臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第730號
上 訴 人
即 被 告 蔡慶龍
選任辯護人 曾慶雲律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4 年度訴字第287 號，中華民國105 年7 月14日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第1612號、第16
13號、第6104號、第6105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分（即附表一編號1 至6 所示販賣第二級毒品罪及持有第二級毒品罪），暨不得易科罰金定應執行刑部分，均撤銷。
蔡慶龍犯附表一編號1 、4 至6 所示販賣第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，所處之刑及沒收，各如附表一編號1 、4 至6 主文欄所示，應執行有期徒刑拾年捌月。
蔡慶龍被訴附表一編號2 、3 販賣第二級毒品，及持有專供施用第二級毒品器具部分，均無罪。
事 實
一、蔡慶龍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利而基 於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號1 、4 至6 所示時 間及地點，以各該編號所示價格及方式，分別販賣第二級毒 品甲基安非他命予陳慶龍1 次、ＹＡＮＧ ＲＵＢＹ ＲＥ ＹＥＳ（菲律賓籍，下稱如美雷葉斯）2 次及潘國寅1 次。 嗣警方就蔡慶龍向不詳姓名友人所有而其借用供聯絡販毒之 門號0000000000號行動電話（下稱系爭電話，含SIM 卡）執 行通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分（即附表一編號1 、4 至6 部分）：一、證據能力部分：
㈠通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據 性質不同，是否具證據能力，端以證據取得是否合法為定， 不適用傳聞法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞， 錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言理解 若不成問題，譯文與錄音之同一性即無可非議；亦即通訊監 聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力 有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽 所取得，不生欠缺證據能力問題，此種監聽（錄）取得之證
據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之 傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所 須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監 聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取 得之錄音一致，始符合證據「同一性」要求，錄音譯文之解 讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要 求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同 一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯 作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同 （最高法院97年臺上字第3872、3936號判決意旨參照）。查 附表一編號1 、4 至6 所示通訊監察譯文為警方合法對系爭 電話進行監聽所取得，並經原審法院勘驗確認其內容，被告 及辯護人亦不爭執內容同一性，是依上開說明應有證據能力 ；至勘驗結果與原記載譯文不一致部分，應逕依原審法院勘 驗結果為準。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 2 亦規定甚明。前揭所謂「前後陳述不符」，應就前後階段 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無 須針對全部陳述作比較，陳述一部分有不符，亦屬之；另所 謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」證據能力要件， 非「憑信性」證明力要件，法院應就陳述人於陳述當時外在 環境及情況加以觀察，例如陳述人當時之心理狀態是否健全 、是否出於真意所為陳述、有無違法取供、是否受外力干擾 而有所迴避等，其陳述係在信用性已獲得確保之特別情況下 所為，雖係審判外陳述或未經被告反對詰問，仍非一概否認 其證據能力適格；又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」 ，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目 的，認為除該項審判外陳述外，已無從再就同一供述取得與 其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形。