臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度原上訴字第21號
上 訴 人
即 被 告 邱仁雄
選任辯護人 吳漢成律師（法律扶助律師）
上列上訴人即被告因違反水土保持法等案件，不服臺灣臺東地方
法院中華民國105年3月29日第一審判決（104年度原訴字第21號
；起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第1967號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○（下 稱被告）犯修正前森林法第52條第2項、第1項第4款之僱使 他人竊取森林主產物未遂罪（將臺東縣○○鄉○○段0000地 號【下稱○○段0000地號】土地上之五葉松1棵斷根部分） 、刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪（ 將臺東縣○○鄉○○段0000地號【下稱○○段0000地號】土 地上之五葉松1棵斷根部分）、水土保持法第32條第4項、第 1項前段之非法開發致水土流失未遂罪，且為想像競合犯， 而依刑法第55條規定，從一重之修正前森林法第52條第2項 、第1項第4款處斷，判處有期徒刑8月，併科罰金新臺幣（ 下同）34,146元，並依法沒收，認事用法並無不當，量刑亦 稱妥適，應予維持，證據部分除補充被告於本院準備程序及 審理中，就違反水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法 開發致水土流失未遂罪部分所為之自白（見本院卷第33頁背 面、第46頁背面、第61頁背面）及下列之理由外，並引用如 附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、證據能力部分：
（一）供述證據、非供述證據之證據法則：
供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高 法院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據 與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類， 前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其 他證據（最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上 字第5633號判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書 面陳述構成證據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，其證據能力依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以 物理之存在（型態、性質）為證據，屬非供述證據，其證 據能力有無，概依證據排除法則加以認定，殊無傳聞法則 之適用，然如以其記載之內容（包括被告之陳述或被告以
外之人之陳述）為證據，則為供述證據，是否得為證據， 依自白法則或傳聞法則為判斷（最高法院103年度臺上字 第2434號、102年度臺上字第1177號判決意旨參照）。以 文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬 性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證 明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟 法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質 外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無 傳聞法則之適用，原則上具有證據能力，縱有違法取得問 題，當依同法第158條之4關於權衡法則之規定，定其證據 能力之有無，二者有別，不應相混淆（最高法院105年度 臺上字第61號判決意旨參照）。