臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第761號
105年度上訴字第762號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳建宏
選任辯護人 許龍升律師
上 訴 人
即 被 告 張文政
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人等因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院104 年度訴字第216 號、105 年度訴字第13號中華民國10
5 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署
104 年度偵字第3030號；追加起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察
署104 年度偵緝字第450 號），分別提起上訴，本院合併判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳建宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所公告之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於 販賣第二級毒品以營利之犯意，或單獨、或與張太源（另案 由臺灣屏東地方法院通緝中）共同基於犯意聯絡，以陳建宏 所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於如 附表編號1 至11所示之時間、地點及交易方式，販賣如各該 編號所示之甲基安非他命予附表各該編號所示之人（各次販 賣之時間、地點、對象、方式、毒品種類及價格均詳如附表 各該編號所示）。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於 審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之 4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事 人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當 性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查
上訴人即被告陳建宏（下稱被告陳建宏，另被告張文政就本 件判決有罪部分無涉）業於本院審理時表示同意有證據能力 （見本院761 號卷第51頁），且本院審酌上開證據作成時之 情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與 本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資 料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證 據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事 實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告陳建宏於警詢、偵查及原審審判時 自白承認（見警卷第5 至17頁、偵卷三第128 至131 頁、原 審卷一第44、168 頁），核與購毒者即證人李同仁、蔡必榮 、蔡碧珠、梁竣偉所為證詞互核相符（見偵卷二第27至29、 54至56、123 至126 頁、偵卷三第43至45頁）；就附表各該 編號犯罪事實之通訊內容並有通訊監察譯文及臺灣屏東地方 法院103 年度聲監字第537 號通訊監察書附卷可稽（見警卷 第1 、2 、68至73、109 至113 、134 、135 、163 至165 頁）。又被告陳建宏為智識健全之成年人，自知悉毒品取得 不易而價昂，並可任意分裝或增減其分量，各次買賣毒品之 價格，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，及政府查緝 之態度，而機動調整，因此販毒之利得，固難察得實情，是 縱未確切查得販賣毒品所賺取之差價，但除別有事證足認係 按同一價格轉讓毒品而確未牟利者外，尚難執此認非法販毒 之事證不足，被告陳建宏與附表所示購毒者僅為一般朋友， 並無任何特殊親屬情誼，當無甘冒重典，依販入之相同價格 或數量轉售毒品而毫無利潤可圖之理，故被告陳建宏販賣毒 品予如附表所示證人，自有營利之意圖。綜上，足認被告陳 建宏自白確與事實相符，並有前開補強證據可佐，本件事證 明確，被告陳建宏犯行確已認定，應依法論罪科刑。二、論罪科刑：