查證人陳慶龍、如美雷葉斯及潘國 寅警詢就各自向被告購買甲基安非他命過程之證述與渠等於 原審審理時所述有部分不符，衡以渠等審理時均稱警詢未遭 強暴、脅迫等不正詢問影響證述任意性之情，復參以警詢時 間較接近案發時點，案情敘述較少受外力干擾，無暇深思此 間利害關係及法律適用而未及設詞，是時外在環境足認具較 可信之特別情況，且陳述相關過程及細節係本案犯罪事實重
要佐證，乃證明犯罪事實存在所必要，揆諸前揭說明，應具 證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決除上開所論述之外其他屬於傳聞證據之部分，均已 依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院 審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第40頁背面、第49 頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作 成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以 之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分（認定本案有罪部分犯罪事實所憑之證據及理由） ：
訊據上訴人即被告蔡慶龍（下稱被告）固坦承持用系爭電話 於附表一編號1 、4 至6 所示時間與陳慶龍、如美雷葉斯及 潘國寅聯絡，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳 慶龍係要償還積欠伊之借款，如美雷葉斯係返還先前伊至其 店內飲酒多給付之款項，潘國寅則係因牛樟芝買賣與伊有糾 紛而蓄意誣陷，伊無販賣甲基安非他命予其3 人云云。經查 ：
㈠被告持用系爭電話於附表一編號1 、4 至6 所示時間與陳慶 龍、如美雷葉斯及潘國寅聯絡，對話內容各如該編號所示乙 節，業據被告蔡慶龍供承在卷（偵三卷第19至20頁，原審訴 字卷一第79至90頁，本院卷第39頁背面），核與證人陳慶龍 、如美雷葉斯、潘國寅於警詢、偵訊及原審證述情節大致相 符（警一卷第26至30、54至60、67至73頁，偵一卷第124 至 125 、172 至173 頁，偵三卷第25頁，原審訴字卷一第171 至191 、199 至212 頁，原審訴字卷二第5 至28頁），並有 通訊監察譯文、原審勘驗筆錄可佐（警一卷第46、64、78至 79頁，原審訴字卷一第79至90頁），是上開基礎事實應堪認 定。
㈡一般合法物品交易，買賣雙方於電話聯繫時，固會就標的物 、價金、交付方式等事項為約定，然有關毒品交易，誠難期 待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度下 ，若於通話間言明具體標的物，無異自曝於被查獲風險中， 是毒品買賣常以雙方始知或隱晦不明之用語、暗語，替代毒
品交易之重要訊息，甚至因事前已有約定或默契，故僅約定 見面甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示為提醒即能進行毒品交 易，此與社會大眾一般認知無違，故非不得依通聯情形及通 話內容真意作為判斷採為買賣雙方所供述交易情節佐證（最 高法院103 年度臺上字第1800號判決、104 年度臺上字第29 17號判決意旨參照），核先敘明。
㈢附表一編號1販賣甲基安非他命予陳慶龍部分： ⒈被告於附表一編號1 所示時、地，以編號1 所示價格及方式 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳慶龍等情，業據證人陳 慶龍於警詢證稱：103 年9 月29日上午11時37分許先以電話 聯絡被告詢問是否可以前來我住處，並表示我當天下午在家 中，同日下午1 時17分通話結束後約10分鐘，被告駕車前來 並停於高雄市鳳山區中崙二路576 巷口處，我坐進車內進行 毒品交易，他交給我半錢安非他命，賒帳3,000 元，交易完 後各自離去，該次毒品交易款項已於10月5 日歸還等語（警 一卷第57至58頁）；又於偵查中證稱：編號1 譯文係與被告 通聯內容，其中「一樣」就是一錢，「一半」是指半錢，講 完最後一通電話後約10分鐘，被告開車過來我家附近576 巷 口，我上車後被告交甲基安非他命1.8 公克即半錢給我，5 日我才交3,000 元給被告等語（偵一卷第124 至125 頁）， 對於毒品交易時間、地點、交易過程及毒品種類、數量與價 格等事實，證人陳慶龍前後證述一致。
⒉附表一編號1 犯行之通訊監察監聽譯文可為補強證據，詳細 論述如下：