詳言之，以文書形式存在 之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為 「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意 義作為證據方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（ 例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、 性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證 據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以 外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否 合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例 外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自 無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經 合法調查，即可容許為證據，不生依傳聞法則決定其有無 證據能力之問題（最高法院103年度臺上字第2387號、102 年度臺上字第1124號、101年度臺上字第4685號判決意旨 參照）。而作為物證使用之文書影本，因非屬供述證據， 自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否 藉由該影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為 被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（ 104年度臺上字第2153號判決意旨參照）。（二）傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定： 1、傳聞證據：
一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體驗事 實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他型式 間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞該實 際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。②甲 以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述等。 基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論上以 無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。其中 ，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事實，
以言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文（最高法院103年度臺上字第2672號判決意旨參 照）。
2、傳聞證據排除法則：
刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得 作為證據（最高法院105年度臺上字第660號判決意旨參照 ）。用以保障被告之詰問權。至於被告對於其本人審判外 所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院10 3年度臺上字第1750號、101年度臺上字第5308號判決意旨 參照）。又而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以 外之人之陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面 之陳述在內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參 照）。
3、傳聞證據排除例外規定：
傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者， 始例外賦予證據能力（最高法院104年度臺上字第2541號 判決意旨參照）。而依刑事訴訟法第159條之立法理由:「 本條所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯 罪防治法第15條第2項、兒童及少年性交易防制條例第10 條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條 例第12條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事 訴訟特別規定之情形。」。從而傳聞證據原則上並無證據 能力，然在符合傳聞證據排除例外規定情形下，則有證據 能力。