㈠核被告陳建宏如附表編號1 至11所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，共11罪。又被告陳建 宏於販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告陳建宏與張太源間就如附表 編號2 、8 所示之販賣第二級毒品犯行，均有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。被告陳建宏所犯販賣第二級毒品罪11 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕部分：
⒈被告陳建宏於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺
灣屏東地方法院以99年度簡字第2465號判決判處有期徒刑 5 月，因構成累犯，再經同院以100 年度聲字第122 號裁 定更定其刑為有期徒刑6 月確定，於100 年7 月30日因徒 刑執行完畢出監等情，有被告陳建宏之臺灣高等法院被告 前案紀錄表1 份在卷可按（見原審卷一第8 至19頁）。是 被告陳建宏於受前案有期徒刑之執行完畢後，五年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之11罪，均為累犯，除販賣第二 級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其 餘部分俱依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 ⒉被告陳建宏就如附表編號1 至11所示各次販賣第二級毒品 之事實，已於偵查及原審審理時自白承認，業如前述，均 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就累 犯加重及前述減刑事由，依刑法第71條第1 項規定先加後 減之。
⒊毒品危害防制條例第17條第1 項供出上游減刑部分：按犯 第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。所謂「供出毒品來源， 因而查獲」，係指被告供出直接毒品來源之具體事證，因 而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告陳建宏固於 警詢及偵查中供稱其毒品來源係綽號「老鼠銘仔」、「阿 明」之人（見本院761 卷第44-45 頁），然經函詢臺灣屏 東地方法院檢察署以及屏東縣政府警察局東港分局，並未 因被告陳建宏之供述而查獲上開之人（見本院761 卷第46 -48 頁），是依前揭規定及說明，被告陳建宏並無該條項 減刑規定適用餘地。
⒋被告陳建宏於原審辯護意旨固謂：其販賣第二級毒品僅為 吸毒者間互通有無之交易行為，且販賣金額多為新臺幣（ 下同）500 元至1500元，與大毒梟販毒情節顯然不同，情 輕法重，依社會通念應有可憫之處，請求依刑法第59條規 定酌減刑度云云（見原審卷一第38、39頁、第44頁反面） 。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪 情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起 一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂 犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列 事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後 ，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。查被告陳 建宏正值壯年，並自承其為高職畢業、家庭經濟狀況為小
康等語（見警卷一第3 頁），顯非無謀生能力，卻不思正 途取財，販賣毒品牟利，毒害他人身心健康，客觀上並無 犯罪情狀顯可憫恕之情形，又被告陳建宏所為販賣第二級 毒品犯行，固與大毒梟有別，然其所犯販賣第二級毒品共 11罪，均業已依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕刑責 ，已可就實際販賣毒品的情節、數量、惡性及所生危害， 就其處斷刑為適當調整，尚無科以最低度刑仍嫌過重之情 形，辯護意旨就此部分請求依刑法第59條減輕其刑，為無 理由。