臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第805號
上 訴 人
即 被 告 林燕玉
指定辯護人 張清富律師
上 訴 人
即 被 告 許進文
上 訴 人
即 被 告 黃永義
前二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第925 號，中華民國105 年7 月1 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第26624 號、10
4 年度毒偵字第5580、5581、5591號，移送併辦案號：同檢察署
105 年度毒偵字第619 號、105 年度偵字第4642號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二編號4 許進文販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分，關於附表三編號6 黃永義販賣第二級毒品部分暨定執行刑部分，均撤銷。
許進文犯附表二編號4 之販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表五之一所示之物（行動電話含SIM 卡）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
黃永義犯附表三編號6 之販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表六之一所示之物（行動電話含SIM 卡）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
本判決第二項許進文販賣第二級毒品罪所處有期徒刑參年柒月，與第四項駁回許進文上訴部分，原判決所處不得易科罰金部分之刑，應執行有期徒刑拾年伍月。
本判決第三項黃永義販賣第二級毒品罪所處有期徒刑參年捌月，與第四項駁回黃永義上訴部分，原判決所處不得易科罰金部分之刑，應執行有期徒刑拾壹年拾月。
事 實
一、林燕玉明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 所列之第一級毒品，不得擅自持有、施用、轉讓、販賣，竟 於民國104 年9 月1 日18時35分許，黃永義以其0000000000 號行動電話傳送內容為「姐姐我到現在已經搞到6500了可以
剩下的讓我過幾天再給嗎？對了能不能一個十陸樓的帶回家 明白給呢」、「十陸樓的明天給」之簡訊至林燕玉持用之00 00000000號行動電話（即附表四之一編號2 所示之物），表 示欲向林燕玉購買海洛因，林燕玉乃意圖營利而基於販賣第 一級毒品之犯意，於同日18時35分許以簡訊傳送「你過來教 會」表示允諾，而於同日19時30分許，黃永義傳送「我到了 」之簡訊後不久，在林燕玉位於高雄市○○區○○○路00○ 0 號4 樓之2 住處（下稱林燕玉住處），林燕玉交付重量為 16分之1 錢之海洛因1 包與黃永義，黃永義則於2 、3 日後 交付價金新臺幣（下同）1500元與林燕玉（即起訴書附表一 編號3 所示犯行）。
二、許進文明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得擅自 持有、施用、轉讓、販賣，竟先後為下列行為： ㈠於104 年8 月16日21時18分許，許進文意圖營利而基於販賣 第一級毒品之犯意，以其持用之0000000000號行動電話（即 附表五之一編號1 所示之物），發送簡訊至王瓊綢之000000 0000號行動電話，告知王瓊綢其有毒品海洛因，王瓊綢遂於 同日21時40分許撥打許進文前揭行動電話，表示欲向許進文 購買海洛因，嗣於同日22時19分許雙方通話後不久，許進文 在高雄市大順路上某鞋店，交付重量不詳之海洛因與王瓊綢 ，並收取王瓊綢給付之2000元價金（即起訴書附表三編號5 所示犯行）。
㈡於104 年8 月19日10時17分許，曾威凱以其持用之00000000 00號行動電話傳送簡訊至許進文持用之0000000000號行動電 話（即附表五之一編號1 所示之物），表示欲向許進文購買 甲基安非他命，許進文乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之 犯意，於同日12時45分許以簡訊表示允諾，並於同日13時37 分許，在高雄市○○區○○街00巷00號，交付重量不詳之甲 基安非他命與曾威凱，並收受曾威凱給付之1000元價金（即 起訴書附表三編號3 所示犯行）。
㈢於104 年8 月24日20時43分許，王瓊綢以0000000000號行動 電話撥打許進文持用之0000000000號行動電話（即附表五之 一編號1 所示之物），向許進文出言索要海洛因，許進文乃 基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意而應允之，並於同日20時 47分許，在高雄市○○區○○路000 號「固興飯店」5 樓房 間，無償轉讓重量不詳之海洛因與王瓊綢（即起訴書附表三 編號6 所示犯行）。