4、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外規定分析： (1)立法意旨：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。 (2)又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事
訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍 ，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決 議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『 若當事人於審判程式表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『 不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之 一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五 十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容 許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證 據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（ 最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。 (3)刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回 ：刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃 藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適 當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。 倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無 瑕疵，且經踐行法定證據調查程式，經法院審查認具適當 性要件後，基於維護訴訟程式安定性、確實性之要求，自 無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當
事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回 之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法 院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二 審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第 364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料， 重新踐行調查程式等規定並無違背（最高法院104年度臺 上字第0000號判決意旨參照）。
（三）本件供述證據之證據能力：
就本件供述證據部分，被告及其辯護人於本院準備程序及 審理中均同意有證據能力（見本院卷第52頁、第61頁背面 ），就被告所提出之買賣契約原本，檢察官亦同意有證據 能力（見本院卷第52頁背面、第62頁）且前開供述證據， 並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得為證 據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據能力 ，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當，揆諸 前開見解，自有證據能力。
（四）本件非供述證據之證據能力：
1、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺 上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5 之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在 內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第 3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。 2、則就本件非供述證據部分，被告及其辯護人對於該等證據 之證據能力，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解， 該等證據既為非供述證據，自無從依刑事訴訟法第159條 之5之規定認具證據能力，其證據能力之有無，應適用證 據排除法則加以認定。經查：本件判決所引用之非供述證 據部分，並非公務員違背法定程式所取得，復無法定證據 排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性 ，自亦得作為證據。