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告陳建宏罪行明確，因而適用毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第17條第2 項、（修正後）第19條第1 項，刑 法第2 條第2 項，第11條、第28條、第47條第1 項、第51條 第5 款、（修正後）刑法第38條第2 項但書、第4 項、第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項之規定，並 審酌以被告陳建宏之責任為基礎，其自89年間起迄本件犯罪 時間止，即曾多次因違反毒品危害防制條例案件，經法院裁 定觀察、勒戒處分，或經論罪處刑（不含前揭經論以累犯部 分），素行非佳，且亦未因而記取教訓，自我反省，實有不 該；復衡其所犯助長毒品氾濫，勢將對施用毒品者身心造成 傷害，國家、社會亦難避免遭受餘毒之潛在侵害，犯罪所生 危害甚鉅；又審酌其正值壯年，顯非無謀生能力，卻圖藉販 賣毒品謀利，動機不良；再徵其各次販賣之甲基安非他命數 量、犯罪所得不同；兼考量其自承為高職畢業、家庭經濟狀 況為小康，智識程度及生活狀況均佳等一切情狀，就其所犯 如附表編號1 至11所示販賣第二級毒品罪，分別量處如各該 編號所示之刑。暨審酌被告陳建宏前揭所犯各罪之犯罪手法 相似，且係集中於103 年12月間所為，犯罪時間非長，復考 量其販賣甲基安非他命次數雖達11次，然購毒者僅有李同仁 等4 人，且被告陳建宏各次販罪所得非鉅，顯見其各次販賣 之甲基安非他命數量甚微，其犯罪情形與大量販賣毒品之毒 梟，顯然有別，復考量因生命有限，刑罰對被告陳建宏造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情 形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加方 式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告陳建宏行為之不法內 涵，而違反罪責相當原則，且過度長期之自由刑亦無助於其 復歸社會，爰就被告陳建宏如附表編號1 至11所示之宣告刑 ，併定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月，並說明沒收如下： ⒈被告陳建宏行為後，毒品危害防制條例第19條，固已於10 5 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，另
刑法關於沒收之規定，亦業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，惟因刑法 第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適 用裁判時之法律。」，自應前開規定依裁判時之毒品危害 防制條例第19條及刑法沒收之規定宣告沒收，先予說明。 ⒉門號0000000000號行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 枚） 係被告陳建宏販賣第二級毒品時，持以聯繫如附表編號1 至11所示購毒者之物，且為被告陳建宏所有之物，業據其 自承在卷（見原審卷一第44頁），雖未扣案，惟無證據證 明業已滅失，不問屬於被告陳建宏與否，應依毒品危害防 制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書、第4 項， 於被告陳建宏各次販賣第二級毒品罪項內（非屬從刑）， 均併宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
⒊刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項 規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。」經查，被告陳建宏所犯如附表編 號1 至11所示之販賣第二級毒品罪，其各該次販賣第二級 毒品所得（詳如附表編號1 至11所示），均由被告陳建宏 取得，自係屬於被告陳建宏之犯罪所得，雖均未扣案，仍 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被 告陳建宏各該次販賣第二級毒品罪項內（非屬從刑），各 併宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒋刑法第40條之2 第1 項規定「宣告多數沒收者，併執行之 。」是前揭沒收於主文欄內併合宣告之（其中犯罪所得現 金部分合計5,880 元）。經核其認事用法，核無不合，量 刑亦屬允當。
