臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上訴字第116號
105年度上訴字第118號
105年度上訴字第119號
105年度上訴字第120號
上 訴 人
即 被 告 施月娥
選任辯護人 阮慶文律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 江雲傑
選任辯護人 廖學忠律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 周寧
選任辯護人 林武順律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院100年度訴字第75、127、266、287號中華民國105年5月18日第
一審判決【起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第
520、521、522、523、617號；追加起訴：臺灣花蓮地方法院檢
察署100年度偵字第863、870、1064、1097、1118、1346、1645
號（下稱第1次追加起訴）、100年度偵字第1746、2274號（下稱
第2次追加起訴）、100年度偵字第1833號（下稱第3次追加起訴
）】及移送併辦（100年度偵字第1746號），本院合併審理後，
判決如下：
主 文
一、原判決關於施月娥如原判決附表一編號1至30號、32至34號 、36至41號、43至47號暨定執行刑部分；原判決關於江雲傑 如原判決附表一編號7號、20至29號、49至51號暨定執行刑 部分；原判決關於周寧如附表一編號40、41號暨定執行刑部 分均撤銷。
二、施月娥、江雲傑、周寧其他上訴駁回。
三、施月娥犯如附表一編號1至30號、32至34號、36至41號、43 至47號所示各罪，均累犯，各處如附表一編號1至30號、32 至34號、36至41號、43至47號所犯罪名及宣告刑欄所示之刑 （均含主刑及沒收）。主刑部分與第二項駁回上訴之主刑部 分，應執行有期徒刑拾捌年。
四、江雲傑犯如附表一編號7號、20至29號、49至51號所示各罪 ，均累犯，各處如附表一編號7號、20至29號、49至51號所 犯罪名及宣告刑欄所示之刑（均含主刑及沒收）。主刑部分 與第二項駁回上訴之主刑部分，應執行有期徒刑拾貳年。五、周寧犯如附表一編號40、41號二罪，各處如附表一編號40、 41號所犯罪名及宣告刑欄所示之刑（均含主刑及沒收）。主
刑部分與第二項駁回上訴之主刑部分，應執行有期徒刑肆年 陸月。
事 實
一、施月娥前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法 院（現為臺灣新北地方法院）判處有期徒刑6月、3月，應執 行有期徒刑8月確定，嗣經同院裁定減刑併定應執行有期徒 刑4月確定，與其又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 花蓮地方法院判處有期徒刑3月確定之刑接續執行，於96年 12月8日縮短刑期執行完畢；江雲傑前因竊盜案件，經臺灣 花蓮地方法院判處有期徒刑1年10月確定；因偽造文書案件 ，經同院判處有期徒刑4月確定；上開各刑再經同裁定減刑 併定應執行有期徒刑1年11月確定，於97年12月24日縮短刑 期假釋出監，於98年2月13日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未 執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、施月娥、江雲傑及周寧均明知甲基安非他命係毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有 