三、被告不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，上訴意旨係否 認竊取系爭2棵五葉松未遂部分。辯護人辯護意旨則主張依 被告提出之書證，可證明被告所斷根之系爭2棵五葉松是基 於買賣的民事關係來行使其權利，被告並無不法所有之意圖 的主觀犯意，而應就竊取森林主產物未遂部分為無罪之判決 等語。
四、經查：
（一）系爭○○段0000地號土地所有權人為中華民國，管理機關 為原住民族委員會，地目為林，使用地類別為林業用地， 且屬於原住民保留地，並經甲○○○設定地上權，存續期 間自98年4月27日起至103年4月26日；系爭○○段0000地 號土地所有權人為中華民國，管理機關為原住民族委員會 ，地目為林，使用地類別為農牧用地，且屬於原住民保留 地，並經乙○○設定耕作權，存續期間自91年10月28日起 至96年10月27日，有土地建物查詢資料2紙在卷可稽（見 警卷二第666、667頁、原審卷一第54頁正反頁）。則被告 顯未經所有權人及其管理機關原住民族委員會同意，即將 系爭五葉松2棵斷根。又依森林法第4條「以所有竹、木為 目的，於他人之土地有地上權、租賃權或其他使用或收益 權者，於本法適用上視為森林所有人。」則甲○○○既在 系爭0000地號土地上設定地上權，揆諸前開規定，在森林 法適用上視為森林所有人，被告將系爭五葉松1棵斷根前 ，亦未徵得甲○○○同意，業據甲○○○於警詢中證稱伊 根本沒有打算要砍除伊土地上任何樹木，更沒有同意被告 挖除樹木等語明確（見警卷二第678頁）。而系爭0000地 號土地，既編定為農牧用地，依森林法第3條第1項、森林 法施行細則第3條並非森林法所規定之森林，行政院農業 委員會林務局臺東林區管理處104年4月28日東政字第0000 000000號函亦同此見解（見原審卷一第29頁），自無森林 法第4條之適用，從而乙○○並無視為森林所有人之問題 ，遑論其耕作權期限業已屆滿，復未登記為所有權人，對 於森林更無所有權源，系爭0000地號土地上之五葉松1棵 自仍屬中華民國所有。況被告在將上揭土地上之系爭五葉 松1棵斷根前，亦未經乙○○之同意乙節，亦據證人乙○ ○於原審中證述明確（見原審卷第111頁背面）；被告亦 自承不認識乙○○（見本院卷第37頁）；在斷根前並沒有 得到甲○○○及乙○○的同意（見本院卷第47頁），則被 告在將系爭2棵五葉松斷根前，自未經本人同意，而欲破 壞本人對於前開之物之持有關係。
（二）被告雖於本院準備程序及審理中仍辯稱係王清金向癸○○ 購買臺東縣○○鄉○○段0000○0000地號土地上之所有林 木，包含系爭2棵五葉松，王清金再轉賣給伊，伊認為系 爭2棵五葉松均位在癸○○所有土地上，始將之斷根，並 無不法所有之意圖，並提出王清金與癸○○所簽訂之買賣 合約書為證。然查：
1、被告於103年7月2日警詢中先稱：那2棵樹是伊7年前向「
王清金」購買「該土地」使用，伊等有立下「土地買賣合 約書」，伊可以提供參考，而該樹是包含在「土地」裡面 ，總價「18萬元」等語（見警卷一第53頁背面）。於檢察 官偵查中改稱：五葉松是種在「0000地號」，地主是癸○ ○，是伊在7、8年前向「癸○○」買斷的等語。就○○段 0000地號土地上之五葉松部分，則稱90幾年的時候伊等就 有申請砍伐。伊是向「余福祥」買了整個茶區，余福祥是 乙○○的父親等語（見偵卷第106、107頁）。於原審104 年5 月14日準備程序中又稱：係「王清金」於97年6月22 日向癸○○購買「0000、0000地號」土地上之「所有樹木 」，又於同年6月底轉賣給伊，當初癸○○有去指界給「 伊跟王清金」看，所以伊認為起訴之這兩棵五葉松包含在 伊購買的範圍內，伊此次要去砍這兩棵五葉松之前，有跟 癸○○說伊要去斷根，癸○○同意，因此伊一直認為這兩 棵五葉松是癸○○的等語（見原審卷一第34頁背面）。另 稱余福祥在世時，伊就有向余福祥配偶購買0000地號土地 上之林木等語（見原審卷一第36頁）。於原審104年9月29 日審理中復稱：從97年伊就在那裡伐木，路一直延伸到癸 ○○最底下那塊地，伊一直認為這是「癸○○」賣給伊的 樹等語（見原審卷一第95頁背面）。於本院105年8月26日 準備程序中則稱：伊於97年跟「王清金」購買，是王清金 買沒多久，好像沒有過一、兩個月，就問伊要不要買；五 葉松的部分，就說多給他就好了，買賣契約的價格好像是 27、28萬元左右；伊與王清金所買要砍伐的樹，也就是王 清金與癸○○買的9、10甲地土地上的林木，包含這兩棵 五葉松，9、10甲土地包含0000、0000（後改稱：0000、 0000及0000地號下方村莊旁邊，空照圖上沒有）；與王清 金訂約後隔一個多月，10月還是11月是伊上山伐木，伊開 工時有請癸○○上來，他自己走一圈，噴漆指界，伐木的 工人都是伊請的，王清金沒有派人去砍等語（見本院卷第 49至51頁）。