㈣於104 年9 月16日6 時41分許，許進文意圖營利而基於販賣 第二級毒品之犯意，以其持用之0000000000號行動電話（即
附表五之一編號1 所示之物）發送簡訊至曾威凱持用之0000 000000號行動電話告知其有甲基安非他命，曾威凱遂於同日 10時42分許以00-0000000號電話撥打許進文前揭門號，表示 欲購買甲基安非他命，嗣於同日12時32分許，在高雄市○○ 區○○○路000 號「永利娛樂城」，許進文交付重量不詳之 甲基安非他命與曾威凱，並收受曾威凱給付之1000元價金（ 即起訴書附表三編號4 所示犯行）。
㈤於104 年9 月30日5 時14分許，賴宗興以0000000000號行動 電話，撥打許進文所持用之0000000000號行動電話（即附表 五之一編號1 所示之物），表示欲向許進文購買甲基安非他 命，許進文乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意予以允 諾，雙方約定在高雄市九如路之7-11進行交易，再於同日5 時41分許，雙方以上開電話聯絡更改交易地點為高雄市重慶 街與九如路口之「OK便利超商」，並旋於該次通話後不久， 許進文在該「OK便利超商」交付甲基安非他命與賴宗興，並 收受賴宗興給付之3000元價金（即起訴書附表三編號1 所示 犯行）。
㈥於104 年10月17日16時50分許，賴宗興以公共電話00-00000 00號撥打許進文所持用之0000000000號行動電話（即附表五 之一編號1 所示之物），表示欲向許進文購買海洛因，許進 文乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意予以允諾，雙方 約定在高雄市鼓山區西藏街之「OK便利超商」進行交易，嗣 於該次通話後不久，許進文在該處交付海洛因與賴宗興，並 收受賴宗興給付之1500元價金（即起訴書附表三編號2 所示 犯行）。
㈦許進文前於93年間，因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院 裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院 裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年9 月15日因強制戒 治執行完畢而釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，復 於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之98年間，再因施用 毒品案件，經同院以98年度訴字第524 號判決判處有期徒刑 9 月、9 月、4 月、4 月，定應執行有期徒刑1 年10月確定 。詎猶不知戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品之犯意，於10 4 年11月3 日10時許，在高雄市○○區○○○路000 號「九 如別館」301 號房間內，先以將海洛因置於香菸內點火燒烤 吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，復於數分鐘 後，另基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於 玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安 非他命1 次。
三、黃永義明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例
第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得擅自 持有、施用、轉讓、販賣，竟先後為下列行為： ㈠於104 年7 月15日18時38分許，王瓊綢以其持用之00000000 00號行動電話撥打黃永義持用之0000000000號行動電話（即 附表六編號1 所示之物），表示欲向黃永義購買海洛因，黃 永義乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意而允諾，並約 定在黃永義位於高雄市○○區○○街00巷0 號4 樓之1 住處 交易，嗣於同日18時50分許雙方通話不久後，黃永義在該處 交付重量不詳之海洛因1 包與王瓊綢，扣除王瓊綢所預先交 付之1000元價金，再於翌日1 、2 時許，將剩餘1000元價金 交付黃永義（即起訴書附表四編號3 所示犯行）。 ㈡於104 年7 月16日9 時41分許，王瓊綢以其持用之00000000 00號行動電話撥打黃永義持用之0000000000號行動電話（即 附表六編號1 所示之物），表示欲向黃永義購買海洛因，黃 永義乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意而允諾，而於 同日11時12分許雙方通話不久後，黃永義在王瓊綢位於高雄 市○○區○○○路000 巷00號之住處（下稱王瓊綢住處）後 方，交付重量不詳之海洛因1 包與王瓊綢，先當場向王瓊綢 收取1000元，嗣王瓊綢再於翌日1 、2 時許，將剩餘1000元 毒品價金交付黃永義（即起訴書附表四編號1 所示犯行）。 ㈢於104 年7 月17日6 時59分許，吳勝淯以其持用之00000000 00號行動電話撥打黃永義持用之0000000000號行動電話（即 附表六編號1 所示之物），表示欲向黃永義購買甲基安非他 命，黃永義乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意而允諾 ，嗣於雙方該次通話後不久，黃永義在其當時位於高雄市○ ○區○○路00號租屋處樓下交付重量不詳之甲基安非他命1 包與吳勝淯，嗣於104 年8 月5 日，吳勝淯始將價金500 元 交付黃永義（即起訴書附表四編號8 所示犯行）。 ㈣黃永義意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意，於104 年7 月17日9 時20分許，以其所持用之0000000000號行動電話（ 即附表六編號1 所示之物）與王瓊綢持用之0000000000號行 動電話聯繫後，允諾販賣海洛因與王瓊綢。嗣於同日11時6 分許雙方通話後不久，黃永義在王瓊綢住處後方，交付重量 不詳之海洛因1 包與王瓊綢，並收受王瓊綢給付之2000元價 金（即起訴書附表四編號2 所示犯行）。
㈤於104 年7 月24日19時41分許，吳益寬以其持用之00000000 00號行動電話撥打黃永義持用之0000000000號行動電話（即 附表六編號1 所示之物），表示欲向黃永義購買海洛因，黃 永義乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意而允諾，並約 定在吳益寬位於高雄市○鎮區○○街000 巷00○0 號住處（
下稱吳益寬住處）樓下交易，嗣於同日20時42分許雙方通話 不久後，黃永義在該處交付重量不詳之海洛因1 包與吳益寬 ，並收受吳益寬交付之1000元價金（即起訴書附表四編號10 所示犯行）。
㈥於104 年7 月30日7 時7 分許，吳勝淯以其持用之00000000 00號行動電話撥打黃永義持用之0000000000號行動電話（即 附表六編號1 所示之物），表示欲向黃永義購買甲基安非他 命，黃永義乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意而允諾 ，嗣於同日7 時12分許雙方該次通話後不久，黃永義在其當 時位於高雄市○○區○○路00號租屋處樓下交付重量不詳之 甲基安非他命1 包與吳勝淯，嗣於104 年8 月5 日，吳勝淯 始將價金500 元交付黃永義（即起訴書附表四編號9 所示犯 行）。
㈦於104 年8 月8 日15時25分、33分許，黃永義以其所持用之 0000000000號行動電話（即附表六編號1 所示之物），分別 傳送內容為「毛毛叫小如來拿補品吧」、「你在那（哪）裡 過來談談吧順便止吧我知道你在難過ㄋ來吧這裡有來談談吧 」之簡訊至藍世黔持用之0000000000號行動電話，嗣於同日 下午藍世黔前往黃永義當時位於高雄市○○區○○路00號租 屋處時，黃永義基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，無償轉 讓重量不詳之海洛因與藍世黔（即起訴書附表四編號12所示 犯行）。
㈧黃永義意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於104 年8 月24日19時8 分許，以其所持用之0000000000號行動電話（ 即附表六編號1 所示之物）與范國威持用之0000000000號行 動電話聯繫後，允諾販賣甲基安非他命與范國威，嗣於該次 通話後不久，黃永義在高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下 稱高雄醫學院）門口，交付重量不詳之甲基安非他命1 包與 范國威，然因黃永義將范國威代租車輛撞壞，而以該次價金 500 元抵償債務（即起訴書附表四編號4 所示犯行）。 ㈨於104 年8 月25日12時47分許，藍世黔以0000000000號行動 電話發送簡訊至黃永義持用之0000000000號行動電話（即附 表六編號1 所示之物），詢問黃永義是否有海洛因，黃永義 則於同日16時58分許，以其前揭門號傳簡訊通知藍世黔前往 黃永義上開租屋處，嗣藍世黔於同日18時49分許，傳送簡訊 至黃永義前揭行動電話告知其已抵達，黃永義遂基於轉讓第 一級毒品海洛因之犯意，在該處無償轉讓重量不詳之海洛因 與藍世黔（即起訴書附表四編號13所示犯行）。 ㈩於104 年9 月11日20時57分許，吳益寬以其持用之00000000 00號行動電話撥打黃永義持用之0000000000號行動電話（即
附表六編號1 所示之物），表示欲向黃永義購買海洛因，黃 永義乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意而允諾，並約 定在吳益寬住處樓下交易，嗣於同日20時59分許雙方通話後 不久，黃永義在該處交付重量不詳之海洛因1 包與吳益寬， 並收受吳益寬交付之1000元價金（即起訴書附表四編號11所 示犯行）。