㈢被告陳建宏上訴意旨以：其就附表所犯各罪經原審分別判處 有期徒刑4 年至4 年2 月不等，其所販賣為次數固達11次， 但販賣對象只有4 人，以本件法定刑為7 年以上有期徒刑來 看，其因偵審中自白而減輕其刑後，每罪被宣告4 年或4 年 2 月有期徒刑，但於定應執行刑時竟量處高達8 年6 月之有 期徒刑，已使其偵審中自白認罪減刑意義盡失，參以其年齡 為36歲，年紀尚輕、販賣次數並非鉅大，犯罪情節應有別於 其他大、中盤之毒梟者，且其犯後始終坦承一切犯行，態度 堪稱良好，良有悔過之意，是原審定應執行刑之量刑猶嫌過 重云云（見本院761 卷第10-12 頁）。經查： ⒉按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間 的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定 ，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合 併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律 授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼 顧刑罰衡平原則。本院查：原審就被告陳建宏所犯上開各罪 ，其總刑度為有期徒刑44年4 月，其主刑部分經原審僅定其 應執行刑為有期徒刑8 年6 月，並未踰越刑法第51條第5 款 所定法律之外部性界限；而其所為犯罪類型均屬販賣甲基安 非他命類毒品，所侵害法條之規範保護目的及法益類型同一 ，販賣對象共4 人，多次犯行核屬就特定人間之微量毒品流 通，尚屬對同一範圍內之被害人實施數次犯行，又各罪間犯 罪手法均雷同，所為多次犯行之行為與時間關連性亦密接， 且無所謂後次犯行逐次有法敵對意識升高之情事，考量前開 被告整體犯行之應罰適當性，亦未踰越內部抽象價值所要求 之界限。既原審對被告定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參 酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目 的，與所適用法規目的之外部及內部性界限無違，上訴意旨 就此指摘原審定應執行刑量刑不當，並無理由。綜上，被告 陳建宏上訴意旨所指各節，為無理由，均應駁回。乙、無罪部分：
壹、公訴意旨以：被告陳建宏、張文政均明知甲基安非他命為毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不 得非法持有與販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，由被告張文政以其持用之門號000000 0000號行動電話致電被告陳建宏門號0000000000號行動電話 ，要求被告陳建宏於103 年12月3 日夜間9 時19分許通話結 束約30分後，前往屏東縣南州鄉內慈惠醫護管理專科學校（ 下稱慈惠護專）近處，交付甲基安非他命給身分不明女子， 並向該女子收取現金1,500 元後轉交被告張文政。因認被告 陳建宏、張文政均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告 有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎； 且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存 在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利 於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法 第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判 例意旨參照）。
叁、公訴意旨認被告陳建宏、張文政涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪嫌，係以被告陳建宏、張文政之供述以及通訊 監察譯文共3 項證據方法作為主要論據。
肆、訊據被告陳建宏陳稱確實有單獨販賣甲基安非他命予該名女 子；被告張文政固不否認曾與被告陳建宏聯繫等情，惟堅詞 否認有與被告陳建宏共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱： 當時其係因綽號「姐仔」女性友人致電詢問其有無甲基安非 他命，又因其沒有毒品，其始致電告知陳建宏表示「姐仔」 要1500元之甲基安非他命，並詢問陳建宏是否要與「姐仔」 交易，伊並未因此獲得任何利益等語（見原審卷二第46、47 頁）；辯護意旨則以：被告張文政並未與該名身分不明女子 交易，並無販賣毒品之客觀構成要件行為，且依被告陳建宏 歷次供證述內容，亦難認二人間有販賣毒品予該身分不明女 子之犯意聯絡，被告張文政至多僅係致電被告陳建宏告知有 一女子在慈惠護專近處且該女子需要毒品，自難認定被告張 文政與被告陳建宏為販賣第二級毒品之共同正犯等語（見原 審卷一第170 至172 頁，卷二第47、53頁）。經查： 被告陳建宏歷次陳述如下：
