臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第774號
上 訴 人
即 被 告 詹其偉
選任辯護人 蔡秋聰律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第120 號，中華民國105 年7 月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第29112 號、第
29113 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
詹其偉犯附表一所示之罪，共拾玖罪，所處之刑及沒收，各如附表一主文欄所示，應執行有期徒刑拾伍年。
事 實
一、詹其偉明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，不得擅自 持有、販賣，竟先後為下列行為：
㈠於民國104 年3 月23日21時51分許，陳政德以0000000000號 行動電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電話（ 本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲向詹 其偉購買甲基安非他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第二 級毒品之犯意予以允諾，而於同日23時20分許，詹其偉在高 雄市三民區九如交流道附近之中油加油站前，交付重量為1 錢之甲基安非他命與陳政德，並收受陳政德給付之新臺幣（ 下同）2,000 元價金（即起訴書附表二編號1 所示犯行）。 ㈡於104 年3 月30日1 時13分許，陳政德以0000000000號行動 電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電話（本次 搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲向詹其偉 購買甲基安非他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第二級毒 品之犯意予以允諾，而於同日3 時30分許雙方通話後不久， 詹其偉在屏東縣屏東市民族路與復興路路口，交付重量為1 錢之甲基安非他命與陳政德，並收受陳政德給付之2,000 元 價金（即起訴書附表二編號2 所示犯行）。
㈢於104 年4 月18日13時21分許，林哲劦以0000000000號行動 電話，發送簡訊與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電 話（本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲 向詹其偉購買海洛因及甲基安非他命各1,000 元，詹其偉乃 意圖營利而基於販賣第一級及第二級毒品之犯意予以允諾， 而於同日14時19分許林哲劦發送簡訊後不久，詹其偉在林哲 劦位於高雄市○○區○○○路000 號之住處（下稱林哲劦住 處）後門，交付重量不詳之海洛因及甲基安非他命與林哲劦
，並收受林哲劦給付之共2,000 元價金（即起訴書附表一編 號1 及附表二編號3 所示犯行）。
㈣於104 年4 月22日14時23分許，林哲劦以0000000000號行動 電話，發送簡訊與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電 話（本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲 向詹其偉購買海洛因，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第一級 毒品之犯意予以允諾，而於同日14時30分許林哲劦發送簡訊 後不久，詹其偉在林哲劦住處後門，交付重量不詳之海洛因 與林哲劦，並收受林哲劦給付之1,000 元價金（即起訴書附 表一編號2 所示犯行）。
㈤於104 年4 月22日21時15分許，林哲劦以0000000000號行動 電話，發送簡訊與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電 話（本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲 向詹其偉購買海洛因，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第一級 毒品之犯意予以允諾，而於同日22時47分許詹其偉發送簡訊 後不久，詹其偉在林哲劦住處後門，交付重量不詳之海洛因 與林哲劦，並收受林哲劦給付之1,000 元價金（即起訴書附 表一編號3 所示犯行）。
㈥於104 年4 月23日19時22分許，羅徹峰以0000000000號行動 電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電話（本次 搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲向詹其偉 購買甲基安非他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第二級毒 品之犯意予以允諾，而於同日20時52分許通話後不久，詹其 偉在高雄市三民區九如一路小北百貨前，交付重量不詳之甲 基安非他命與羅徹峰，並收受羅徹峰給付之2,500 元價金（ 即起訴書附表二編號4 所示犯行）。
㈦於104 年4 月25日0 時4 分許，陳政德以0000000000號行動 電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電話（本次 搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲向詹其偉 購買甲基安非他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第二級毒 品之犯意予以允諾，而於同日0 時56分許通話後不久，在詹 其偉位於高雄市○○區○○路000 巷0 號5 樓之1 住處（下 稱詹其偉住處）樓下，交付重量為2 錢之甲基安非他命與陳 政德，並收受陳政德給付之4,000 元價金（即起訴書附表二 編號5 所示犯行）。
