臺灣高等法院高雄分院刑事判決 105年度上訴字第463號
上 訴 人
即 被 告 呂睿元
選任辯護人 張景堯律師
吳春生律師
林清堯律師
上 訴 人
即 被 告 顏偉羣
指定辯護人 公設辯護人 張寅煥
上 訴 人
即 被 告 辛順立
選任辯護人 趙禹任律師
上 訴 人
即 被 告 歐芳霖
選任辯護人 洪條根律師
李玉雯律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院10
4 年度訴字第20號，中華民國104 年5 月6 日第一審判決（起訴
案號：臺灣澎湖地方法院檢察署103 年度偵字第611 號、第577
號、第685 號、第708 號、第709 號、104 年度偵字第79號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
呂睿元犯附表一編號1 至2 所示之罪，累犯，各處如附表一編號1 至2 主文欄所示之刑及沒收、追徵。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年陸月。
顏偉羣犯附表二編號1 至5 所示之罪，各處如附表二編號1 至5主文欄所示之刑及沒收、追徵。附表二編號1 至3 所處有期徒刑（不得易科罰金及不得易服社會勞動部分），應執行有期徒刑肆年伍月。附表二編號4 至5 所處有期徒刑（得易服社會勞動部分），應執行有期徒刑玖月。
辛順立犯附表三編號1 至5 所示之罪，各處如附表三編號1 至5主文欄所示之刑及沒收、追徵、沒收銷燬之。附表三編號1 至3所處有期徒刑（不得易科罰金及不得易服社會勞動部分），應執行有期徒刑參年捌月。附表三編號4 至5 所處有期徒刑（得易服社會勞動部分），應執行有期徒刑玖月。
歐芳霖犯修正前藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。又犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、呂睿元明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，於103 年8 月9 日以新臺幣 （下同）17,000元，向許仲豪購入2 包毒品甲基安非他命， 尚欠許仲豪11,000元未還，竟意圖營利，基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以其不知情之女友陳姵鳳所有之門 號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一各編號所 示之時間、地點，以如附表一編號1 至2 所示之方法，販賣 第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1 至2 所示之顏偉羣 、潘華祺等人，各1 次，顏偉羣當場交付2,000 元予呂睿元 ，潘華祺則賒欠之。呂睿元先償還6,000 元予許仲豪，之後 於同年8 月底某日委託邱立慈至馬公市中正路郵局以無摺存 款方式將5,000 元存入許仲豪之帳戶，嗣經警檢警監聽顏偉 羣所使用之0000000000號及邱立慈所使用之0000000000號行 動電話，比對通話內容後，循線查獲上情，呂睿元主動供述 毒品來源為許仲豪，因而查獲之。
二、顏偉羣明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附 表二編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表二編號1 至3 所示之方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳三家，並取 得附表二編號1 至3 所示之價金。顏偉羣又明知甲基安非他 命經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，未經許可，不得 轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，於附表二編號 4 至5 所示之時間、地點，以如附表二編號4 至5 所示之方 法，無償轉讓甲基安非他命禁藥與附表二編號4 至5 所示之 人潘華祺、歐芳霖施用。嗣經警檢監聽顏偉羣所使用之0000 000000號行動電話及邱立慈所使用之0000000000號行動電話 ，比對通話內容後，於103 年9 月23日下午4 時40分許，在 顏偉羣位於澎湖縣○○市○○里○○街00號住處將其拘提到 案，並持臺灣澎湖地方法院核發之搜索票搜索顏偉羣上址住 處，扣得其所有、供販毒聯絡用之IPHONE5 手機（內含門號 0000000000號SIM 卡1 張），及與本案尚無關聯之甲基安非 他命1 包（驗前淨重0.1800公克，驗後淨重0.1798公克）、 殘留甲基安非他命夾鏈袋1 只、打火機1 個、甲基安非他命 吸食器2 組，而悉上情。顏偉羣遭查獲後，向承辦警方供述 其向綽號「廖球球」之女子購買甲基安非他命並販賣予陳三 家，並指認廖婉婷之口卡即為廖球球本人，因而查獲之。三、辛順立明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣，竟 意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附