㈠於104 年2 月16日警詢時以被告身分供稱：（經提示通訊 監察譯文）通話內容係張文政要伊先替其拿甲基安非他命 前往屏東縣東港鎮三西和路段（慈惠護專）與其女性友人 交易。伊係於103 年12月3 日夜間9 時19分40秒通話後約
30分，在慈惠護專近處與該女子交易價值1,500 元甲基安 非他命，伊不認識該女子。之後伊有將交易所得1,500 元 交給張文政云云（見警卷一第18、19頁）。同日偵訊時以 被告身分供稱：通訊監察譯文內容係張文政要伊拿甲基安 非他命去給其友人，張文政表示其人不在東港，問伊有無 甲基安非他命並要伊先拿給其友人，伊並不認識張文政該 位友人。事後伊有拿1,500 元給張文政，張文政亦有補甲 基安非他命給伊。伊與張文政友人交易對地點是在三西和 路，靠近東港，但並非在慈惠護專近處（見偵卷三第131 頁）。依據被告陳建宏第一、二次之陳述，就客觀構成要 件之犯罪行為地部分已有不合。
㈡於104 年12月15日偵訊時以證人身分結稱：103 年12月3 日張文致電要伊拿甲基安非他命給其女性友人，並告知其 與該女子約在東港三西和路段上某雜貨店門口，伊便前往 該處與該女子會面，並交付價值1,500 元之甲基安非他命 予該女子後，向該女子收取1,500 元現金。事後，伊並未 將收得款項交給張文政，伊係自己收下該款項，且伊交付 該女子之甲基安非他命為伊自己所有之物，伊不認識該女 子等語（見104 年度偵緝字第450 號卷第26頁）。此次陳 述除就客觀構成要件之犯罪行為地部分仍有不合外，對於 犯罪參與有關被告張文政有無取得犯罪所得部分，亦有齟 齬不同。
㈢於原審審理時以證人身分結稱：伊於103 年12月3 日接獲 張文政來電表示有一女子在慈惠護專近處並告知伊該女子 電話，張文政並非向伊表示有人要買毒品，亦未要求伊前 往慈惠護專。伊係自行與該女子聯絡後，因該女子表示要 向伊拿甲基安非他命，伊始前往慈惠護專近處與該女子交 易。伊承認伊有販賣甲基安非他命給該女子，伊確有交付 甲基安非他命給該女子並向該女子收取現金1,500 元，該 女子交付之現金由伊自己收下，而伊交付給該女子之甲基 安非他命為伊個人所有之物，此事與張文政無關，張文政 並未從中獲得任何利益。伊並未將伊向該女子收取之價金 拿給張文政，張文政亦未補還甲基安非他命給伊，伊在偵 訊之陳述有誤。伊與張文政係各賣各的，張文政僅是問伊 要不要與該女子交易，是否交易係由伊自行決定（見原審 卷一第74至76、78至83、86、87頁）。該次陳述與前開偵 查中陳述予以對照，除就犯罪行為地、被告張文政有無取 得犯罪所得不同外，就共同正犯客觀構成要件有關分擔部 分，亦即被告張文政有無向其聯絡販賣毒品等節，又不相 同。
㈣細繹被告陳建宏上開陳述，顯然被告陳建宏原陳稱其係代 被告張文政出面與前揭女子交易甲基安非他命，嗣改證稱 其係自行決定與前揭女子交易甲基安非他命，由被動化為 主動，前後供述，顯非一致，更有重大瑕疵；另就此次交 易被告陳建宏、張文政間究係如何分工？彼此間之犯意聯 絡為何？尚非明確，實難以認為被告陳建宏業有一致之自 白，亦難以以此認定被告張文政與之有何犯意聯絡及行為 分擔。
其次，依被告張文政於104 年12月4 日偵訊時供稱：「（提 示通聯譯文）（問：到底有沒有這件事？）陳建宏自己去收 錢交付安非他命給一個女生，我忘記陳建宏到底有沒有將錢 拿給我，我不知道那個女生的名字，我叫陳建宏去作什麼我 不太記得。」（見104 年度偵緝字第450 號卷第19頁）；於 104 年12月15日偵訊時供稱：「（問：情形是否是這樣？） 應該是，我從頭到尾應該沒有拿到錢，我只是跟陳建宏說那 邊有人看他要不要跑。」（同上卷第26頁）。於原審準備程 序時供稱：「我朋友打電話跟我說他要甲基安非他命，我就 打電話問陳建宏看他要不要去跑。我那時候沒有毒品可以賣 人，我沒有收到錢，我就是介紹人給陳建宏，因為我認識陳 建宏，而且我知道他那時候在東港附近，就是有人打電話過 來說要調毒品，我知道陳建宏那裡可以調，我就打電話給陳 建宏，我就問陳建宏要不要去，我沒有拿什麼好處，只是跟 陳建宏有熟。」（見本院卷二第46頁）。依據被告張文政上 開陳述，可知被告張文政固不否認曾致電被告陳建宏，並曾 向被告陳建宏表示其友人需要甲基安非他命等節，然被告張 文政致電被告陳建宏，其主觀上究係基於共同或幫助被告陳 建宏販賣甲基安非他命之意仍屬不明。又被告張文政始終否 認被告陳建宏有交付販賣甲基安非他命所得1,500 元、更否 認曾回補同等價量之甲基安非他命給被告陳建宏，顯與被告 陳建宏於104 年2 月16日供述之情節相異，而被告陳建宏上 開陳述又非無瑕疵，業如前述，自不能逕以被告陳建宏、張 文政各自不利己之陳述，互為補強佐證，而認定其等有共同 販賣第二級毒品之犯行。
再者，起訴意旨既主張被告二人共同販賣甲基安非他命予某 身分不詳之成年女性友人，但該女子究係何人未經起訴檢察 官查明，且被告陳建宏及張文政均不知悉該名女子之真實姓 名（見原審卷一第83頁、卷二第46頁），就上開不明女子上 開證據調查實屬不能，亦難以藉此憑論被告二人是否確有被 訴之共同販賣第二級毒品與該名女子之犯行。