⑴被告蔡慶龍坦承編號1 為其與陳慶龍通聯內容，且雙方於聯 絡後亦有見面，此與上開譯文內容顯示被告與陳慶龍相約見 面之情一致；復觀諸編號1 譯文，陳慶龍向被告提及「那個 」、「怎麼樣？」，被告回問「一樣嗎？」，陳慶龍又陳述 「錢可能要初五才有給你」、「我初五領錢再補你」、「一 半就好」，被告回答「我知道，嘿阿嘿阿」，語意明顯係陳 慶龍與被告藉由該次對話就陳慶龍欲比照之前交易條件、金 錢購買特定物品暨數量並約定價金嗣後給付乙事達成合意， 足徵其2 人確有相當默契，俟雙方見面即可交付該項物品並 完成交易，核與證人陳慶龍上開證述該次向被告購買毒品情 節大致相符，是編號1 譯文自得補強並佐證陳慶龍前揭證述 非虛，應可認定被告有編號1 販賣甲基安非他命犯行。 ⑵至於被告蔡慶龍雖辯稱陳慶龍係要償還借款云云，然編號1 之對話內容雖提及嗣後再給付金錢，惟通話中尚提及交付物 品，語意上即與被告所辯不符，且譯文中所謂「一半就好」 係陳慶龍向被告陳述內容，對話前半段陳慶龍業已提及無錢
可給付，豈有在對話後半段再向身為債權人之被告表示還款 一半就好之理，實難認定被告與陳慶龍間果有借款及見面係 為還款等事實，所辯顯與實情不符，自屬無據。 ⒊證人陳慶龍於原審雖改稱：102 年6 月時向被告借5 萬元， 約定自同年12月左右開始每月還款5,000 元，是上開對話內 容係在講還錢之事，「一樣」指當月要還給被告的錢，「一 半就好」意思就是先還一半，警詢時警察拿出譯文要我配合 交代，說會讓我交保回去，並拿出照片問說認識誰，我才指 認被告，偵訊則係延續警詢所述云云（原審訴字卷二第5 至 28頁）。然證人陳慶龍先稱向被告借款1 萬5,000 元，103 年9 月時還款一半（原審訴字卷二第8 頁），後改稱借款5 萬元，分10期還款，103 年9 月為最後一期云云（原審訴字 卷二第21頁），前後所述矛盾，已非無疑，況且譯文中「一 半就好」語意明顯與償還借款不合，益見原審審理證述憑信 性可疑；又譯文中並未提及交易價格及方式等相關細節，陳 慶龍亦稱員警未具體表示要其陳述向被告購毒之情，詎其除 指認被告外，更於警詢證述向被告購毒之具體內容，復酌以 若為正常借、還款而無違法情事，證人陳慶龍於警偵應可力 陳此情節，足見其先前所述較為可採，原審審理之證述乃迴 護被告之詞，尚難採為對被告有利認定。
㈣附表一編號4 、5販賣甲基安非他命予如美雷葉斯部分： ⒈被告於附表一編號4 、5 所示時、地，以各該編號所示價格 及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予如美雷葉斯等情， 業據證人如美雷葉斯於警詢證稱：我約於103 年9 月初開始 向「老大」即被告購買甲基安非他命，編號四譯文係向被告 購毒內容，此次交易地點是在前鎮區中油加油站前鎮站，購 買2,000 元甲基安非他命毒品1 小包，時間係於103 年9 月 21日凌晨2 時53分通完電話後約5 分鐘與被告完成交易；編 號五譯文亦係向被告購毒內容，交易地點同樣在前鎮區中油 加油站前鎮站，購買2,000 元甲基安非他命1 小包，時間則 於同年10月4 日上午11時16分通完電話後約5 分鐘後與被告 完成交易等語（警一卷第67至73頁）；又於偵查中證稱：我 向綽號「MASTER」之被告購毒，但「MASTER」聽不懂菲律賓 話，所以我們用一點點中文溝通，編號4 譯文係我與「MAST ER」通聯內容，我打電話時係凌晨12點多到2 點多，「MAST ER」在前鎮區加油站對面等，我進到他白色車裡，「MASTER 」親手交毒品給我，我交2,000 元給他；編號5 譯文這次亦 有交易，地點同樣在那個加油站，我上「MASTER」的車，他 親手交毒品給我，我交2,000 元給他等語（偵一卷第172 至 173 頁）；於原審審理證稱：我向「MASTER」即被告購買過
2 次毒品，即係於偵訊時所指103 年9 月21日、10月4 日， 這兩次購毒前均以電話與被告聯絡，聯絡內容如編號4 、5 譯文所示等語（原審訴字卷一第171 至191 頁），對於毒品 交易時間、地點、交易過程及毒品種類、數量與價格等事實 ，證人如美雷葉斯前後證述一致。
⒉附表一編號4 、5 犯行之通訊監察監聽譯文可為補強證據， 詳細論述如下：
被告蔡慶龍坦承編號4 、5 為其與如美雷葉斯通聯內容，且 雙方於聯絡後亦有見面，此與上開譯文內容顯示被告與如美 雷葉斯相約見面之情一致；再觀諸編號4 譯文所示，於103 年9 月21日凌晨0 時45分許，如美雷葉斯先向被告提及「你 給我瓶子」、「瓶子」、「瓶子」，被告回「好啦」，被告 又稱「你不能很久喔」，隔51分鐘後之同日凌晨1 時36分許 ，如美雷葉斯第2 通電話又向被告催促稱「快點弄給我好不 好」，依上開通聯譯文內容觀之，第1 通電話如美雷葉斯向 被告要求給「瓶子」，且前後3 次強調要「瓶子」，又前後 2 通電話，如美雷葉斯均向被告催促稱「你不能很久喔」、 「快點弄給我好不好」，依一般人平常作息，豈有深夜無端 向被告要「儘快」交付「瓶子」之理！衡情應係如美雷葉斯 深夜毒癮發作急需毒品解癮之作為，再與證人如美雷葉斯上 開證言比對觀之，如美雷葉斯所稱「瓶子」，應係第二級毒 品甲基安非他命，當無疑義。另於附表一編號5 譯文所示， 如美雷葉斯向被告提及「○○（音似臺語：鬆鬆）的嗎？」 、「你要過來嗎？」