表三編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表三編號1 至3 所示之方法，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉帛璋，並取 得附表三編號1 至2 所示價金，附表三編號3 之價金劉帛璋 則賒欠迄今。又明知甲基安非他命經行政院衛生署明令公告 列為禁藥管理，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非 他命禁藥之犯意，於附表三編號4 至5 所示之時間、地點， 以如附表三編號4 至5 所示之方法，無償轉讓甲基安非他命 禁藥與附表三編號4 至5 所示之人即潘華祺、劉帛璋施用。 嗣經警檢警監聽顏偉羣所使用之0000000000號及邱立慈所使 用之0000000000號行動電話，比對通話內容後，於103 年9 月23日下午5 時0 分許，在馬公市南海遊客中心旁將辛順立 拘提到案，並於同日下午5 時15分許，持臺灣澎湖地方法院 核發之搜索票搜索辛順立上址馬公西衛租屋處，從其背包扣 得其所有、最後一次販毒後所剩餘之毒品甲基安非他命（驗 前總淨重0.4230公克，驗後總淨重0.4228公克）；以及與本 案尚無關聯之吸食器1 組、打火機2 個，又於103 年10月8 日上午11時20分許，在辛順立上址住處扣得與本案亦無關聯 之甲基安非他命吸食器1 組、吸管6 支，而悉上情，辛順立 遭查獲後，向承辦警方供述其係透過顏偉羣向綽號「球球」 之女子，及於偵查時供述其係透過顏偉羣向綽號「廖球球」 之女子購買甲基安非他命，亦因而查獲之。
四、歐芳霖明知甲基安非他命經行政院衛生署明令公告列為禁藥 管理，未經許可，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命禁藥 之犯意，於103 年6 月16日下午2 時1 分許，以0000000000 號行動電話與顏偉羣持用之0000000000號行動電話聯繫，以 「在高雄買那個伴手禮回來要給你，買雞蛋糕要給你」等暗 語，向顏偉羣表示可為其調取甲基安非他命，顏偉羣表示其 正在馬公市南海碼頭，歐芳霖旋於同日下午2 時6 分許，前 往馬公市南海碼頭停車場，無償轉讓數量不詳之甲基安非他 命1 小包與顏偉羣。
五、歐芳霖於103 年6 月19日，因顏偉羣向其詢問可否購得毒品 甲基安非他命，因而對顏偉羣有所不滿，竟意圖為自己不法 之所有，基於詐欺取財之犯意，將冰糖搗碎裝入夾鏈袋冒充 為毒品甲基安非他命，於同日晚間持往馬公市南海遊客中心 停車場交予顏偉羣，佯稱：此係半錢5,000 元之甲基安非他 命云云，顏偉羣不疑有詐，遂先交付3,000 元價金，顏偉羣 持前揭冒充甲基安非他命之冰糖返家施用後，發覺毫無解癮 功效，數日後向歐芳霖表示該物係假毒品，並不再給付尾款 。嗣經警於103 年9 月24日下午1 時45分許，在歐芳霖位於 澎湖縣○○市○○里○○○0000號住處將其拘提到案，並持
臺灣澎湖地方法院搜索票搜索歐芳霖前址住處，扣得其所有 與本案尚無關聯之毒品甲基安非他命1 包（驗前總淨重Ｏ點 六七九Ｏ公克，驗餘總淨重Ｏ點六七八六公克）、甲基安非 他命吸食器1 組、打火機2 個，而查悉上情。
六、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分暨澎湖縣 政府警察局移送偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條條之2 分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法 第159 條第1 項規定，原則上無證據能力，必具備「可信性 」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規 定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件， 必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符 ，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內 容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待 證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故 此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或 缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現 實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同 一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他 證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年 度臺上字第4414號判決要旨參照）。