㈧於104 年5 月23日7 時36分許，莊志偉以0000000000號行動 電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電話（本次 搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲向詹其偉 購買海洛因1,000 元，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第一級 毒品之犯意予以允諾，而於同日8 時10分許，詹其偉在高雄
市三多路與武慶路（起訴書誤載為武敬路）路口，交付重量 不詳之海洛因與莊志偉，並當場收受莊志偉給付之500 元價 金，嗣莊志偉再將餘款500 元交付被告（即起訴書附表一編 號4 所示犯行）。
㈨於104 年5 月23日21時44分至49分許，陳政德以門號000000 0000號電話，代友人潘瑞豐聯絡詹其偉持用之0000000000號 行動電話（即如附表二編號1 所示之行動電話搭配如附表二 編號2 所示之SIM 卡使用），轉述潘瑞豐欲購買海洛因之意 ，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意予以允諾 ，而於同日23時6 分許，陳政德再撥打詹其偉持用之000000 0000號行動電話（即如附表二編號1 所示之行動電話搭配如 附表二編號3 所示之SIM 卡使用），雙方約定在陳政德位於 屏東縣○○市○○路0 號之住處（下稱陳政德住處）交易， 而於同日23時28分許，陳政德與詹其偉之0000000000號電話 通話後不久，詹其偉在陳政德住處交付重量不詳之海洛因與 潘瑞豐，並收取2,000 元價金（即起訴書附表一編號5 所示 犯行）。
二、詹其偉明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例列管之 第二級毒品，不得販賣或持有，竟先後為下列行為： ㈠於104 年4 月25日21時17分許，沈峻麒以0000000000號行動 電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電話（本次 搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲向詹其偉 購買含有MDMA毒品成分之咖啡沖泡包，詹其偉乃意圖營利而 基於販賣第二級毒品之犯意予以允諾，而於同日21時54分許 通話後不久，詹其偉在高雄市鳳山區鳳西國中門口，交付MD MA咖啡包1 包與沈峻麒，並收受沈峻麒給付之300 元價金（ 即起訴書附表三編號1 所示犯行）。
㈡於104 年5 月1 日1 時27分至2 時8 分許，沈峻麒以000000 0000號行動電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動 電話（本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫， 欲向詹其偉購買含有MDMA毒品成分之咖啡沖泡包，詹其偉乃 意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意予以允諾，而於同日 2 時14分許通話後不久，詹其偉在高雄市三民區九如一路與 大昌路路口，交付MDMA咖啡包6 包與沈峻麒，並收受沈峻麒 給付之1,800元價金（即起訴書附表三編號2 所示犯行）。 ㈢於104 年5 月1 日18時32分許，沈峻麒以0000000000號行動 電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電話（本次 搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲向詹其偉 購買含有MDMA毒品成分之咖啡沖泡包，詹其偉乃意圖營利而 基於販賣第二級毒品之犯意予以允諾，而於同日19時54分許
通話後不久，詹其偉在高雄市三民區九如一路小北百貨門口 ，交付MDMA咖啡包5 包與沈峻麒，並收受沈峻麒給付之1,50 0 元價金（即起訴書附表三編號3 所示犯行）。三、詹其偉明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所 列第三級毒品，不得非法販賣，竟先後實施下列行為： ㈠於104 年4 月20日21時32分許，沈峻麒以其持用之00000000 00號行動電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電 話（本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲 向詹其偉購買愷他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第三級 毒品之犯意，允諾販賣愷他命與沈峻麒，而於104 年4 月21 日1 時11分許雙方通話後不久，詹其偉在高雄市○○區○○ 路000 號沈峻麒住處樓下，交付重量不詳之愷他命與沈峻麒 ，並收取500 元之價金（即起訴書附表四編號1 所示犯行） 。
㈡於104 年4 月27日17時21分許，沈峻麒以其持用之00000000 00號行動電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電 話（本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲 向詹其偉購買愷他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第三級 毒品之犯意，允諾販賣愷他命與沈峻麒，於同日17時50分許 ，在詹其偉住處，交付重量不詳之愷他命與沈峻麒，並收取 500 元之現金（即起訴書附表四編號2 所示犯行） ㈢於104 年4 月28日23時5 分許，孫瑞鴻以其持用之00000000 00號行動電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電 話（本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲 向詹其偉購買愷他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第三級 毒品之犯意，允諾販賣愷他命與孫瑞鴻，於104 年5 月29日 4 時49分許雙方通話後不久，在高雄市左營區天祥路與民族 路路口某豆漿店前，交付重量不詳之愷他命與孫瑞鴻，並收 取1,500 元之現金（即起訴書附表四編號3 所示犯行）。 ㈣於104 年5 月19日12時33分許，沈峻麒以其持用之00000000 00號行動電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電 話（本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲 向詹其偉購買愷他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第三級 毒品之犯意，允諾販賣愷他命與沈峻麒，於同日12時42分許 雙方通話後不久，在高雄市三民區正忠路與建武路路口，交 付重量不詳之愷他命與沈峻麒，並收取1,000 元之現金（即 起訴書附表四編號4 所示犯行）