，被告亦回「好啦」，語意明顯係如美 雷葉斯與被告藉由該次對話就如美雷葉斯向被告拿取某項物 品（音似臺語：鬆鬆）並約定見面交付乙事達成合意，足徵 其2 人確有相當默契，僅以特定用語並約定見面即可進行該 （音似臺語：鬆鬆）物品交易，核與證人如美雷葉斯上開證 述該2 次向被告購毒情節大致相符，復參酌如美雷葉斯前揭 警、偵及原審審理均指證向被告購毒情節，若非確有該等毒 品買賣情事，當無可能就相關購毒細節證述綦詳，且其於警 詢尚能就譯文辨明何次向被告購毒交易成功、何次未進行交 易（如103 年10月9 日即稱該次未購得毒品），亦徵其無刻 意攀誣被告之情，是附表一編號4 、5 之譯文內容，自得補 強並佐證如美雷葉斯前揭證述內容，應可認定被告有附表一 編號4 、5 所示販賣甲基安非他命犯行。
⒊被告雖以前詞置辯，然附表一編號4 、5 所示譯文內容明顯 係如美雷葉斯向被告拿取物品，且均未提及款項結算事宜， 足見被告所辯尚無足採。另證人如美雷葉斯雖於原審證稱： 編號4 譯文係關於啤酒罐，被告到我店裡消費喝酒有空啤酒
罐，我要向被告拿罐子回來，且被告消費未付款，我亦要向 被告拿錢，我與被告於103 年9 月21日、10月4 日沒有見面 ，我係向另外一個叫「MASTER」買毒品云云。惟如美雷葉斯 於原審審理嗣又證稱確有向被告購買毒品2 次，並稱：因以 為不會討論到我被驗尿之事，一開始回答才說未向被告購毒 等語（原審訴字卷一第190 頁），復佐以譯文均未提及索討 消費款項等事宜，且譯文內容明顯可見被告與如美雷葉斯業 已相約見面之情，足徵如美雷葉斯於原審審理詰問初始之回 答不可採信，尚難據為被告有利認定。
㈤附表一編號6販賣甲基安非他命予潘國寅部分： ⒈被告於附表一編號6 所示時、地，以該編號所示價格及方式 ，販賣第二級毒品甲基安非他命予潘國寅等情，業據證人潘 國寅於警詢證稱：於遭警方查獲之103 年6 月19日前一晚18 日大約晚上19、20時許在甲仙區，以1 萬5,000 元向被告買 甲基安非他命約40公克（即遭警方查扣之毒品重量），我係 於該日下午1 時6 分開始聯絡被告，並於同日晚上8 時23分 許約在「光頭」曾至堃住處交易毒品等語（警一卷第23至24 、26至30頁）；又於偵查中證稱：編號6 係我與被告通話內 容，該次我們約在「光頭」在光頂之住處，我以1 萬5,000 元向被告買甲基安非他命，當天我拿現金給被告，被告親手 交甲基安非他命給我，我說散散步，被告就知道要交易毒品 等語（偵三卷第25頁）；於原審審理證稱：編號6 譯文係我 與被告通話內容，我們在「光頭」曾至堃那邊交易甲基安非 他命，我傳簡訊「有空出來散散心」就係指我要買甲基安非 他命之意（原審訴字卷一第199 至212 頁），對於毒品交易 時間、地點、交易過程及毒品種類、數量與價格等事實，前 後證述一致。
⒉附表一編號6 犯行之通訊監察監聽譯文可為補強證據，詳如 下述：
⑴103 年6 月18日下午1 時36分
潘國寅傳簡訊予蔡慶龍：有空出來散散心。
⑵103 年6 月18日下午3 時54分
潘國寅傳簡訊予蔡慶龍：回應. . . ？
⑶103 年6 月18日下午4 時46分
蔡慶龍：喂，喂。
潘國寅：耶，阿有有在走嗎？
蔡慶龍：有啦有，我剛起來而已，你做什麼。
潘國寅：哇，我就知道你一定很累。
蔡慶龍：全身在燒痛，阿娘謂。
潘國寅：快一點速速。
蔡慶龍：腰酸背痛。好啦好啦，我知道
茲被告坦承附表一編號6 為其與潘國寅通聯內容，且雙方於 聯絡後亦有見面，此與上開譯文內容顯示被告與潘國寅相約 見面之情一致；再參酌潘國寅於103 年8 月1 日警詢即陳述 向被告購毒時、地、數量及金額，警方則係同年8 月6 日詢 問時始提示附表一編號6 譯文予潘國寅辨認，詎其所述聯絡 時間仍與前揭譯文聯繫時間互核一致，顯見潘國寅未受譯文 影響而為上開證述，若非果有該等毒品買賣情事，當無可能 就相關購毒細節證述綦詳，並與譯文聯絡時間相符，益徵潘 國寅前揭證詞憑信性；再者，證人潘國寅係以「散散心」代 稱欲購買甲基安非他命之意，監聽譯文內容中，不論是簡訊 或打電話，證人潘國寅向被告蔡慶龍提及「有空出來散散心 」、「阿有有在走嗎？」，並要求「快一點速速」（快一點 交貨），被告蔡慶龍回答稱「腰酸背痛。好啦好啦，我知道 」等語，衡情應係潘國寅毒癮發作急需毒品解癮之作為，核 與證人潘國寅上開證述該次向被告購買毒品情節大致相符， 是附表一編號6 譯文自得補強並佐證潘國寅前揭證述非虛， 應可認定被告有附表一編號6 販賣甲基安非他命犯行。 ⒊被告蔡慶龍雖以前詞置辯，且證人潘國寅於原審亦稱：與被 告之前因牛樟芝買賣有糾紛等語（原審訴字卷一第204 頁） 。惟縱被告與潘國寅曾有買買糾紛，然觀之附表一編號6 譯 文內容均未提及欲就牛樟芝買賣洽談乙事，且若雙方因買賣 糾紛而生怨懟，應無傳送簡訊提及「出來散散心」之理，足 見前揭譯文對話內容非指牛樟芝買賣。另證人曾至堃於原審 雖證稱：潘國寅曾提起與被告有牛樟芝買賣糾紛，而於103 年6 月18日白天潘國寅與被告至我住處，我聽到他們在講牛 樟芝之事，但沒聽到或看到他們交易或討論交易毒品云云（ 原審訴字卷二第62至73頁），然亦證稱：不記得被告與潘國 寅其他時間在其住處見面確切日期，也不確定前揭所述時間 即為103 年6 月18日，我邊工作邊聽他們講話，沒有特別注 意講的內容，只聽到牛樟芝，雖在同一房間內，但因手邊有 工作，能注意到的也不多，不知道他們有無交易毒品等語， 是證人曾至堃亦無從確認被告與潘國寅在其住處討論牛樟芝 買賣糾紛之時間即為103 年6 月18日，且其當時在工作，非 時時注意被告與潘國寅二人舉止，尚難因此即為被告有利認 定。至辯護人辯稱：潘國寅係基於爭取另案減刑或免刑目的 ，方供稱被告有販毒事實云云。然並非為爭取減刑利益所為 之供述即全然不可採信，否則毒品危害防制條例第17條第1 項規定即無實益，茲參酌前揭監聽譯文等其他證據，仍可認 證人潘國寅證述具憑信性，辯護人所辯並不可採。