按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不
得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。旨在以補強證據防範被告或共犯自白 之虛擬致與真實不符，藉之限制自白在證據上之價值。而兩 名以上共犯之自白，除對向犯之雙方所為之自白，因已合致 犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚 合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一 程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以 外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等 共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一 切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該 自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自 白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據。 經查：
⒈起訴檢察官所舉上開證據方法即共同被告陳建宏及張文政 之陳述，均為共犯本身之陳述及有重大瑕疵之自白，其本 質上仍屬自白之範疇，是起訴檢察官自應提出上開自白以 外之其他必要補強證據。
⒉起訴檢察官固提出通訊監察譯文作為證據方法，然查： ⑴被告陳建宏於原審審理時，經提示其與被告張文政間於 103 年12月3 日通話之通訊監察譯文（見偵卷三第106 、107 頁）予其閱覽後，以證人身分結稱：通訊監察譯 文中提及之「英語」係愷他命之代稱。又譯文內提及之 「千五」應係指張文政與其女性友人間之債務問題，伊 不清楚內情。另譯文中提及之「30」、「50」應該是伊 與張文政在討論愷他命毒品之事，僅是單純聊天，並非 要交易毒品。而張文政於譯文中提到「那個」可能是指 愷他命云云（見原審卷一第75至77、83、84頁），嗣又 稱：通訊監察譯文中張文政稱「嘿啊！你拿千五給他啊 」後，伊回稱「拿千五給他嗎？」係指張文政之女性友 人要買1,500 元之甲基安非他命。另譯文中張文政提及 「喔！沒差千五元不要給我花掉」係指若伊拿錢給張文 政，張文政要補甲基安非他命還伊，但伊實際上沒有拿 錢給張文政，伊已將所取得之1,500 元花掉云云（見原 審卷一第84、85頁），就「英語」、「千五」、「那個 」等暗語所代稱之物，前後證述莫衷一是。且觀之前揭 譯文，其內並無隻字片語提及愷他命或甲基安非他命， 是實無法以被告陳建宏前揭證述及前揭譯文內容，相互 佐證判斷被告陳建宏與被告張文政間究係談論何品項之 毒品？尚無從證明被告陳建宏確已有販賣甲基安非他命 給該人，仍不足以補強被告陳建宏、張文政前揭自白或
不利己之陳述之真實性。亦即，上開通訊監察譯文之證 據方法尚難以支持補強被告陳建宏陳述，亦難以論證被 告張文政有與被告陳建宏共同販賣甲基安非他命。 ⑵就通訊監察譯文證據方法之類型而言，此為共同被告陳 建宏與張文政間之對話內容，並非共同被告陳建宏或張 文政與購毒者之對話，亦即，本件通訊監察譯文證據方 法看似為獨立之證據方法，但因其對話內容僅存在於共 同被告陳建宏及張文政二人之間，仍屬共同被告二人陳 述或自白之範疇，並非共同被告二人陳述或自白以外之 其他必要證據。
綜上，起訴檢察官所指被告陳建宏、張文政涉犯共同販賣第 二級毒品罪嫌，其所提出被告陳建宏、張文政陳述該項證據 方法，其所欲佐證之證明力不足，更有重大瑕疵，未能使本 院達到認定有罪之程度；另本件共同被告二人間對話內容之 通訊監察譯文，其證據方法類型仍屬共同被告二人陳述或自 白之範疇，並非共同被告二人陳述或自白以外之其他必要證 據，自無補強證據之適格可言。是故，被告二人被訴共同販 賣第二級毒品罪嫌部分，即屬不能證明。
伍、原審因而以不能證明被告陳建宏及張文政就涉有販賣第二級 毒品犯行，而為被告二人無罪之諭知，核無違誤；上訴意旨 猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官就無罪部分，須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於
前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 洪慧敏