另「可信性」要件，乃 指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告 以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情 形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決要旨參照） ；查證人顏偉羣於警詢稱：「（問：103 年8 月9 日20時46 分，顏偉羣以電話（0000000000）與呂睿元（0000000000- 申租人陳姵鳳為呂睿元之女友）聯繫，呂睿元以暗語【買幾 瓶飲料】欲向顏偉羣購買毒品（詳如譯文第75頁）？）是我 向呂睿元購買毒品安非他命數量（5g），金額新台幣2000元 ，當時潘華祺也當場向他購買毒品安非他命數量（5g），金 額2000元。」（1469號警卷第64頁）；於法院審理時則稱： 「103 年8 月9 日20時46分這通電話是談論毒品，呂睿元叫 我去他家拿甲基安非他命，他說他剛跟別人拿回來的，要我
幫他分擔一點，價格應該是2 千元。呂睿元說跟別人買回來 好像花蠻多錢，他說錢不夠給人家，叫我可不可以幫他分擔 一點。」（原審卷第350 、352 、354 頁），就被告呂睿元 有無與其為附表一編號1 之毒品交易乙節，與其於警詢時之 陳述內容有不符之情形。惟自證人顏偉羣前述警詢筆錄形式 上觀之，其筆錄內容係以問答方式製作，記載完整而無省略 之情形，尚無明顯瑕疵可指。又審酌證人顏偉羣於警詢所為 之陳述，較接近案發時點，除記憶應較深刻清晰外，亦不及 權衡利害及取捨得失，復未直接面對被告，所受外界影響程 度較低；且員警係以提示監聽顏偉羣之0000000000號門號所 得疑似毒品交易之通訊監察譯文予證人顏偉羣，請其說明譯 文內容所指，顏偉羣囿於該監聽譯文係自己與被告呂睿元間 之對話，自難對譯文內容所指諉稱全然不知，客觀上亦較不 及立即反應而杜撰虛詞，較可能據實陳述，而具有特別可信 性。參以證人顏偉羣未曾表示員警有何不正取供之情事，是 認證人顏偉羣於上開警詢之供詞，自有特別可信之情形；被 告呂睿元及其辯護人主張證人顏偉羣警詢筆錄，無證據能力 ，並不足採。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。除上述外，本判決所 引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護 人均同意有證據能力，且檢察官、被告及其辯護人於法院審 理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌各 該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況 ，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關 連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為 證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。貳、實體方面：
一、被告呂睿元部分：
㈠訊據上訴人即被告呂睿元（下稱被告呂睿元）固坦承有於附 表一各編號所示時、地，以各2,000 元之代價與顏偉羣、潘 華祺各交易甲基安非他命毒品1 次，並收取顏偉羣交付之2, 000 元，惟否認有何販賣毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊 係因一次購買17,000元甲基安非他命，積欠許仲豪價金11,0 00元，才會想到要顏偉羣、潘華祺來幫忙分擔，伊與顏偉羣 、潘華祺係合資購買，伊並無販賣毒品云云。辯護人則稱： 呂睿元係向許仲豪先購買1 包甲基安非他命，因許仲豪當時 要去別的地方，才將身上價值9,000 元的甲基安非他命寄放 與呂睿元，呂睿元去找顏偉羣、潘華祺問是否一起分擔該部 分價金，當時呂睿元還未向許仲豪購買該包9000元的毒品， 是許仲豪寄放，應係呂睿元與他人合資購買等語，為被告呂 睿元置辯。
㈡經查，證人顏偉羣於警詢時稱：「（問：103 年8 月9 日20 時46分，顏偉羣以電話0000000000號與呂睿元0000000000號 - 申租人陳姵鳳）聯繫，呂睿元以暗語【買幾瓶飲料】欲向 顏偉羣購買毒品〈詳如譯文第71頁，見他字第116 號卷第11 7 頁背面〉？）是我向呂睿元購買毒品安非他命，金額新台 幣2000元，當時潘華祺也當場向他購買毒品安非他命，金額 2000元。」等語（1469號警卷第65、66頁），證稱是向呂睿 元購買；於偵查亦證稱：「伊於103 年8 月9 日向呂睿元買 的2,000 元甲基安非他命呂睿元說他自己自臺南帶回來的。 . . . . 呂睿元並未告知伊該甲基安非他命是向許仲豪買的 ，呂睿元當天突然叫伊買飲料到他家，伊到場後，呂睿元要 伊看能不能幫忙出一點，因為花了很多錢買，伊同意後，呂 睿元就在家中分裝給伊，潘華祺也有在場，也向呂睿元買2, 000 元之甲基安非他命（他字卷第65頁），偵查中亦係稱向 呂睿元購買毒品，此部分前後證詞一致。
㈢證人顏偉羣與被告呂睿元各以0000000000及0000000000號門 號通聯如下：103 年8 月9 日下午8 時46分32秒被告呂睿元 以持用之0000000000號門號撥打顏偉羣持用之0000000000門 號未接通；同分49秒時，證人顏偉羣回撥後，對話如下： . . . . .