㈥毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪雖未明示「營利之意圖 」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含 有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念 而言，販賣行為在通常情形下仍係以牟取利益為其活動之主 要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦 無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準 ，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦 承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一；從而，舉凡有償交易，通常尚難因無法查悉其販 入價格做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻 販賣犯行之追訴。查被告於附表一編號1 、4 至6 各次所示 時、地交付甲基安非他命予陳慶龍、如美雷葉斯及潘國寅並 取得價金，既屬有償交易，揆諸前揭說明，應認被告主觀上 確有營利意圖甚明。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法 論科。
三、論罪部分：
核被告就附表一編號1 、4 至6 所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有 甲基安非他命之低度行為，均應為各次販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，皆不另論罪。被告4 次販賣第二級毒品犯行 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因施用毒 品案件，經臺灣高雄地方法院102 年度簡字第2697號判決有 期徒刑6 月確定，於102 年10月9 日易科罰金執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行 完畢後，5 年內故意再犯本件之罪，均為累犯，除法定刑為 無期徒刑部分依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。
四、撤銷改判有罪部分（即附表一編號1 、4 至6 販賣第二級毒 品部分）
㈠原審就附表一編號1 、4 至6 共4 罪，予以論科，固非無見 ；惟查，毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定已 修正，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及適用，自有未 當。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既 有上開違誤之處，自應由本院將原判決此部分連同其應執行 刑均撤銷改判。審酌被告明知毒品對人身心戕害之嚴重性，
竟仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，造成毒品流 通氾濫，危害社會匪淺，所為誠屬不該，暨斟酌各次販賣毒 品數量、所得，及飾詞卸責之犯後態度等一切情狀，仍如原 審分別量處如附表一編號1 、4 至6 主文欄所示之刑。 ㈡按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的 ，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓 勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除 仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯 罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性 、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之 加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對 