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────────┬──────────┬──────────┐
│編│購毒者│交易時間│毒品種類│犯罪方法 │ 所犯罪名及科刑 │ 沒 收 │
│號│ ├────┤、價格及│ │ │ │
│ │ │交易地點│數量 │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│1 │李同仁│103 年12│價值500 │陳建宏以其所有之門號│陳建宏販賣第二級毒品│未扣案之門號○九七六│
│ │ │月1 日下│元之甲基│0000000000號行動電話│，累犯，處有期徒刑肆│二八三三二三號行動電│
│ │ │午5 時19│安非他命│與李同仁聯繫，雙方約│年。 │話壹支（含該門號SIM │
│ │ │分39秒通│1 包、數│定交易地點後分別前往│ │卡壹枚）、販賣第二級│
│ │ │話後同日│量不詳 │，嗣於左列時間、地點│ │毒品所得新臺幣伍佰元│
│ │ │某時 │ │，由陳建宏交付左列價│ │，均沒收，如全部或一│
│ │ ├────┤ │量之甲基安非他命給李│ │部不能沒收或不宜執行│
│ │ │屏東縣潮│ │同仁，並當場向李同仁│ │沒收時，追徵其價額。│
│ │ │州鎮內潮│ │收取現金500 元。 │ │ │
│ │ │州國民中│ │ │ │ │
│ │ │學網球場│ │ │ │ │
│ │ │前 │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│2 │同上 │103 年12│同上 │陳建宏以其所有之門號│陳建宏共同販賣第二級│未扣案之門號○九七六│
│ │ │月2 日下│ │0000000000號行動電話│毒品，累犯，處有期徒│二八三三二三號行動電│
│ │ │午5 時3 │ │與李同仁聯繫約定交易│刑肆年。 │話壹支（含該門號SIM │
│ │ │分38秒通│ │地點後，李同仁旋動前│ │卡壹枚）、販賣第二級│
│ │ │話後同日│ │往左列地點，陳建宏則│ │毒品所得峰牌香菸貳包│
│ │ │某時 │ │指派張太源出面交面，│ │、七星牌香菸壹包、新│
│ │ ├────┤ │嗣於左列時間、地點，│ │臺幣貳佰壹拾元，均沒│
│ │ │同上 │ │由張太源交付左例價量│ │收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │之甲基安非他命給李同│ │沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │仁，並當場向李同仁收│ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │取峰牌香菸2 包、七星│ │ │
│ │ │ │ │牌香菸1 包作價290 元│ │ │
│ │ │ │ │後，轉交陳建宏，另日│ │ │
│ │ │ │ │再由陳建宏向李同仁收│ │ │
│ │ │ │ │取所餘金額210 元。 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│3 │同上 │103 年12│同上 │陳建宏以其所有之門號│陳建宏販賣第二級毒品│未扣案之門號○九七六│
│ │ │月5 日下│ │0000000000號行動電話│，累犯，處有期徒刑肆│二八三三二三號行動電│
│ │ │午4 時55│ │與李同仁聯繫，雙方約│年。 │話壹支（含該門號SIM │
│ │ │分45秒通│ │定交易地點後分別前往│ │卡壹枚）、販賣第二級│
│ │ │話後同日│ │，嗣於左列時間、地點│ │毒品所得排骨便當貳個│
│ │ │某時 │ │，由陳建宏交付左列價│ │、雞腿便當壹個、紅茶│
│ │ ├────┤ │量之甲基安非他命給李│ │參杯、新臺幣壹佰柒拾│
│ │ │屏東縣潮│ │同仁，並當場向李同仁│ │元，均沒收，如全部或│
│ │ │州鎮介壽│ │收取排骨便當2 個、雞│ │一部不能沒收或不宜執│
│ │ │路上民治│ │腿便當1 個及紅茶3 杯│ │行沒收時，追徵其價額│
│ │ │橋近處某│ │作價330 元，另日再由│ │。 │
│ │ │廟宇前 │ │陳建宏向李同仁收取所│ │ │
│ │ │ │ │餘金額170 元。 │ │ │
├─┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│4 │同上 │103 年12│同上 │陳建宏以其所有之門號│陳建宏販賣第二級毒品│未扣案之門號○九七六│
│ │ │月9 日下│ │0000000000號行動電話│，累犯，處有期徒刑肆│二八三三二三號行動電│
│ │ │午4 時23│ │與李同仁聯繫，雙方約│年。 │話壹支（含該門號SIM │
│ │ │分24秒通│ │定交易地點後分別前往│ │卡壹枚）、販賣第二級│