從而被告時而辯稱系爭五葉松2棵是7年前向 「王清金」購買「土地」，立下「土地買賣合約書」，總 價「18萬元」，時而辯稱五葉松在0000地號土地上，是向 「癸○○」購買，0000地號土地上之五葉松則係向乙○○ 之父「余福祥」購買，時而稱係「王清金」向「癸○○」 購買「0000、0000地號」土地上之「所有樹木」，又於同 年6月底轉賣給伊，時而稱係於97年間向「王清金」購買 癸○○所有0000、0000等幾筆地號面積9、10甲地上之林 木，包含系爭2棵五葉松，價格為「27、28萬元」左右， 則被告到底是向「王清金」或「癸○○」或「余福祥」購
買，究竟是購買「土地」還是「林木」，所購買係「何地 號」土地上之林木，價金究竟是18萬元還是27、28萬元， 前後所述反覆不一，顯不一致，復自承伊到目前為止都沒 有找到伊與王清金的買賣契約等語（見本院卷第49頁背面 ）。則其所辯係向王清金購買王清金向癸○○購買○○段 0000、0000地號土地上所有林木，包括系爭2棵五葉松， 而無不法所有意圖乙節，所辯是否屬實，非無疑問。 2、又原審法官於104年10月15日審理中，曾命證人癸○○在 如原審卷第39頁98年度航照空拍圖上，標示出其所稱○○ 段0000、0000地號土地上五葉松之位置，經標示結果，其 中一棵五葉松標示在該圖上○○段0000地號土地「右下方 」與○○段0000地號土地交界處，惟經比對警卷二第692 頁及原審卷第39頁航照圖結果，○○段0000地號係在0000 地號「右上方」，並非在「右下方」，且被告所斷根系爭 ○○段0000地號土地上之五葉松一棵，則係位在○○段00 00地號「左方」，離與0000地號土地尚有一段距離，並非 界木，顯與證人癸○○所標示0000地號五葉松坐落位置不 同，且兩者間有相當之距離；其中一棵五葉松標示在0000 地號土地「左上方」，與○○段0000-0地號土地交界處， 惟經比對警卷二第692頁及原審卷第39頁航照圖結果，○ ○段0000地號土地在0000地號土地「右下方」，並非在「 左上方」，且被告所斷根系爭○○段0000地號土地上之五 葉松一棵，則位在該土地之「中心處」，更顯非界木，復 與證人癸○○標示出之五葉松坐落位置差異更大，相隔距 離更遠。則系爭被告所斷根之五葉松既分別位在○○段00 00、0000地號土地上，而非位在癸○○所有0000、0000地 號土地上，又非界樹，且與證人癸○○所標示之地點相距 甚遠，被告亦曾自承乙○○0000地號上有種一棵五葉松等 語（見偵卷第107頁），自難以排除癸○○所有0000、000 0地號及系爭○○段0000、0000地號土地上均種植有五葉 松之可能性，則縱認被告所提出之癸○○與王清金間97年 6月22日買賣合約書為真正，且癸○○確有賣五葉松界樹 2棵予王清金，所販賣者自不當然包括系爭0000、0000地 號土地上之五葉松2棵，且被告斷根之系爭五葉松2棵既非 界樹亦非癸○○所指地點，被告並無誤認之可能性，自難 以嗣後提出之癸○○與王清金間買賣合約書，作為其並無 不法所有意圖之依據。
3、且細究被告所提癸○○與王清金間之「買賣合約書」（原 本放置於本院卷證物袋內；下稱系爭買賣合約書），其上 雖記載賣方為「癸○○」，買方為「王清金」，苗木種植
地點、地號為「延平、○○段0000、0000」地號，所有權 人「癸○○」，買賣本宗總價款計「壹拾捌萬元正」，品 名規格欄位中，品名記載「五葉松」，規格「70公分」， 數量「2」，並註明「所有林木皆伐」等情。惟王清金究 竟向癸○○購買何地號土地上之林木，被告前後所述不一 ，已如前述，而系爭買賣合約書訂立後約1、2個月，所購 得之林木業已砍伐殆盡乙節，被告、王清金及癸○○所述 均屬一致（惟究竟是王清金或被告砍伐，並不一致，且均 稱尚有2棵五葉松尚未砍伐；見原審卷一第161頁背面）， 然比對97年8月、102年3月、103年8月航空攝影套繪成果 圖（見原審卷一第206至208頁），可清楚發現，97年8月 攝影時癸○○所有○○段0000地號土地上之林木尚未砍伐 ，102年3月、103年8月航空攝影套繪成果圖均顯示該地號 土地上之林木已遭砍伐，惟癸○○所有○○段0000地號土 地上之林木則迄於103年8月航空攝影時並無明顯砍伐跡象 ，則倘系爭買賣合約書苗木種植地點、地號欄位所記載「 延平、○○段0000、0000」地號確為系爭買賣契約林木真 正坐落之土地，何以○○段0000地號土地上之林木並未經 砍伐？再者，系爭買賣合約書上雖特別記載「五葉松」， 規格「70公分」，數量「2」等情，然證人王清金於原審 審理中，就原審公設辯護人問以：是否曾經向癸○○購買 兩棵五葉松？