特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰 公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量 ，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院著 有96年度臺上字第7583號判決意旨參照），復以，行為人如 以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執 行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪 責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度， 係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以 隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法 性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）；是考量被告以類似 方式實施本件販賣第二級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接 程度，及其因販毒所獲取之不法利益、整體犯罪之非難評價 、刑罰目的及相關刑事政策等因素綜合判斷，併斟酌以上揭 多數犯罪責任遞減原則及刑事訴訟法第370 條第2 項之立法 精神，爰就販賣第二級毒品共4 罪定應執行之刑為有期徒刑 10年8 月。
㈢、沒收部分：
⒈法律適用之說明：
⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 ；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之 3 分別定有明文。次按105 年6 月22日修正之毒品危害防制 條例第19條第1 項及第36條規定，犯第4 條至第9 條、第12 條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定 ）。105 年6 月22日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。
既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前 法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年6 月 22日修正之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應優 先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即 應適用裁判時法即105 年6 月22日修正之毒品危害防制條例 第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正 刑法第五章之一等規定，即關於犯罪所得部分，則適用修正 後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。
⑵又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或 專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之 ，104 年12月30日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40 條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相 關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效 果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法 體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，自 應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。 ⒉經查：
⑴未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚） ，係供被告作為本件聯絡如附表一編號1 、4 至6 所示之販 賣第二級毒品甲基安非他命交易所用之物，有該行動電話門 號之通訊監察譯文1 份附卷可考，雖該門號之SIM 卡係被告 不詳姓名友人所有，並非被告所有等情，業據被告於原審審 理時陳明在卷（原審訴字卷一第24至25頁），均應依修正後 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯如附表一編號1 、4 至6 所示之販賣第二級毒品罪所處各該罪刑項下，均宣告沒 收之，且因該行動電話未扣案，自應依修正後刑法第38條第 4 項規定，均諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⑵犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後之刑法第38 條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否 扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告就 本件未扣案之附表一編號1 、4 至6 所示之被告分別販賣第 二級毒品甲基安非他命所得財物，均應於被告所犯如附表一 編號1 、4 至6 所示之販賣第二級毒品罪所處各該罪刑項下 ，分別宣告沒收。因上開所得財物均屬新台幣，並無全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故不適用修正後之刑 法第38條之1 第3 項之追徵其價額之規定。
貳、販賣第二級毒品撤銷改判為無罪部分（即附表一編號2 、3 無罪部分）
一、公訴意旨另以：被告蔡慶龍意圖營利基於販賣第二級毒品之 犯意，於附表一編號2 、3 所示時間及地點，以各該編號所 示價格及方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予陳慶龍 2 次。嗣警方就蔡慶龍所持有而供聯絡販毒之門號00000000 00號行動電話執行通訊監察，始循線查獲上情。因認被告蔡 慶龍涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 嫌。
二、證據能力事項說明：
按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中 關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部 分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編 排為首者，即刑事訴訟法第154 條條文中，既開宗明義指明 「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定 者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明 被告犯罪事實之證據（狹義），申言之，「倘法院審理之結 果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為 無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪 事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據， 其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞 證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成 心證之參考」（最高法院100 年度臺上字第3871號判決參照 ），茲本件經查既無足堪具體證明被告有公訴意旨指訴犯罪 事實之證據資料可資引用（詳述如後），自無另以前述章節 中，關於傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及 實益。
三、適用之法律及原則：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎。
四、補強性法則之說明：
按施用毒品者對於毒品來源供述之憑信性與一般證人有別， 蓋其若供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第17 條之規定，得減輕其刑，則其難免有為偵查機關誘導或為邀 寬減而為不實陳述之高度可能性存在，其供述之真實性自有 合理之懷疑。故施用毒品者所為毒品來源之供述，縱無瑕疵 ，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性， 始得採為被告販賣毒品之罪證，俾貫徹刑事訴訟嚴格證明之 基本原則。而此所謂補強證據，雖不須嚴格限定種類，但其 內容必須與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之 關聯性，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理 之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足以當之（最高法院 98年度台上字第5899號、102 年度台上字第1939號判決意旨 參照）。
五、公訴意旨認被告蔡慶龍涉有附表一編號2 、3 之犯行，無非 以證人陳慶龍之證述，及被告蔡慶龍及其女友與陳慶龍之通 訊監察譯文為其主要依據。訊據被告蔡慶龍否認有上開販賣 第二級毒品甲基安非他命予證人陳慶龍之情事，辯稱：證人 陳慶龍之指述前後矛盾，而監聽譯文僅能證明伊或伊女友與 陳慶龍相約見面，不能作為伊有附表一編號2 、3 之販賣第