㈤於104 年5 月24日1 時55分許，羅徹峰以0000000000號行動 電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電話（本次 搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲向詹其偉
購買愷他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯 意予以允諾，而於同日2 時28分許雙方通話後不久，詹其偉 在高雄市鼓山區九如四路7-11超商前，交付重量不詳之愷他 命與羅徹峰，並收受羅徹峰給付之500 元價金（即起訴書附 表四編號5 所示犯行）。
㈥於104 年5 月24日23時1 分許，沈峻麒以其持用之00000000 00號行動電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電 話（本次搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲 向詹其偉購買愷他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第三級 毒品之犯意，允諾販賣愷他命與沈峻麒，於同日23時30分許 ，在高雄市三民區大豐路與大昌路路口，交付重量不詳之愷 他命與沈峻麒，並收取1,500 元之現金（即起訴書附表四編 號6 所示犯行）。
㈦於104 年5 月27日1 時27分許，羅徹峰以0000000000號行動 電話，與詹其偉所持用附表二編號1 所示之行動電話（本次 搭配如附表二編號2 所示之SIM 卡使用）聯繫，欲向詹其偉 購買愷他命，詹其偉乃意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯 意予以允諾，而於同日3 時47分許通話後不久，詹其偉在高 雄市三民區民族路與天祥路路口「96自助餐」前，交付重量 不詳之愷他命與羅徹峰，惟尚未向羅徹峰收取1,500 元價金 （即起訴書附表四編號7 所示犯行）。
四、嗣員警於偵辦陳政德涉嫌毒品案件，於對陳政德實施通訊監 察過程發覺詹其偉有從事販賣毒品情事，再對詹其偉實施通 訊監察，始循線查悉上情。詹其偉於偵查及審理中均自白上 開犯行。
五、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署呈請臺 灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決除上開所論述之外其他屬於傳聞證據之部分，均已 依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院 審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第64頁背面、第65 頁、第74頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權
，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該 等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之 情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：一、前揭犯罪事實，訊據上訴人即被告詹其偉（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（警卷第3 至25頁 ，偵二卷第32至38頁、第65至66頁，原審卷第36至38頁、第 75頁反面、81頁反面，本院卷第64頁、第81至84頁），核與 證人陳政德（警卷第79至88頁，偵一卷第305 至308 頁）、 林哲劦（警卷第110 至113 頁，偵一卷第230 至234 頁）、 沈峻麒（警卷第132 至138 頁，偵一卷第293 至296 頁）、 莊志偉（警卷第148 至150 頁，偵一卷第341 至344 頁）、 羅徹峰（警卷第167 至172 頁，偵一卷第204 至207 頁）、 孫瑞鴻（警卷第194 至198 頁，偵四卷第5 至6 頁）於警詢 、偵訊中之證述情節大致相符，並有臺灣屏東地方法院104 年聲監字第102 號、104 年聲監字第156 號、104 年聲監續 字第169 號、104 年聲監續字第238 號、104 年聲監續字第 240 號、104 年聲監續字第319 號通訊監察書及電話附表（ 警卷第32至34頁、42至44頁）、通訊監察譯文（警卷第46至 51頁、第65頁、第69至71頁、第75至77頁，偵一卷第140 至 141 、144 至149 頁）、指認犯罪嫌疑人相片紀錄表（警卷 第107 至108 、122 至123 頁、145 至146 、158 至159 頁 、182 至183 頁、206 至207 頁）在卷可稽，足徵被告前揭 自白與事實相符，堪可採信。又上開犯罪事實一㈠、㈡、㈦ 所示犯行，證人陳政德雖證稱該三次交易甲基安非他命之價 金分別為2,500 元、2,500 元、5,000 元（警卷第81頁、第 82頁背面、第85頁背面），惟被告陳稱：我販賣甲基安非他 命給陳政德是以1 錢2,000 元進行交易，該三次與陳政德之 交易價格分別為2,000 元、2,000 元、4,000 元等語（偵二 卷第33至34頁，原審卷第75頁），而觀諸被告與陳政德之通 訊監察譯文，被告與陳政德於104 年3 月23日21時51分47秒 許有為下列對話：「Ａ（陳政德）：沒啦要『一個』而已！ 」、「Ｂ（詹其偉）：嘿啊！2 仟啦！你要2 仟嗎？」（警 卷第46頁），而證人陳政德陳稱其所謂「要『一個』」，意 指要跟被告購買1 錢重量的甲基安非他命（警卷第81頁背面 ），是被告陳稱其販賣甲基安非他命與陳政德係以1 錢2,00 0 元計價乙節，應屬有據，此外，卷內復無其他事證，足以 佐證證人陳政德所陳之1 錢重量以2,500 元計價較為可信， 是上開犯罪事實一㈠、㈡、㈦被告販賣甲基安非他命與陳政 德之價金應分別為2,000 元、2,000 元、4,000 元。