呂睿元：我是想叫你買幾罐飲料來我家，然後順便你知道嗎 ，你買幾罐飲料過來找我。
顏偉羣：嗯。
呂睿元：買幾罐就好了，就我們要喝的，懂嗎，你懂嗎。 顏偉羣：好. . . . 。
亦有通訊監察譯文在卷可參（他字第116 號卷第117 頁）；
上開通聯譯文顯示證人顏偉羣有與被告呂睿元於上開時間電 話聯繫；證人顏偉羣於原審證稱：103 年8 月9 日下午8 時 46分與呂睿元這通電話是談毒品，他叫我去他家拿甲基安非 他命（原審卷一第350 頁），於本院亦證稱：我在原審審判 中有講到我跟呂睿元在電話中（103 年8 月9 日20時46分通 訊）談的是毒品，他叫我去他家拿甲基安非他命等語（本院 卷第237 頁），觀該二人對話中，被告呂睿元向證人顏偉羣 表示「買幾罐飲料過來找我、買幾罐就好了，懂嗎，你懂嗎 」，強調「買幾罐飲料、你懂嗎」，而該證人聽聞上開表示 後，已然意會，並未詢問任何購買何種飲料、幾罐等細節， 足見上開通話暗藏被告呂睿元要求證人顏偉羣前至其住處為 某種交易並已為證人顏偉羣心神領會。勾稽前揭通訊監察譯 文，與證人顏偉羣警詢所稱：於103 年8 月9 日20時46分， 其以電話0000000000號與呂睿元0000000000號聯繫，之後有 至被告呂睿元住處向其購買毒品安非他命之語，大致符合。 證人顏偉羣上開警詢之證詞，應可採信。
㈣被告呂睿元雖於原審辯稱：伊有於103 年8 月9 日各交付顏 偉羣、潘華祺價值2 千元之甲基安非他命，當天顏偉羣與潘 華祺到伊家中，伊有向他們解釋毒品來源，伊拿到這些毒品 因為錢不夠，希望顏偉羣、潘華祺一同出資分擔，所以在當 場將毒品拿出來以手及香煙袋子分裝毒品（原審卷一第154 頁），以及於本院辯稱：伊是與顏偉羣、潘華祺合資購買， 有時候聊天會講到可以一起買毒品。伊跟朋友買了1 包毒品 ，因為他還有另1 包問伊要不要，伊說不要，他說他放在身 上不安全，可不可以借放伊這裡，伊問顏偉羣、潘華祺要不 要購買，如果不要就還給他，許仲豪說這包毒品是9 千元， 他們一人要出2 千元，所以伊就出5 千元一起買下。之前許 仲豪賣伊那包是8 千元，伊只有6 千元，還欠2 千元，所以 伊買了1 包8 千元的。伊跟許仲豪說如果伊朋友不要就要還 他。許仲豪說9 千元這包可以讓我們欠，才會後來伊欠許仲 豪1 萬1 千元，即9 千元加2 千元云云（本院卷第125 頁） ；惟查，被告呂睿元於警詢已陳稱：103 年8 月8 日許仲豪 以FB跟伊說見個面，伊隔天搭船到馬公就到鼎灣大廟跟他見 面，許仲豪問伊要不要買安非他命，之後在伊住處，他拿出 2 包毒品安非他命向伊以1 萬7 千元價格兜售，伊跟許仲豪 說伊沒那麼多錢，伊就先拿6 千元給許仲豪，之後錢慢慢還 。伊來馬公跟許仲豪見面陸續會拿2 、3 千元給他，之後剩 下5 千元，伊請朋友邱立慈以無摺存款方式匯給許仲豪（17 43號警卷第12至13頁）；其於偵查時亦坦稱：許仲豪主動連 絡伊說他那邊有安非他命，問伊要不要買，隔天伊上馬公後
，到鼎灣大廟前見面，許仲豪問伊要多少安非他命，伊本來 說要7 、8 千元，但後來他騎車到伊馬公家時說他還有多帶 一包，騎車帶回去也麻煩，就問伊要不要一起買，伊告訴他 沒那麼多錢，他問伊身上有多少錢先給他，其他先欠著，伊 就拿6 千元給他，伊分幾次還清，有5 千元是匯到許仲豪郵 局帳戶，其他是分次拿現金給他等語（他字第116 號卷第30 至32頁），已就如何與許仲豪相約、洽購多少金額、何種種 類之毒品、價金如何給付（部分給付、部分賒欠）、其後如 何償付之交易過程，於警詢、偵查供述一致；足見被告呂睿 元係將許仲豪103 年8 月9 日至其住處兜售之甲基安非他命 2 包均全數買下，並無僅向許仲豪購買1 包甲基安非他命毒 品而代許仲豪保管許仲豪不願隨身攜帶之另1 包甲基安非他 命毒品之情形。被告呂睿元雖於警詢時稱：103 年8 月9 日 因為錢不夠，所以找顏偉羣來我馬公住處討論是否合資購買 許仲豪賣給我的2 大包毒品甲基安非他命。顏偉羣說他身上 只有2 千元，就叫我酌量拿2 千元的量給他（1743號警卷第 13頁）；而辯稱有與顏偉羣討論合資購買之事，惟亦稱：是 討論「賣給我（即呂睿元）的2 大包」甲基安非他命，被告 呂睿元顯無代許仲豪保管1 包甲基安非他之情形；足認被告 呂睿元係先向許仲豪購買2 包甲基安非他命後，再聯絡顏偉 羣、潘華祺至其住處，轉賣部分毒品，是其所辯：許仲豪寄 放1 包甲基安非他命在伊處，伊邀顏偉羣跟潘華祺合資將那 包甲基安非他命買下云云，並不足採。