、施用及販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，施月娥、江雲傑或各單獨；施月娥或與江雲傑 、或與周寧、或與吳宗翰、或與吳宗翰及周寧、或與黃品議 、或與潘世文（吳宗翰業經原審法院判處應執行有期徒刑7 年10月，潘世文業經原審法院判處應執行有期徒刑8年6月， 黃品議另由原審法院審理）共同基於基於上揭販賣甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，分別先後於附表一編號1至30號、 編號32至34號、編號36至41號、編號43至47號、編號49至51 號所示時地，單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳 勝煌人（各次行為之時間、地點、實施者、對象、方式、販 賣之數量及價額、既遂與否、獲取之價款等事項，均詳如附 表一各該編號之記載）；周寧則另行起意，於附表一編號36 號所示之時地，幫助蘇佩琪施用購得之甲基安非他命。三、施月娥、江雲傑及周寧均明知甲基安非他命除屬前述之第二 級毒品，亦為藥事法所管制之禁藥。施月娥仍另行起意，於 附表一編號31、48號所示之時地，分別單獨轉讓禁藥甲基安 非他命予劉文慶（先後共2次）、彭欣華（先後共2次）；復 與周寧另行基於轉讓禁藥犯意聯絡，於附表一編號35號所示 時地，共同轉讓禁藥甲基安非他命予李承達1次；江雲傑另 行起意，於附表一編號52號所示時地，先後10次各轉讓禁藥 甲基安非他命予吳沅鴻（均詳如附表一各該編號所載）。四、嗣經警循通訊監察所得情資，先後持檢察官核發之拘票拘提 施月娥等人，並持搜索票查獲施月娥所有之透明塑膠夾鏈袋 1組、黃品議所有之白色行動電話（廠牌為LG，內含其所有
之0000000000號行動電話門號SIM卡1張）、江雲傑所有之白 色行動電話（廠牌為NOKIA，內含其所有之0000000000號SIM 卡1張），而悉上情。
五、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴、追加起訴及移送併辦。
理 由
壹、上訴審理範圍
本件原審法院判決上訴人即被告施月娥（下稱被告施月娥） 、江雲傑（下稱被告江雲傑）無罪部分，檢察官就此部分並 未上訴，被告施月娥、江雲傑，及另上訴人即被告周寧（下 稱被告周寧）僅就原審法院關於判決其等有罪部分提起上訴 ，有其上訴狀及於準備程序之陳述可按，故原審法院上述判 決無罪部分已因檢察官並未上訴而告確定，即非本件審理範 圍，合先敘明。
貳、證據能力
一、被告施月娥、江雲傑、周寧前就本案犯罪事實所為之自白， 經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調 查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳 後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據 。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。本案被告施月娥、江雲傑、周寧及其等辯護人，就本案以 下援引被告以外之人之供述證據，於本院準備程序均未爭執 其證據能力，復審理時逐項提示、調查後，亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及 條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情 形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證 據，均有證據能力。