於104 年8 月30日21時53分許，范國威以其持用之00000000 00號行動電話撥打黃永義持用之0000000000號行動電話（即 附表六編號1 所示之物），表示欲向黃永義購買甲基安非他 命，黃永義乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意而允諾 ，嗣於翌日0 時50分許雙方通話不久後，黃永義在高雄醫學 院交付重量不詳之甲基安非他命1 包與范國威，並收受范國 威交付之價金500 元（即起訴書附表四編號5 所示犯行）。 於104 年9 月23日19時9 分許，范國威以其持用之00000000 00號行動電話撥打黃永義持用之0000000000號行動電話（即 附表六編號1 所示之物），表示欲向黃永義購買甲基安非他 命2000元，黃永義乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意 而允諾，嗣於同日19時35分許雙方通話後不久，黃永義在高 雄市武廟廟前路旁，交付甲基安非他命1 包與范國威，並收 受范國威交付之價金2000元（即起訴書附表四編號6 所示犯 行）。
於104 年9 月26日15時53分許，范國威以其持用之00000000 00號行動電話撥打黃永義持用之0000000000號行動電話（即 附表六編號1 所示之物），表示欲向黃永義購買甲基安非他 命，黃永義乃意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意而允諾 ，並約定在高雄市武廟廟前路旁交易，嗣於同日16時許，范 國威在該處先交付黃永義1000元並等待約10分鐘後，黃永義 在該處交付甲基安非他命1 小包與范國威而完成交易（即起 訴書附表四編號7 所示犯行）。
黃永義前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察 勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，於87年12月29日停止戒治而出所，於88 年8 月17日期滿視為執行完畢，並經同院以87年度訴字第13 66號判決免刑確定。復因施用毒品案件，經本院以90年度毒 聲字第7290號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經同院以 91年度毒聲字第2693號、第6447號分別裁定停止戒治、撤銷 停止戒治，於92年5 月18日期滿執行完畢，並經同院以92年 度訴字第1904號判決判處有期徒刑1 年2 月確定。詎猶不知 悔改及戒除毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於104 年 11月3 日10時許，在其位於高雄市○○區○○街00巷0 號4
樓之1 住處內，先以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用 第一級毒品海洛因1 次，復於約30分鐘後，再基於施用第二 級毒品之犯意，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸 食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。四、嗣經警對許進文使用之0000000000號行動電話及黃永義使用 之0000000000號行動電話為通訊監察，發覺許進文、黃永義 與林燕玉等人間有可疑之通聯內容，而於104 年11月3 日分 別拘提林燕玉、許進文、黃永義到案，並扣得如附表四之一 至附表七所示之物，復徵得其等同意採驗尿液送驗後，均呈 甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查悉全情。五、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項亦規定甚明。次按，依刑事訴訟法第245 條第2 項前段 規定之文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，且檢 察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。是未 經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 依同法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項規定，除顯有 不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳 聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官 在偵查中訊問證人之程序，已給予被告或其辯護人對該證人 行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反對詰 問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平 衡，證人在偵查中雖未經被告或其辯護人詰問，倘被告或其 辯護人於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即 已賦予被告及其辯護人對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據（最高法 院99年度台上字第124 號刑事判決意旨參照）。