二、毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪雖未明示「營利之意圖 」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含 有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念 而言，販賣行為在通常情形下仍係以牟取利益為其活動之主 要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準 ，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一；從而，舉凡有償交易，通常尚難因無法查悉其販 入價格做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴。查被告於警詢中自承：我自己想要多賺一 點錢，而將購得之毒品賣給他人等語（警卷第4 頁），揆諸 前揭說明，足證被告於為前揭販賣毒品犯行時，主觀上確有 營利之意圖無訛。綜上，被告前揭犯行，事證已臻明確，均 堪認定。
三、論罪部分：
㈠按海洛因、甲基安非他命及MDMA、愷他命分別係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款、第3 款所稱之第一級 、第二級及第三級毒品，是核被告前揭犯罪事實一㈢所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、同 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；前揭犯罪事實一㈣、 ㈤、㈧、㈨所為，均係犯同條例第4 條第1 項販賣第一級毒 品罪；前揭犯罪事實一㈠、㈡、㈥、㈦、犯罪事實二㈠至㈢ 所為，係犯同條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；前揭犯 罪事實三㈠至㈦所為，均係犯同條例第4 條第3 項販賣第三 級毒品罪。被告各次販賣而持有第一級、第二級毒品之低度 行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前揭 犯罪事實一㈢所為，係以一行為同時販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命與林哲劦，其以一行為同時觸犯 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之罪，為想像競合 犯，應依刑法第55條從一重論以販賣第一級毒品罪。被告上 開19件犯行間，均犯罪時間不同、行為互殊，顯係分別起意 而為，自應予以分論併罰。
㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明 文。查被告就前揭犯罪事實一至三所示之販賣毒品犯行，均
於偵查及法院審理中坦承不諱，業如前述，爰依毒品危害防 制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，毒品危害防制 條例第4 條第1 項規定甚明。然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣 之舉者，渠等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑 ，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足 以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為 人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告固有犯罪事實一㈢ 至㈤、㈧、㈨所示販賣第一級毒品海洛因之行為，惟被告之 販賣金額為1,000 元至2,000 元，販賣對象為林哲劦、莊志 偉、潘瑞豐等3 人，其與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡 性相較，尚難比擬，故被告於依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑後，即使處以減輕其刑後之最低刑度，猶 嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處 ，爰依刑法第59條、第60條規定，對其販賣第一級毒品犯行 均予酌減其刑，再與前揭毒品危害防制條例第17條第2 項減 輕事由遞減其刑。至於辯護人為被告辯護稱：被告所犯販賣 第二級毒品及販賣第三級毒品部份，販賣毒品所得不多，並 非中盤商或大毒梟，犯罪情狀堪以憫恕，應比照販賣第一級 毒品部份依刑法第59條減輕其刑等語。然查被告所涉販賣第 二級、第三級毒品犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯罪，而 販賣第二級、第三級毒品罪之最輕本刑均為有期徒刑7 年以 上，本件被告因於偵、審中自白犯行，而具毒品危害防制條 例第17條第2 項之減輕事由，依法減刑後，衡諸被告共販賣 第二級毒品8 次及販賣第三級毒品7 次之情節，客觀上尚不 足以引起一般同情，均乏科以最低度刑仍嫌過重之情事，自 無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，此部分之辯解自屬無 據。
㈣至起訴書雖記載：「被告因毒品等案件，經法院定應執行有 期徒刑6 年8 月，業於103 年9 月26日縮短刑期假釋，並於 104 年5 月3 日假釋期滿視為執行完畢」，然被告前因違反 毒品危害防制條例、竊盜及偽造文書等案件共18罪，經臺灣 高雄地方法院以98年度審聲字第4241號裁定合併更定應執行 有期徒刑6 年8 月，於98年11月16日確定，被告入監執行迄