三、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認均有證據能力。
四、按通訊監察錄音之譯文，乃依據監聽錄音結果予以翻譯之文
字，固具文書證據之外觀，惟仍應以監聽所得之錄音帶或光 碟為證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能 力；又監聽錄音製作之譯文，通常為偵查犯罪機關單方面製 作，若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審 判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序 自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字 第4665號判決要旨參照）。本案警方對於被告施月娥等人持 用之行動電話施以通訊監察，事前經原審法院依法核發通訊 監察書乙節，有原審法院核發之通訊監察書在卷可按，復經 本院於審理時提示予檢察官、被告施月娥、江雲傑、周寧及 其等辯護人，就此均無意見，是該通訊監察譯文，依上開說 明有證據能力。
參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上揭事實業據被告施月娥、江雲傑及周寧分別於警詢、檢 察官訊問、原審法院及本院準備程序中，被告施月娥及江 雲傑並於本院審理中各自白不諱，其等所供互核相符，並 經如附表一各該編號之陳勝煌等人證述在卷，且有原審法 院核發之通訊監察書、依通訊監察錄音製作之通訊監察譯 文、跟監照片、檢察官核發之拘票、原審法院核發之搜索 票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單、 行動電話門號申請使用者基本資料、雙向通聯紀錄、勘察 採證同意書、尿液檢體採集送驗記錄表、慈濟大學濫用藥 物檢驗中心檢驗總表、指認照片附卷可稽，且有施月娥所 書寫之電話聯絡人名單5張、帳冊1張及如事實欄所示之行 動電話、夾鏈袋扣案可佐，俱徵其等自白與事實相符。（二）按安非他命與甲基安非他命均屬第二級安非他命類毒品， 二者雖為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現查獲者都為甲基安非他命之鹽酸鹽。是以，被告施月娥 、江雲傑、周寧及附表一各該編號之證人陳勝煌等人所稱 安非他命應係甲基安非他命。被告及證人所稱安非他命既 然均屬甲基安非他命，為符合筆錄原記載，以下乃於其等 供述「安非他命」前，另加「（甲基）」等字以資辨別， 本院認定部分則逕為記載甲基安非他命，合併敘明。（三）被告施月娥固於本院準備程序及審理中坦認上情，然亦辯 稱：伊非中盤商，只是與江雲傑、周寧及潘世文等合夥合 資買賣云云，並聲請傳喚證人江雲傑、周寧、潘世文及吳 宗翰為證。經查：被告施月娥於移審至原審法院訊問時即 已供承：潘世文等人出面販賣之對象不清楚，他們自行去
賣，只要到時候把錢回給其即可等詞（原審100年度訴字 第75號卷一第115頁），並參諸卷附之通訊監察譯文，確 載有施月娥數次要求潘世文等人將販賣甲基安非他命所得 價款繳回之對話。再者，江雲傑、周寧於本院審理中經交 互詰問，並未證稱被告施月娥與其等及潘世文等人係合夥 合資賣（亦即為合夥人，共同販賣甲基安非他命，而非上 下指揮關係）關係，被告施月娥此部分辯解，核屬臨訟避 重就輕之詞，不足採信。其餘聲請傳喚之證人潘世文、吳 宗翰並無傳訊必要，此部分聲請應予駁回。
（四）關於部分共同正犯認定之問題