係答稱：當時伊是向癸○○購買整塊地全部 木材等語。就向癸○○購買林木之目的，則係證稱：伊等 買來砍木材後，賣給人家種植香菇打木屑的公司（見原審 卷二第8頁背面）。並稱五葉松也是雜木的一種，那時候 雜木不值錢，五葉松砍下來一噸大概1千多元；伊沒有處 理過移植五葉松，所以不知道每顆市價，伊也沒買賣過五 葉松等語（見原審卷二第12頁）。則證人王清金既係購買 癸○○所有土地上之雜木，轉賣給種香菇打木屑公司，且 五葉松亦屬雜木，價值甚低，即就證人王清金而言，五葉 松並無任何特殊之處，根本無特別在品名規格欄位中註明 品名為「五葉松」，規格為「70公分」，數量為「2」之 必要。就原審審判長質疑其既稱五葉松也是雜木的一種， 沒什麼特別，為何在系爭買賣合約書上要特別註記有兩棵 五葉松之問題，雖證稱因為那兩棵木材比較高大，看起來 很明顯，且外面的山很少這個樹，有兩棵伊就註明等語（ 見原審卷二第12頁背面）。然系爭買賣合約書上既已記載 「所有樹木皆伐」，完全不管樹木品種、型態，縱使外觀 再明顯，山上甚少，客觀上仍無特別註記之必要，何況連 胸徑「70公分」亦予以記載，顯不尋常。又證人癸○○於
原審審理中雖證稱伊阿公時代種植的兩棵五葉松是作為地 界，惟亦證稱系爭買賣合約書，係將整個園地裡的雜木都 賣給王清金；且稱：當初簽訂砍伐範圍就是伊有帶王清金 去伊的地，有噴漆標記，向伊買噴漆範圍裡面的雜木等語 （見原審卷一第163、159、161頁）。則證人癸○○既將 其園地內雜木均賣給王清金，且砍伐範圍亦已以噴漆方式 註記明確，系爭買賣合約書上亦已記載「所有樹木皆伐」 ，自無特別標記屬於界木之五葉松，甚至連胸徑均清楚標 示，況僅記載不同地號之界木各一棵，對於土地之界線範 圍，毫無界定作用，系爭買賣合約書上特別註記「五葉松 」之規格數量，客觀上仍不尋常。參以被告於本院準備程 序業已供稱：五葉松於園藝市場的行情當然比其他一般雜 木要貴，對別人而言，五葉松或許是雜木或觀賞用，但伊 是專門做園藝的，該段時間，對伊而言五葉松不是雜木， 是有價值的東西；以當時行情而言，五葉松一棵胸徑約70 公分，價格大概20萬元；且以王清金的能力，應該有管道 介紹或買賣五葉松，因為他做樹木比伊久，8年前伊也才 剛開始等語（見本院卷第48、49頁）。王清金亦稱被告是 「同行」，也有在買賣木材等語（見原審卷二第11頁）。 從而王清金與被告既係同行，亦有管道買賣五葉松，而五 葉松之價格就園藝市場較一般雜木貴，縱為一般民眾亦可 輕易知悉，王清金當亦更加清楚，則以當時行情一棵胸徑 約70公分之五葉松價格即有20萬元，倘王清金與癸○○簽 立系爭買賣合約書，範圍包含徑約70公分之五葉松2棵， 價金豈有可能僅18萬元？且細觀系爭買賣合約書有關「五 葉松」、「70公分」、「2」之筆墨顏色、筆跡粗細，與 其他字跡相較，尚有差異，難認係同一時間以同一枝筆書 寫，則由前開間接事實綜合勾稽，自難排除「五葉松」、 「70公分」、「2」係事後始增添之可能。從而縱認癸○ ○與王清金間確實訂有砍伐癸○○土地上林木之契約，然 林木坐落之地號既與砍伐之範圍不同，且無註記「五葉松 」及其胸徑之必要，仍特別予以註記，買賣價金以當時行 情，難以包含五葉松2棵，筆墨及筆跡粗細復有差異，自 難以排除上揭註記乃是被告及王清金等人事後始增加之註 記，而癸○○與王清金間買賣契約根本不包括五葉松2棵 ，甚至癸○○土地上根本無五葉松，足徵被告前開所辯乃 是臨訟卸責之詞。
4、況縱認系爭買賣合約書記載均屬實，仍應進一步探究證人 王清金於訂立買賣契約後，是否有將前開權利讓與被告。 被告就與證人王清金訂立買賣契約及其內容等情前後不一
，亦如前述。且證人王清金於原審審理中證稱：伊向癸○ ○買了沒過多久，就轉讓給被告，大概也是97年那時候， 係全部轉讓給被告，兩棵五葉松加上其他雜木；契約是否 一人一份伊忘了，現在契約找不到；伊與癸○○契約價金 是18萬元，轉讓給被告伊有賺一點，大概賺個1、2萬元等 語（見原審卷二第9頁）。核與被告所述買賣契約價金為 27、28萬元差距甚大，則就買賣契約重要之點之價金，被 告所述與證人王清金所述竟有顯著差異，則證人王清金間 是否確實將其與癸○○間系爭買賣契約轉讓給被告，自非 無疑。再者，證人癸○○於原審審理中亦證稱：伊不知道 王清金這份合約書與被告是何關係，及後來被告會在伊這 兩塊土地上砍伐五葉松的內情（見原審卷一第163頁背面 ）。就原審審判長問以：從97年簽約直至現在，被告有無 跟你談有關這兩筆土地上林木之事？亦答稱：被告前兩年 有出面跟伊講說要去斷根，他說那棵樹是王清金賣他的； 之後跟被告一起到伊這兩塊地，因為被告要確認地的界線 ，伊說應該就是伊等伐木的那個界線（見原審卷一第164 頁）。則依證人癸○○前開證述，證人癸○○竟渾然不知 證人王清金業已將其土地上之林木轉賣給被告，甚至連砍 伐完畢亦不知悉，直至被告欲斷根時，被告始告知證人癸 ○○，已難認符合經驗法則。