㈤證人潘華祺雖於原審時證稱：呂睿元與伊為甲基安非他命之 交易，沒有要賺伊錢之意思，因為交付給伊的甲基安非他命 量，依照伊購買的比例，看起來覺得很多（見原審卷第368 頁至第369 頁），然亦同時證稱：伊對甲基安非他命之價格 及行情不是很了解（見原審卷第369 頁），該證人既對甲基 安非他命之價格及行情不了解，則對被告呂睿元交付之甲基 安非他命有無從中取得「價差」、「量差」或「純度差（如 摻入葡萄糖等物）」而謀取利潤，顯無從知悉，證人潘華祺 於原審雖又證稱：呂睿元當時陳稱另外1 包是他朋友寄放， 問伊與顏偉羣要不要一起買下，並告知伊沒有錢給就不用給 ，他先出，1 、2 天後又告訴伊錢不用給了（見原審卷第36 3 頁至第364 頁），惟此又與其於偵查所稱：「呂睿元說他 『有買一些東西（即甲基安非他命）』回來，問伊要不要合 資購買。伊說下個月領薪水才有錢，只能出1 、2 千元，呂 睿元當場給伊2 千元的量。」（見他字第116 號卷第203 頁 ），亦不相符，上開證人前後證述內容不一，應係迴護被告 呂睿元之詞，要難憑採。
㈥又所謂「合資購買」，依一般社會通念，除合資者一同前往 購買，合資雙方對於交易過程均明瞭情形外，倘推由一方負 責購買，為杜絕日後爭議，衡情對於購買毒品之價格、數量 、出資及分得毒品比例等事項會事先協議，或事後核算時加 以釐清，而甲基安非他命於我國係屬違禁物，取得不易，價 格高昂，倘施用毒品者係合資購買者於購買前多會先約定出 資金額及分攤比例或毒品數量，始合常理，惟觀諸證人顏偉 羣、潘華祺上開證述合資購買內容，其對於被告呂睿元出資 金額、購買毒品數量、購入毒品後雙方如何朋分等事項，均 未事先協議或事後核算，此顯有悖常情；另徵諸被告呂睿元 於原審亦供稱：其拿到毒品因為錢不夠，希望顏偉羣、潘華 祺一同出資分擔購買毒品費用，所以在當場將毒品拿出來以 手及香煙袋子粗劣分裝毒品，警方也沒有搜索到其任何夾鏈 袋、磅秤等工具（見原審卷一第154 頁），惟因毒品價格昂 貴，施用毒品者對於購得毒品數量多寡均極計較，苟屬合資 ，豈有事前不約定合資比例，事後亦不依各自出資比例計算 朋分毒品，竟僅隨意以手拆分毒品、粗劣分裝、大概計算之 理？參諸被告呂睿元對其取得毒品之管道，並未向證人顏偉 羣透露乙節，亦經證人顏偉羣於偵查證稱：呂睿元說他自己 從台南帶回來的，沒有跟伊說是向許仲豪買來的等語（見他 字第116 號卷第66頁），證人潘華祺於警詢亦供稱：伊不知 道是何人出面購買毒品，伊不在場，如何聯絡伊不知道等語 （1469號警卷第217 頁）；益徵被告呂睿元是唯一控制取得 甲基安非他命管道之人，且取得甲基安非他命之數量及應如 何交付，係由被告呂睿元自行決定，其不僅可決定是否交付 毒品，亦可決定交付毒品數量。再者，呂睿元先自行購入毒 品，再徵求他人合資，而未從中牟利，亦與常情有悖。堪認 被告呂睿元係販賣毒品之人無訛。綜上所述，證人顏偉羣於 原審證稱：呂睿元說他剛跟別人拿回來要伊幫他分擔一點（ 原審卷第352 頁）及於本院時證稱：呂睿元打電話給我跟潘 華祺到他家，是跟我們說一起分擔，不是說販賣（本院卷第 237 頁）；以及證人潘華祺於原審證稱；呂睿元的朋友寄放 1 包甲基安非他命，呂睿元就問要不要一起出錢買下來，呂 睿元沒有要賺錢之意云云（原審卷一第361 頁），顯有悖常 情，均與事實不符，顯係迴護被告呂睿元之詞，不足採信。 被告呂睿元有上述販賣第二級毒品甲基安非他命予顏偉羣、 潘華祺之事實，應可認定。
二、被告顏偉羣部分：
㈠上開附表二編號1 至5 之犯行，業據上訴人即被告顏偉羣（ 下稱被告顏偉羣）於警詢、偵查、原審、本院審理時均坦承
不諱，核與證人陳三家、潘華祺、歐芳霖於警詢、偵查之證 述內容相符（警卷第129 頁至第132 頁、第175 頁、第220 頁；他字卷第203 頁、223 頁至第224 頁；偵611 卷第130 頁、第143 頁），並有通訊監察譯文1 份在卷可稽（警卷第 8 、46、47頁），被告顏偉羣上開任意性自白與事實相符， 可以採信。
㈡被告顏偉羣3 次販賣第二級毒品甲基安非他命及2 次轉讓禁 藥甲基安非他命之犯行，均堪認定。
三、被告辛順立部分：
㈠上開附表三編號1 至3 、5 之犯行，業據上訴人即被告辛順 立（下稱被告辛順立）於警詢、偵查、原審、本院坦承不諱 ，上開附表三編號4 轉讓禁藥甲基安非他命犯行，亦據被告 辛順立於本院坦承不諱，核與證人劉帛璋於偵查、原審審理 時之證述大致相符，又員警於103 年9 月23日下午5 時15分 許在辛順立前開馬公西衛租屋處扣得辛順立所有之毒品甲基 安非他命2 小包暨包裝袋2 只（驗前總淨重0.4230公克，驗 餘總淨重0.4228公克），經經送交通部民用航空局航空醫務 中心鑑定，檢出甲基安非他命成分，有上開醫務中心103 年 10月17日澎警刑字第1033110048號毒品鑑定書（1555號警卷 第65頁）在卷可證。被告辛順立上開任意性自白與事實相符 ，應可採信。於被告辛順立所犯附表三編號5 之犯行，雖證 人劉帛璋於偵查及原審中均證稱該次辛順立是販賣云云（見 偵字第577 號卷第36頁至第38頁、原審卷第376 頁），惟證 人劉帛璋於原審審理時證稱：103 年9 月伊在辛順立西衛租 屋處拿過1 、2 次甲基安非他命；伊於103 年9 月，有次辛 順立出5 千元，伊出1 千元購買甲基安非他命，因伊出的錢 比較少，辛順立有請伊施用甲基安非他命；伊最後一次向辛 順立拿甲基安非他命為103 年9 月10日23時30分許在辛順立 西衛租屋處等語（見原審卷第374 頁至第375 頁）以觀，則 除如附表三編號3 即103 年9 月10日該次被告辛順立販賣甲 基安非他命與劉帛璋之犯行外，另一次於同年9 月初（即附 表三編號5 ）之交付毒品與劉帛璋之犯行，究係轉讓或有對 價之交付，證人劉帛璋前後證詞有所不一，於被告辛順立就 該次犯行僅自白轉讓下，依罪疑唯輕原則，自無從認定為販 賣，併予敘明。