被告林燕玉 及其辯護人雖主張證人即同案被告黃永義於偵訊中所為之證 述，未經被告林燕玉詰問，不具證據能力，然黃永義於偵訊 中所為之陳述，業經其具結擔保其證詞之真實性，而綜合本 案全部卷證，亦無發現顯不可信之情事，復與本案相關之待 證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定，自應具有證據能力，且於審理中，證人黃永義已到庭 接受被告林燕玉及其辯護人詰問，而完備法定證據調查程序
，是依據上開說明，證人黃永義偵查中具結後之陳述，自有 證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件 作為證據使用而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之 4 規定之其他審判外陳述，未經檢察官、被告林燕玉、許進 文、黃永義及渠等辯護人於審理過程中聲明異議（至被告林 燕玉及其辯護人所爭執之黃永義警詢陳述為審判外陳述，無 證據能力部分，並未引用於本件犯罪事實之認定），審酌上 開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案 相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，認上開陳述具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊之上訴人即被告林燕玉固坦認持用0000000000號行動電話 與黃永義傳送簡訊及見面之事實，然矢口否認有何販賣第一 級毒品海洛因之事實，辯稱：我和黃永義見面是因為他要還 我錢，當天許進文也在場，黃永義還我的錢有一部分是許進 文墊還的，我沒有販賣海洛因給黃永義云云。惟查： ㈠上揭販賣海洛因毒品1 小包予黃永義之事實，業據證人黃永 義於原審審理時證稱其於104 年9 月1 日前往被告林燕玉住 處時，有還錢給林燕玉，亦有向林燕玉購買重量為16分之1 錢之海洛因，且係於林燕玉交付海洛因後2 、3 日，方交付 1500元價金等語明確（原審二卷第37至40頁），其於偵查時 仍為容大致相同之陳述（見偵一卷第304 頁），本院審理時 證人黃永義仍陳稱：「（問：你在104 年9 月1 日下午6 時 35分49秒的通訊內容，所提到的「十陸樓的明天給」是指什 麼？（提示警二卷第63、64頁）答：十陸樓是指16分之1 錢 」「（問：16分之1 錢的什麼東西？）答：號仔，就是4 號 」「（問：你的意思是不是指16分之1 錢的海洛因明天給？ ）答：是指十陸樓的錢明天再給她」「（問：後來你有無把 錢給林燕玉？）答：有」「（問：何時給？）答：錢沒有當 天給她」「（問：你在偵訊中檢察官問「16分之1 錢海洛因 的錢有無還給林燕玉？你回答說「有，過1 、2 天的樣子， 我拿1500或2000元到她家給她」是否有這樣講過？提示104 偵字第26624 卷第304 頁）答：是的」等語（見本院卷第18 6 頁正、背面），並有本件通訊監察譯文在卷可稽（警二卷
第63頁），而該譯文所載「十陸樓的明天給」之簡訊內容， 與證人黃永義所證述之交易毒品重量、毒品交易價金非當日 給付等情形互符一致，是證人黃永義證稱有於前揭犯罪事實 一所示時、地向被告林燕玉購得海洛因，應屬實情。 ㈡至辯護人為被告林燕玉辯稱：16樓術語非共通，又未有種類 、金額，足證黃永義所述不實等語，然觀諸本件通訊監察譯 文，被告林燕玉與黃永義於本件前已曾聯絡通話，本次並非 首度接觸，且被告林燕玉回傳內容並未對16樓一語表示質疑 ，佐以林燕玉於警詢自陳：簡訊內容是黃永義之前欠我錢現 在要還，並還想向我借16分之1 錢的海洛因，但黃永義還我 6500元後，我並沒借他海洛因云云（警一卷第9 頁），顯見 「十陸樓」確係林燕玉與黃永義指稱海洛因16分之1 錢之暗 語，是不能以「十陸樓」一詞未明白指述毒品種類即認證人 黃永義所述不實。另被告林燕玉辯稱當日尚有許進文在場、 黃永義與許進文僅是還錢云云，然證人許進文於原審審理中 證稱：我曾替黃永義還錢給林燕玉，當時我在內惟遇到黃永 義，他說他欠林燕玉錢，現在沒有辦法償還，問我可否代他 先還錢給林燕玉，因我有跟黃永義說，我等一下要去林燕玉 家，嗣於晚上6 點左右，我到林燕玉家將錢還她，說我跟黃 永義欠的錢要還，但那天黃永義沒有跟我一起過去（原審二 卷第44頁），核與被告林燕玉自稱還錢時黃永義、許進文皆 在場之情形有異（原審一卷第180 頁），再佐以證人黃永義 於傳送與被告林燕玉之簡訊中，明確提及其「已經搞到6500 了」（警二卷第63頁），衡情其應已有6500元之現金，而非 另由證人許進文代償其他部分款項，因此，即令證人許進文 所言上情屬實，亦顯非陳述104 年9 月1 日當日之事，自無 從以之為有利於被告林燕玉之認定。