況證人癸○○證稱：當初簽 訂砍伐範圍就是伊帶「王清金」去伊的地，有噴漆標記， 向伊買噴漆範圍裡面的雜木，是先看「雜木」是多少，之 後才開始簽約談買賣，砍的時間大約過了1、2個月後就來 砍，砍伐完所有賣給王清金的樹木；簽約後1至2個月「王 清金」就開始找人上山去伐木；第一天砍的時候伊有在現 場，被告沒有去到現場；被告之前沒有上山去砍其他樹木 過，之前是「王清金」去砍伐的；伊於97年與王清金簽訂 系爭買賣合約書時，有按照水土保持法及山坡地保育利用 條例等規定向主管機關申請伐木及開發計畫，資料文件是 王清金拿去報的（見原審卷一第161至163頁）。亦係「王 清金」上山伐木及辦理申請等手續，而非被告，核與被告 及證人王清金證述係被告上山伐木乙節，亦屬不同，與被 告所辯8年前癸○○即將砍伐範圍指界給伊等情不符。從 而由被告前後不一之供述，且與證人王清金、癸○○證述 互相齟齬之情形，加上被告及證人王清金均無法提出其等 間之買賣契約書等情綜合勾稽，實難認定證人王清金於97 年間有將其與證人癸○○間系爭買賣關係轉賣與被告。 5、參以王清金綽號為「阿牛」，其有持用門號0000000000號 行動電話與被告聯絡等情，經被告於原審審理中供承明確
（見原審卷二第178頁）。而依如附件原判決附表二所示 之被告與王清金通話內容觀之（見原審卷二第118頁頁背 面、第121頁頁背面之通訊監察譯文），王清金主觀上顯 然認為被告著手斷根之五葉松2棵均為其所有，因而於被 告著手將五葉松斷根期間，一再以其所持用之上開門號行 動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡， 於通話中，表示反對被告處分上開五葉松，並勸阻被告繼 續砍伐五葉松。益證王清金並未將五葉松轉賣與被告，被 告前開所辯無非臨訟編纂卸責之詞。
6、另被告於檢察官偵查中，就檢察官問以：0000地號是否有 種五葉松？答稱：乙○○的地號上有種一棵五葉松；0000 地號土地上的五葉松還在現場等語（見偵卷第107頁）。 並未否認○○段0000地號乙○○土地上有一棵五葉松，僅 係辯稱：90幾年的時候伊等就有申請砍伐。伊是向余福祥 買了整個茶區，余福祥是乙○○的父親等語（見偵卷第 107頁）。於原審104年5月14日準備程序中亦稱：余福祥 在世時，伊就有向余福祥配偶購買0000地號土地上之林木 等語（見原審卷一第36頁）。然於本院105年8月26日準備 程序中則改稱：伊是在98年還是97年，跟癸○○買之後， 與乙○○的母親有伐木的交易，是0000地號，亦有去乙○ ○家的土地伐木，跟乙○○的母親的買賣契約，與本件兩 棵五葉松無關等語（見本院卷第51頁背面、第52頁）。則 縱認被告曾與乙○○之父親或母親購買0000地號土地上之 林木，亦與本件系爭2棵五葉松無涉。
7、基於以上理由，被告所辯系爭2棵五葉松係向王清金購買 王清金向癸○○購得之林木乙節，既不可採信，無論客觀 或主觀上，被告均未得系爭2棵五葉松所有權人、持有人 或管理機關之同意，即將之斷根，被告主觀上顯係基於竊 盜之犯意為之。
8、末查，被告於本院105年6月17日準備程序中自承：伊曾在 同信園園藝公司上班4年，負責到花蓮、臺東、屏東等地 （包括原住民保留地）採買樹木；之後亦曾受僱在呈瑞國 際資產開發有限公司購買樹木；離開後自96年起就自己接 案子買樹，自己去找樹，或自己找地主談，買主是朋友介 紹，或外地打電話來，通常都是伊自己先找地主談，如果 有朋友要買，就帶朋友來看伊這邊的樹種；如果事先斷根 再賣，斷根、請工人、請重機、載運下來的處理都是伊在 處理，價錢會比較好，但花的成本較高；如果帶買主來看 ，他自己來移，後續的動作就是他自己處理，就是單純的 賣給他，只是賺差價；迄至103年5月間仍從事買賣樹木的
行業，本案之後才沒有再做等語（見本院卷第34至36頁） 。證人吳同泰於警詢中亦稱：被告靠樹木買賣維生等語（ 見警卷一第2頁背面）。楊勝傑於警詢中稱：被告是從事 樹木買賣的生意等語（見警卷一第190頁）。陳冠龍於警 詢中稱：被告從事園藝工作（挖樹種樹等）維生等語（見 警卷一第318頁背面）。從而被告於103年5月間顯係從事 採買樹木轉賣事業。佐以證人宋源正即受僱於被告將系爭 2 棵五葉松斷根之人於警詢中稱：斷根的用意是因為斷根 後才會生出新根，移植才容易存活等語（見警卷一第271 頁）。證人陳冠龍於警詢中亦稱：伊是負責開怪手開路； 當時是被告要伊開小型怪手整地，將這兩棵五葉松斷根， 後面的怪手則是負責修築道路，使吊車將樹吊起載走等語 （見警卷一第320頁背面）。被告於檢察官偵查中復稱： 因為樹要「賣出去」前要先斷根才會存活率高，就是把旁 邊舊的粗根斷掉讓樹長出新的根等語（見偵卷第107頁） 。就系爭2棵五葉松，被告亦自承有人來接洽，但還沒有 買，如彰化的羅先生及陳課長，有去看過系爭五葉松的7 、8個人以上，這些都是伊兜售的；如果別人沒有要買伊 的樹木，就算是斷根的樹木也不會將其運下來；這2棵五 葉松如果要賣的話，以直徑的大小，至少1棵要20至30萬