於103 年9 月26日假釋並付保護管束，惟於保護管束期間（ 103 年9 月26日至104 年5 月3 日）再因違反毒品危害防制 條例等案件，致上開假釋遭撤銷，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 份在卷可考，是難認上開各罪均已執行完畢，且本 案行為時間為104 年3 月23日至同年5 月27日間，臺灣高雄 地方法院98年度審聲字第4241號裁定則於98年11月16日確定 ，亦無最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議之情形，是 本件被告故意犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均未構成累 犯，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確予以論科，固非無見；查毒品危害防制 條例第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105 年7 月1 日施行，原審依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項 規定，不問屬於犯罪行為人與否，就其中附表二編號1 、2 所示之物，分別於被告所犯附表一編號1 至19所示各該犯行 之罪刑項下宣告沒收，附表二編號3 所示之物，於被告所犯 附表一編號9 主文項下宣告沒收，並說明依刑法第38條之2 第1 項規定，同法第38條之追徵價額認定顯有困難時，得以 估算認定之，參酌被告於原審審理時陳稱：本件2 門號係搭 配同一支行動電話，我花費約7 至8 千元購入該行動電話等 語（原審卷第82頁），依市售之行動電話話機因品牌、型號 等因素，市價差距較大，而被告所陳上開價格並非顯不合理 ，再採較有利於被告之最低價額認定（即7,000 元），而諭 知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額7,000 元，固非全 無見地；惟查，㈠前揭沒收有無全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收之情形？其追徵之範圍與價額為何？非待行政執行 機關執行時不能確定，應屬裁判確定後，行政執行機關依強 制執行之法律的執行問題，原審於判決確定前提前逕行認定 「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額新臺幣7,000 元」 ，稍有未當；㈡原審於附表一編號1 至8 、10至19各罪項下 諭知「未扣案如附表二編號1 、2 所示之物沒收，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額新臺幣7,000 元」，於附表一 編號9 該罪項下諭知「未扣案如附表二編號1 至3 所示之物 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額新臺幣7,000 元」，何以附表一編號9 沒收之物增加「附表二編號3 所示 之物」，原審仍諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額新臺幣7,000 元」，與附表一編號1 至8 、10至19各罪項 下之諭知完全相同，在論理法則上，顯然矛盾，自非可採。 被告上訴意旨指摘原判決就販賣第二級毒品及販賣第三級毒 品部份，未依刑法第59條減輕其刑，且量刑及定應執行刑過 重，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將
原判決撤銷改判。審酌被告明知海洛因、甲基安非他命及MD MA、愷他命分屬第一級、第二級、第三級毒品，依法不得販 賣，竟仍分別為前揭販賣毒品犯行，殘害他人身心不淺，欠 缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，誠應非難。惟念被告犯後 坦承全部犯行，另參酌其販賣毒品之數量、金額尚非甚鉅， 而被告各次販賣海洛因、甲基安非他命、MDMA及愷他命毒品 價額雖略有不同，但相差有限，尚無須就此為刑度之區分（ 除附表一編號7 所示該次販賣甲基安非他命4,000 元與他次 販賣金額之300 元至2,000 元容有較大差距，而量處較他次 販賣第二級毒品為高之刑度）；另被告就附表一編號3 所示 該次雖同時犯販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，然因皆 屬販賣毒品行為，罪質相同，且販賣對象同為林哲劦、販賣 2 種毒品各收取1,000 元，該次犯罪所生危害並未與本案他 次販賣第一級毒品犯行有顯著差異，是認亦毋需就本次量處 不同之刑；兼衡被告之智識程度為高中畢業，曾從事殯葬業 ，本件案發期間月收入約1 萬8 千元至3 萬元之經濟狀況（ 原審卷第82頁背面，本院卷第84頁背面）等一切情狀，仍如 原審分別量處如附表一主文欄所示之刑。
五、定應執行刑部分：
刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原 則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨 罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性 （即多數犯罪責任遞減原則）。是考量被告前揭販賣毒品犯 行之期間、交易對象人數、販賣次數及所獲不法利益、整體 犯罪之非難評價、刑罰目的及相關刑事政策等因素綜合判斷 ，併斟酌以上揭多數犯罪責任遞減原則及刑事訴訟法第370 條第2 項之立法精神，就被告所犯如附表一編號1 至19所示 各罪，定其應執行刑為有期徒刑15年。
六、沒收部分：
㈠法律適用之說明：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年6 月22日修正之毒品危害防制 條例第19條第1 項及第36條規定，犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用