1.附表一編號3號部分，黃品議經盧麗枝與其聯絡稱要毒品 時，其適在友人即車主處，潘世文剛好在北埔，並打電話 要其去載他，其就開車先去載潘世文，然後才去找盧麗枝 ，此與潘世文無關，潘世文只是在車上而已，業據黃品議 於原審法院準備程序及移審訊問時陳述甚明（原審100年 度訴字第75號卷二第129頁、卷一第106頁）；潘世文於原 審法院準備程序時則供稱：當天由黃品議駕車，因其有施 用海洛因意識不清楚，只知黃品議有跟人家說話，但不太 清楚內容，黃品議賣給盧麗枝之（甲基）安非他命亦非跟 其調取，其僅單純在場（原審100年度訴字第75號卷二第 126頁）；盧麗枝於原審法院審理時亦證稱：其沒注意看 是誰開車，是與黃品議交易，當時付新臺幣（下同）500 元給黃品議各等語（原審100年度訴字第75號卷二第257至 258頁）；佐以當時在北埔火車站前，盧麗枝騎乘機車到 場，停在自小客車左側，直接坐在機車上與車內人員交易 毒品，有現場跟監照片影本在卷足憑（警聲搜第29號卷第 64至65頁），足見當時應係由黃品議駕車前往交易。又， 黃品議供稱：雖知悉潘世文幫施月娥賣毒品，然潘世文應 該也與伊一樣，必須要將販毒款項回帳予施月娥，差額算 是自己之利潤，潘世文、江雲傑等人販毒獲得之利益跟伊 無關，盈虧自負等情，互核與潘世文、施月娥供述一致（ 原審100年度訴字第75號卷一第107、111、117頁），潘世 文既無由就黃品議此部分販賣安非他命予盧麗枝之犯行獲 取利益，不能僅因其在場，即遽認潘世文亦為此部分之共 同正犯。爰此，此部分應係被告施月娥與黃品議間，有犯 意聯絡及行為分擔而為共同正犯。
2.附表一編號4號部分，邱麗蘭前往國聯五路長頸鹿電玩店 找黃品議購買（甲基）安非他命，然因黃品議當時並無（ 甲基）安非他命，且叫其向潘世文購買，遂轉而向潘世文 購買價值1000元之（甲基）安非他命等情，業據邱麗蘭於
警詢時陳述甚明，參以通訊監察譯文所載邱麗蘭撥打電話 向潘世文洽購（甲基）安非他命（以「康貝特」小瓶的稱 之）時，經潘世文詢問其為何人，何以得知電話後，邱麗 蘭即表示其為蘭姐，電話係黃品議提供等情（原審100年 度訴字第75號卷四第128頁），可徵潘世文於原審法院移 審訊問時所述，係黃品議叫邱麗蘭打電話，嗣其確實有在 遊藝場門口販賣價值1000元之（甲基）安非他命給邱麗蘭 ，其跟邱麗蘭不熟，僅見過1、2次面，邱麗蘭不知其電話 ，邱麗蘭係在電話中直接跟其講等語，以及黃品議於原審 法院移審訊問時供稱：當天邱麗蘭突然打電話跟伊要（甲 基）安非他命，伊稱無（甲基）安非他命後，邱麗蘭仍一 直糾纏，伊就提供潘世文之電話叫邱麗蘭去找潘世文，伊 不確定潘世文當時有無（甲基）安非他命，亦不知道其等 有無交易成功，邱麗蘭不認識潘世文，伊跟邱麗蘭說打給 潘世文時說找「大毛」，意思係要邱麗蘭不要跟潘世文太 熟，如果無伊介紹，邱麗蘭不可能知道潘世文之聯絡方式 等情，應屬真實，是堪信黃品議就此部分確未參與販賣甲 基安非他命之構成要件行為，不能認黃品議就此部分犯行 係屬共同正犯（按；黃品議就此部分已經認係犯幫助施用 第二級毒品罪，而判處有期徒刑8月確定，詳見卷附之本 院104年度上訴字第29、30號判決及最高法院104年度台上 字第2375號判決）。爰此，此部分應係被告施月娥與潘世 文共同販賣甲基安非他命予邱麗蘭。
