便郵政人員查 出存戶卡片，既非表示儲戶本人簽名之意思，則未經儲戶 本人授權而填寫其姓名，尚不生偽造署押問題，原第一審 判決竟認為係偽造蘇某署押，並依刑法第二百十九條諭知 沒收，自屬於法有違（最高法院70年台上字第2480號刑事 判例）。又我國民間互助會，係由會首招募會員參加而成 立，並由會首製作會單( 互助會簿) ，記載會員姓名及相 關事項，交由會員收執以為憑信，會單上所列會員姓名， 僅在識別會員為何人，而非表示會員本人簽名之意思，尚 與所謂之署押有間，故會首在其有權製作之會單( 互助會 簿) 上縱有虛列他人姓名為會員，乃屬內容不實，並非冒 用他人名義製作，不能論以刑法第210 條之偽造私文書罪 （最高法院92年度台上字第7219號刑事判決要旨）。亦即 ，私文書本身縱使內容有書寫未經本人同意之署押，此僅 係文書內容不可或缺之一部分，僅屬文書之內容，不當然 產生證明法律事實或發生權利義務關係。查被告所偽造「 何皇寬」、「何宗達」之授權承諾書各一份，被告雖於文 書內容中雖有親自書寫「何皇寬」、「何宗達」之姓名， 然此係文書內容之一部，尚不生偽造署押問題；發生權利 義務關係者，為授權承諾書「授權人」欄上被告偽造「何 皇寬」、「何宗達」署押該部分，乃原審誤將授權承諾書 文書內容中「何皇寬」、「何宗達」署押各1 枚諭知沒收 ，尚有違誤。
⒊又刑法第210 條及第216 條之罪，其法定刑為五年以下有 期徒刑，並無罰金刑，原審引用刑法施行法第1 條之1 第 1 項、第2 項前段有關罰金刑貨幣單位及數額提高之規定 ，尚屬贅引，附此敘明。檢察官以緩刑宣告不當提起上訴 ，為有理由，且原判決既有上開違誤，即有不當，自應由 本院將原判決撤銷改判。
㈡刑罰裁量：爰審酌被告與何皇寬、何宗達為伯姪關係，與連 明榮則有民事委任關係，其因系爭土地如被徵收所獲得之補 償，不若售予他人之利潤為高，竟偽造姪子之授權委託書用 以行使之犯罪動機、目的與手段，除使其姪受有名義被盜用 之損害外，更使告訴人連明榮洽談託售事宜時因無合法授權 ，致生相關訴訟等犯罪所生之損害；而被告曾有詐欺、傷害 、竊佔等前科（見本院卷第18頁之臺灣高等法院被告前案紀 錄表），自稱其高職畢業，擔任過船員及冷凍廠經理，開過 餐廳，現已退休，其妻現中風，家中經濟困難（見本院卷第 59、63、65頁）等犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度 ；又被告犯後仍否認犯行，未曾與告訴人和解或填補損害之 犯後態度等上開被告之行為人責任作為基礎之一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。
㈢沒收：
⒈刑法第219 條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於 犯人與否，沒收之。此係採義務沒收主義，凡偽造之印章 、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已 滅失，均應依法宣告沒收。被告於授權承諾書「授權人」 欄上偽造「何皇寬」、「何宗達」之署押各1 枚，共計2 枚，應依上開規定宣告沒收。
⒉按上訴人偽造被害人之信二封，既經先後寄給他人行詐， 即為該他人所有，而非屬於犯人者，不得沒收，僅其信內 所偽造被害人之署押各一個，係在刑法第219 條所定必須 沒收之列（最高法院48年台上字第657 號刑事判例要旨參 照）。查被告偽造之授權承諾書二份因交付許聖邦及連明 榮，已非被告所有，爰不宣告沒收。復按刑法第219 條所 定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署 押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號 刑事判例要旨參照）。被告於授權承諾書上以何皇寬、何 宗達真實之印章盜用印文各一枚，業經本院認定如前，上 開印文既屬真正，依據上開說明，即無庸宣告沒收，均附 此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨雖認被告另有盜刻「何皇寬」及「何宗達」印章之
罪嫌（起訴書第2 頁第2 行）。惟查：被告就此陳稱：平時 何家對外申請案件都是由我申辦，所以何皇寬、何宗達之印 章都放我這裡，在本案發生約一個月前，因系爭土地上之鐵 皮屋有房屋稅問題，故有委託我辦理等語（見原審訴字卷第 53頁）。而證人何銀水對於是否曾交付何皇寬、何宗達之印 章予被告一節，亦僅陳稱已遺忘，只強調針對本案土地陳情 事宜未曾交付印章予被告（見他字卷第249 、262 頁）。復 依卷附之被告三等親資料查詢結果所示（見他字卷第33頁） ，被告為何明華、何銀水之兄，係共有人中最長者，而上開 土地有五位共有人，且土地共有人又各有彼此之家庭生活與 工作之狀況下，由被告對外專責處理何家土地事宜，尚與常 情相符，此觀本件土地徵收事宜是由許聖邦先與被告洽談， 再由被告召集其他土地共有人一節即明，是被告辯稱並未盜 刻印章一節，應屬可採。此外，本件既無其他具體事證可認 被告除前開犯行外，尚有積極盜刻何皇寬及何宗達印章之舉 ，就檢察官此部分所指，自屬不能證明。然公訴意旨係以此 與前開經論罪部分為吸收犯之一罪關係而提起公訴，爰不另 為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第41條第1 項前段、第219 條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 洪慧敏
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第210 條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第216 條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。