㈢被告林燕玉雖否認有販賣海洛因與證人黃永義，而無從依被 告林燕玉之供述，判斷其於販賣海洛因時，主觀上是否具有 營利之意圖，惟審酌海洛因係經列管之第一級毒品，且毒品 可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙 方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平；且販賣第一級毒品罪責甚重，並係警方嚴厲查緝之重 點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品者，苟無利可圖，應無 甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而
為平價或低於販入價格而販賣毒品之理，因此，被告林燕玉 於為本件販賣毒品海洛因犯行時，主觀上應有營利之意圖， 應堪認定。
㈣綜上所述，因證人黃永義於本院審理時仍陳稱：十陸樓是指 16分之1 錢，16分之1 錢是指號仔，就是4 號，後來有把錢 給林燕玉等語，已如前述，而4 號即是海洛因之一般通稱， 足證被告林燕玉確有於犯罪事實一所示時、地，以1500元代 價販賣海洛因予黃永義，事證明確，被告林燕玉所辯係卸責 之詞，不足採信，其販賣海洛因之犯行已堪認定。二、前揭犯罪事實二㈠至㈦所示許進文部分之事實，業據被告許 進文於偵查（偵一卷第256 至258 頁）、原審及本院審理中 均自白認罪坦承不諱（見原審二卷第34頁、本院卷第185 、 210 、211 頁），又經查：
㈠此部分事實，核與證人王瓊綢（警三卷第99至101 頁，偵一 卷第322 至324 頁）、曾威凱（警三卷第83至84頁，偵一卷 第129 至131 頁）、賴宗興（警二卷第135 至138 頁，偵一 卷第7 至8 頁）於警詢及偵訊中之證述容大致相符，並有通 訊監察譯文（警二卷第141 頁，警三卷第85頁、第102 頁） 、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警二卷第139 至140 頁，警三卷 第86至87頁、103 至104 頁）、左營分局搜索扣押筆錄及扣 押物品目錄表（警二卷第37至40頁）、尿液代碼與姓名對照 表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢 驗報告（報告編號：KH/2015/B0000000號）、監管記錄表（ 警四卷第16至18頁）在卷可稽，及扣案如附表五之一至五之 三所示之物可資佐証，此部分事實先堪以認定。 ㈡又關於犯罪事實二㈡部分，被告許進文自白有販賣第二級毒 品甲基安非他命與證人曾威凱，證人曾威凱固證稱：許進文 只有賣毒品給我1 次而已，104 年8 月19日的簡訊「1000酒 」，是指買1000元的安非他命，但這一次我沒有跟許進文買 ，是他免費給我安非他命，我也不知道為什麼不用錢云云（ 警三卷第83頁，偵一卷第130 頁），然案發當日係證人曾威 凱主動傳送內容為「文哥，你在大榮那嗎？一點多去找你， 買1000酒，看怎樣回覆我」之簡訊至被告許進文所持用前揭 門號，有被告許進文之通訊監察譯文可稽（警三卷第85頁） ，且證人曾威凱證稱該簡訊所提及之「1000酒」，即指購買 1000元安非他命之意，顯示本件係證人曾威凱主動向被告許 進文表示欲購買甲基安非他命，準此，被告許進文豈會於雙 方見面交易時，又突然無故無償轉讓甲基安非他命與證人曾 威凱？是證人曾威凱上開證述內容，顯與常情不符，應係維 護被告許進文之詞，不足憑採，應以被告許進文之自白較為
可信。
㈢關於犯罪事實二㈥部分，被告許進文自白有販賣第一級毒品 海洛因與證人賴宗興，證人賴宗興固證稱：該次沒有金錢交 易，是被告許進文免費給我云云（警二卷137 頁，偵一卷第 8 頁），然觀諸被告許進文與賴宗興之通聯譯文內容：「B （賴宗興）：傻兄，我興仔。A （許進文）: 賜仔這。B ： 你等一下拿去OK給我一下，16的。A : 好。B : 我在那等你 。A : 好」（警二卷第141 頁），係證人賴宗興主動要求被 告交付毒品，並指定雙方見面之時間、地點，核與買家向賣 家購買毒品之通話情狀相符，而與一般無償轉讓毒品時，受 讓毒品之人需請託、央求持有毒品之人能夠無償給與毒品之 情形，顯然存有出入，足證證人賴宗興前揭證述內容，應係 迴護被告許進文之詞，無可採認，應以被告許進文之自白較 為可信。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利意圖 ，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原 價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以 轉讓罪論處，最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可供 參照。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。查被告許進文自承：我是想要賺毒品的量，才為本件販賣 毒品行為等語（原審一卷第64頁），足認被告許進文於為前 揭販賣毒品犯行時，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然 。