之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定 ）。105 年6 月22日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。 既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前 法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年6 月 22日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應優 先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即 應適用裁判時法即105 年6 月22日修正之毒品危害防制條例 第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正 刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正 後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。
⒉又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月30日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自 應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。 ㈡經查：
⒈本件未扣案如附表二編號1 、2 所示之行動電話手機及SIM 卡等物，均係被告為附表一編號1 至19所示犯行之聯絡工具 ，而附表二編號3 所示SIM 卡僅用於附表一編號9 所示犯行 ，業如前述，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，其中附表二編號1 、2 所示之 物，分別於被告所犯附表一編號1 至19所示各該犯行之罪刑 項下宣告沒收，附表二編號3 所示之物，於被告所犯附表一 編號9 主文項下宣告沒收。而上開行動電話及2 門號之SIM 卡均未查扣於本案，被告雖陳稱：0000000000號這個門號搭 配的電話在104 年3 月5 日就因另案被警方查扣，我有重新 申請該門號之SIM 卡，與0000000000的SIM 卡插在同一支手 機使用，後來又在我另件毒品案中被扣押，但我不知道是哪 個單位查扣等語（警卷第4 頁，原審卷第82頁），然經原審 法官向同院另案承辦股及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官查 詢，除被告於本件行為前已遭扣押之0000000000號行動電話 外，供本件犯罪所用之如附表二編號1 至3 所示之物，均未 有遭扣案之紀錄，此有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表附 卷可參（原審卷第106 至109 頁），是仍應依修正後刑法第
38條第4 項規定，均諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第38 條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否 扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。被告於前 揭犯罪事實一、二、三㈠至㈥所示犯行中收受之價金，係其 所有因販賣毒品所得之財物，均應於被告所犯事實一、二、 三㈠至㈥所示各該罪刑項下分別宣告沒收。因上開所得財物 均屬新台幣，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情 形，故不適用修正後之刑法第38條之1 第3 項之追徵其價額 之規定。
⒊另被告就前揭犯罪事實三㈦所示販賣愷他命與羅徹峰部分， 羅徹峰陳稱其未當場給付價金、需待領薪水時始能償還被告 等語（偵一卷第206 頁），被告亦對此陳稱：羅徹峰雖然對 我說他領薪水後要把1,500 元給我，但直到我被查獲，都還 沒有收到錢等語（原審卷二第37、第75頁反面），是認被告 尚未實際取得該次犯罪所得，自無庸諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、105 年6 月22日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第55條、第59條、第60條、104 年12月30日修正之刑法第38條第4 項、第38條之1 第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 黃月瞳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第3 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────┬──────────────────────┐
│編號│所為犯行 │所犯罪名│主文欄（宣告刑） │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│1 │前揭犯罪事實│販賣第二│詹其偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月│
│ │一（一）所示│級毒品 │。 │
│ │犯行 │ │未扣案如附表二編號1 、2 所示之物沒收，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二│
│ │ │ │級毒品所得新臺幣貳仟元沒收。 │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│2 │前揭犯罪事實│販賣第二│詹其偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月│
│ │一（二）所示│級毒品 │。 │
│ │犯行 │ │未扣案如附表二編號1 、2 所示之物沒收，如全部│
│ │ │ │或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二│
│ │ │ │級毒品所得新臺幣貳仟元沒收。 │
├──┼──────┼────┼──────────────────────┤
│3 │前揭犯罪事實│販賣第一│詹其偉犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月│
│ │一（三）所示│級毒品 │。 │