3.附表一編號18號部分，施月娥於原審法院準備程序時雖供 稱其有自己拿去，均係請吳宗翰拿（甲基）安非他命去給 張瑋倫，錢亦係吳宗翰去收，然張瑋倫係與其聯絡，通訊 監察譯文中提及少一半（警聲搜字第29號卷第115頁）即 係指500元之（甲基）安非他命，但係吳宗翰送去，其有 拿到錢，印象中有交易成功等語（原審100年度訴字第75 號卷二第64、65頁）；而吳宗翰於原審法院準備程序時， 對此部分事實雖均亦自承屬實，然併陳稱其印象中並無張 瑋倫與其聯絡表明欲賒欠遭其拒絕，或經施月娥叫其拿（ 甲基）安非他命去給張瑋倫，碰面後張瑋倫始表明欲先賒 欠，其即當場拒絕交易之情形等語（原審100年度訴字第 127號卷二第8、9頁），且張瑋倫於檢察官訊問時，證稱 此次係其主動打電話予施月娥要一半之毒品，但因錢不夠 ，見面後才跟施月娥表明，有時施月娥雖會讓其賒欠，然 因施月娥當時急需用錢，故向其表明此次無法讓其賒欠， 此次並未成交等語（原審100年度訴字第75號卷一第231、 232頁），卷內又無吳宗翰因此次交易與張瑋倫通話之相
關譯文，再參以施月娥於檢察官訊問時，供明上開譯文係 張瑋倫要向其買（甲基）安非他命，然其應該沒有交付毒 品，記憶中並未賣500元之（甲基）安非他命給張瑋倫， 其親手賣給張瑋倫者應有3次等語（100年度偵字第523號 卷第175頁），是施月娥前既自承此次並未交付（甲基） 安非他命予張瑋倫，且確曾有親自交付（甲基）安非他命 與張瑋倫之情形，則上開施月娥於原審法院準備程序就此 部分之陳述是否屬實，亦或係因記憶錯誤所致，已非無疑 ；又施月娥與張瑋倫於翌日（即99年11月24日）在電話中 雖談及吳宗翰有無去找張瑋倫，而張瑋倫表明僅能先給付 1000元，施月娥與吳宗翰於2日後（即99年11月25日）亦 雖於電話中談及向張瑋倫收取款項之細節（依序詳見100 年度聲拘字第6號卷第87、91頁），然張瑋倫疑因先後有 數次向施月娥購買（甲基）安非他命，然僅支付部分價款 ，累積後總計積欠6000元一節，已經施月娥於檢察官訊問 時陳述明確（100年度偵字第523號卷第149頁），互核與 張瑋倫上開所述施月娥有時會讓其賒欠乙情相符，卷附之 施月娥自行記載之帳冊內確有載明張瑋倫尚積欠6000元之 購買（甲基）安非他命價款（100年度偵字第523號卷第47 頁，另施月娥於警詢時已陳明該帳冊中除綽號小永部分係 積欠之借款，以及右下角之59000元係其向陳碧章購買（ 甲基）安非他命之尾款外，其餘均係毒品帳款賒欠之紀錄 等語，詳見同卷第135頁），是上述施月娥與吳宗翰談及 向張瑋倫收取款項細節之對話中所指之「500」，已難認 即為此部分之500元價款，且細繹該次對話內容，更可疑 所提及之「500」，實係張瑋倫先前所積欠不明數額之款 項，然經吳宗翰逕以500元計算所致。據此，自應認此部 分之犯行係由施月娥自行與張瑋倫聯絡後前往，然因張瑋 倫欲賒欠而遭施月娥拒絕，致未完成交易而未遂，吳宗翰 則未參與而非此部分犯行之共同正犯。
4.附表一編號34號（即第1次追加起訴書編號14號）部分， 陳慶源於原審法院審理時證稱：當時施月娥並未接聽伊撥 打之電話，伊請接聽電話之阿牛（即吳宗翰）轉告並要施 月娥將（甲基）安非他命送來伊住處，伊不知施月娥要叫 何人送，當時亦未指定由何人送過來，1個多小時後，吳 宗翰騎機車至伊位於開靈宮後面住處，在門口拿1小包（ 甲基）安非他命給伊看，伊嫌太少，吳宗翰交付該包（甲 基）安非他命給伊後即離去，約2、3小時後潘世文及黃品 議騎乘機車前來，潘世文係來拿伊之前向其購買1支女用 手錶之款項，伊不知黃品議為何要過來，與伊接洽買賣（
甲基）安非他命及交付（甲基）安非他命者均係吳宗翰， 與黃品議、江雲傑無關等語（原審100年度訴字第75號卷 三第70、71、74頁，另黃品議就此部分已經原審法院判決 無罪確定），稽諸其於警詢時所述該次交易過程，亦無一 語提及被告江雲傑（原審100年度訴字第127號卷一第149 至151頁），是江雲傑辯稱此部分與其無關，以及黃品議 所述當天其去找施月娥，在場之潘世文、江雲傑適欲離去 ，其經潘世文要求騎乘機車搭載潘世文前去收錢，並由潘 世文告知其怎麼走，至四維高中附近，因其不知究為何事 ，故將機車停在陳慶源住處門口，吳宗翰嗣亦前來，其僅 知要去收錢，至於是什麼錢其不知道，此事與其無關，其 不知道此次交易毒品之事等語，均屬有據。