㈤按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有 繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治 處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿， 應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治 執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日 修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由 檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次
（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再 犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議 參照）。查被告許進文前有如犯罪事實欄所載之施用毒品經 觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷足按，是渠等於初犯經觀察、勒戒及強 制戒治執行完畢釋放後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第 10條之罪，揆諸前開說明，本案自應依法追訴處罰。 ㈥綜上，足徵被告許進文前揭任意性自白認罪核與事實相符， 事證明確，被告許進文前揭犯罪事實二㈠至㈦所示犯行堪以 認定。
三、前揭犯罪事實三黃永義部分，業據被告黃永義於偵查（警二 卷第55至61頁，偵一卷第298 至304 頁，聲羈卷第11頁）、 原審及本院審理中自白認罪坦承不諱（見原審一卷第178 頁 、二卷第34頁、本院卷第185 、211 至214 頁），又經查： ㈠此部分事實，核與證人王瓊綢（警二卷第168 至174 頁）、 范國威（警二卷第184 至187 頁，偵一卷第14至15頁）、吳 勝淯（警三卷第116 至117 頁，偵一卷第146 至147 頁）、 吳益寬（警二卷第121 至125 頁，偵一卷第22至24頁）、藍 世黔（警二卷第152 至154 頁）之證述大致相符，並有通訊 監察譯文（警二卷第190 至191 頁、警三卷第95至97頁、第 118 至119 頁、第128 至130 頁、第136 至139 頁）、左營 分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警二卷第74、75頁） 、尿液代碼與姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用 藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2015/B00000 00號）、監管記錄表（警四卷第31至33頁）在卷可稽，及扣 案如附表六之一、六之二所示之物可資佐証，此部分事實先 堪以認定。
㈡前揭犯罪事實三㈦、㈨部分，證人藍世黔雖陳稱其係向被告 黃永義購買海洛因及甲基安非他命（警二卷第153 頁），而 被告黃永義則供稱其係無償轉讓海洛因與藍世黔（偵一卷第 303 頁），而觀諸相關通訊監察譯文，2 人於通聯過程中， 藍世黔曾提及「一千嗎？有我也不用在這啃泡麵了」（警三 卷第137 頁），表示其沒有錢，然被告黃永義仍以簡訊回覆 「毛毛到家裡來有了」，而告知藍世黔已有毒品，核與被告 黃永義供稱僅有轉讓海洛因與藍世黔之情形較為相符，此外 ，卷內亦無其他確切事證，足認被告黃永義於前揭犯罪事實 一㈦、㈨中，係因買賣關係而交付海洛因與證人藍世黔（公
訴意旨亦以被告黃永義此部分係無償轉讓海洛因而予起訴） ，自難遽為不利於被告黃永義之認定。
㈢又被告黃永義就前揭犯罪事實三㈤、㈩販賣海洛因與吳益寬 部分，自白其分別販賣3000元、3500元之海洛因與吳益寬（ 偵一卷第302 、303 頁），公訴意旨並據此認定被告黃永義 此2 部分犯行之交易價額，然被告黃永義亦曾供稱此2 次交 易價額均為3000元（偵一卷51、52頁），另證人吳益寬於警 詢、偵訊時則證稱此2 次均係向被告黃永義購買1000元之海 洛因（警二卷122 至123 頁，偵一卷23頁正反面），是被告 黃永義所自白之交易價額是否屬實？並非無疑，已難遽為不 利於被告黃永義之認定。公訴意旨雖謂上開交易金額除被告 黃永義之供述外，另有參酌通訊監察譯文內容作為認定之依 據（原審一卷第184 頁），惟觀諸相關通訊監察譯文，可認 敘及毒品價額者，僅有被告黃永義與證人吳益寬所為下列對 話：「吳益寬：你那如果都沒動的八德路要多少？」、「黃 永義：沒動過的八德路喔。」、「吳益寬：嘿阿，我朋友在 問。」、「黃永義：沒動過的八德路，沒動過的。」、「吳 益寬：嗯。」、「黃永義：05好嗎？」、「吳益寬：什麼05 ？」、「黃永義：那個添5 啦。」（警三卷第128 頁反面） ，然該對話內容亦無從佐認被告黃永義前揭所述之交易價額