㈡被告辛順立3 次販賣第二級毒品甲基安非他命及2 次轉讓禁 藥甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。四、販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，並有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需
求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可 一概而論，況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用 及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪， 設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人，當無輕易將所持有 之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時， 而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命可任意分 裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之 深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機 動地調整，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利，或無償 轉讓（如被告顏偉羣附表二編號4 至5 、被告辛順立附表三 編號4 至5 部分）外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不 足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平。被告呂睿元與顏偉羣、潘華祺無特殊親屬情誼， 藉朋友關係，以約至住處聊天方式兜售，再以「合資、分擔 價金」名義掩人耳目，親自交付毒品及收取價金。另被告顏 偉羣尚須至黑貓宅急便或超商領取郵寄而來之甲基安非他命 始能攜回販賣（見1469號警卷第82頁），有風險與勞費。另 被告辛順立於本院供稱：其無法與廖婉婷聯絡，須透過顏偉 羣等語（本院卷第259 頁）；足見其尚須周轉經過他人始能 取得，其毒品來源管道並不暢順；被告呂睿元、顏偉羣、辛 順立倘無從中賺取價差或投機貪圖營利，豈有甘冒重典依購 入價格轉售或代購之理？堪認被告呂睿元、顏偉羣、辛順立 前揭提供毒品與他人、約定或收取價金之行為，主觀上均係 基於營利之販賣意圖而為之，殊無疑義。
五、被告歐芳霖部分：
㈠上開事實業據上訴人即被告歐芳霖（被告歐芳霖）於警詢、 偵查、原審、本院中均坦承不諱，核與證人顏偉羣於警詢、 偵查中之證述內容大致相符（見1309號警卷第96頁、第103 頁；偵611 卷第119 頁至第120 頁），並有通訊監察譯文1 份在卷可稽（見1309號警卷第12頁），被告歐芳霖上開任意 性自白與事實相符，可以採信。雖被告歐芳霖就犯上開詐欺 犯行之時點係稱：103 年8 月中旬云云，惟上開監聽譯文之 通訊時點係發生於103 年6 月19日，與證人顏偉羣於偵查時 稱：伊於103 年6 月間向歐芳霖買甲基安非他命，伊送到南 海遊客中心的停車場給我，說重量是半錢，伊先付3 千元， 施用後覺得沒感覺，認為是假的等語（見偵611 號卷第120 頁）相符，被告歐芳霖就犯罪時點之供述，應有誤記。 ㈡被告歐芳霖1 次轉讓禁藥甲基安非他命及1 次詐欺取財之犯
行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告顏偉羣、辛順立及歐芳霖為轉讓禁 藥甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1 項於104 年12月 2 日修正公布，並於104 年12月4 日施行，將修正前原法定 刑併科罰金刑部分，由500 萬元以下提高至5,000 萬元以下 ，經比較新舊法結果，新法規定未較有利於上開被告，自應 適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。被告歐芳 霖為事實欄五詐欺行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年 6 月18日經總統公布修正，於同年月20日生效，修正前刑法 第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後則規定：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十 萬元以下罰金。」，經比較新舊法，新法將罰金刑額度提高 為50萬元，是比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告歐 芳霖，按上說明，應適用被告歐芳霖行為時之修正前刑法第 339 條第1 項規定處斷。
二、甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75 年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非 他命類藥品，屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，同 時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級 毒品。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事 之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥 ，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係。故行為人明知為禁藥即甲基 安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓毒品罪及藥事法第83條第1 項 之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。而修正前藥事法第83條第1 項轉讓 禁藥之處罰（7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金 ），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之處 罰（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金） 為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數 量（依行為時行政院98年11月20日院台法字第0980073647號 令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第
2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）或成年人轉 讓予未成年人之行為，分別依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定加重其刑至2 分之1 ，而應依該加重規定處 罰外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰。查本件被告 顏偉羣、辛順立及歐芳霖轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均 無證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上或有何轉讓與未成 年之情事，故其等就此部分均應依修正前藥事法第83條第1 項規定處罰。又安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸 鹽成分，2 者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用 之第二級毒品；本件起訴書所載之相關毒品為「安非他命」 。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依 職權已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12 月22日以管宣字第0930012251號函釋在案；是被告呂睿元等 人及相關證人係就「安非他命」、「甲基安非他命」無法分 辨，乃以俗稱「安非他命」之名為供述及證述，檢察官亦因 此將被告販賣、轉讓之物誤認為「安非他命」。則依國內緝 獲毒品之實際情況，應認本件販賣、轉讓之物均為「甲基安 非他命」，而非「安非他命」，應予更正。
三、核被告呂睿元就附表一編號1 至2 所示犯行、被告顏偉羣就 附表二編號1 至3 所示犯行、被告辛順立就附表三編號1 至