又依卷附之與 上開交易有關之通訊監察譯文顯示，陳慶源於99年11月22 日起開始以電話聯絡施月娥時，確係由他人接聽電話（原 審100年度訴字第127號卷一第155頁），同日20時57分許 ，陳慶源與施月娥聯絡並詢問潘世文之電話後，施月娥雖 轉而電詢黃品議，然係要黃品議通知並叫潘世文與證人陳 慶源聯絡關於買賣手錶之事（100年度警聲指卷第4號卷第 34頁反面、第35頁），而吳宗翰於翌日（23日）20時28分 許撥打電話予施月娥談及上開交易價款收取時，則僅有提 及陳慶源購買毒品之上開價金係由潘世文收取，然潘世文 拒絕接聽電話等情（見上開警聲指卷第40頁），陳慶源於 上開警詢時，已陳明潘世文之後跟著吳宗翰前來，並拿1 支手錶問伊欲否購買，伊稱不買後，潘世文與吳宗翰即一 起離去等語；繼於原審法院審理時，經提示上述關於施月 娥以電話詢問潘世文電話及要黃品議聯絡並叫潘世文與陳 慶源聯絡之通訊監察譯文後，即證稱係之前跟伊老闆稱有 手錶，伊老闆叫伊拿來看看，故伊才會打電話找潘世文， 伊並未以付給潘世文之手錶價款作為購買（甲基）安非他 命之價款，潘世文過去跟伊拿手錶價款時，有另外跟其兜 售1支男用手錶，但伊不要等語（原審100年度訴字第75號 卷三第72至74頁），自亦無從憑通訊監察所得，即認江雲 傑、潘世文、黃品議就該次販賣安非他命予陳慶源之事， 有何參與接洽、居間聯繫、交付或其他係屬販賣毒品罪之 構成要件行為之情事。再者，潘世文於原審法院審理時， 供稱：其過去找陳慶源時，吳宗翰是後來才到，當時陳慶 源與其在吵該次交易毒品價金要從向其購買女用手錶付的 2000元中扣除，其等講話很大聲，可能吳宗翰聽到才認為 1000元係其收走，其記得當時吳宗翰還有打電話給施月娥 告知其也在此處等語（見上開卷三第77頁），參諸陳慶源
於該次審理時所證：當天係與潘世文要拿手錶的錢，至於 是全部給付或僅給一部分約1500元，其忘記了等詞，可知 潘世文上開所述其與陳慶源因手錶價款有無包括陳慶源該 次購買（甲基）安非他命價款一事發生爭吵乙情，容非無 據。吳宗翰併陳明潘世文與陳慶源交談時，其在外抽煙， 不知交談內容為何，離開時其有詢問潘世文有無拿到1000 元，潘世文稱沒有，是其自己認為1000元是潘世文拿走等 語（見上開卷三第76頁），自無從認潘世文有何自該次交 易中獲利之情事；況黃品議與潘世文、吳宗翰雖均有其他 由施月娥提供（甲基）安非他命，交由黃品議等人分別交 付他人之販賣犯行，然黃品議、潘世文、吳宗翰等人彼此 間就己身未參與之他人販賣犯行，並無一併享有販賣所得 利益，虧損部分亦無須一併承擔等情，已如上述，吳宗翰 於原審法院訊問時，亦陳稱買家均係與施月娥聯絡後，施 月娥即叫其拿（甲基）安非他命給陳慶源等人，該等買家 均非其買家等語（原審100年度訴字第127號卷一第113頁 ），是潘世文、江雲傑、黃品議就販賣（甲基）安非他命 予陳慶源之犯行，既如前述未有參與構成要件之情事，其 等就該次交易亦顯無獲取利益之可能，自難僅憑潘世文、 江雲傑、黃品議當時有前去陳慶源住處之事實，遽認其等 就此部分犯行為共同正犯。至於陳慶源於該次審理時，雖 稱潘世文當時表示是自己的沒關係，其即與潘世文將該包 （甲基）安非他命施用完畢云云，然此與潘世文所稱其確 有跟陳慶源如是表示，然其意為陳慶源與施月娥係朋友， 是自己人，因陳慶源在抱怨（甲基）安非他命量太少，為 了不讓陳慶源抱怨，後來其又另外拿出（甲基）安非他命 請陳慶源施用云云不符，而潘世文忽又改稱其忘記有無拿 出來一起施用云云（詳見上開卷三第76、77頁），且潘世 文係欲收取手錶價款始前往陳慶源住處，本即與此部分之 販賣甲基安非他命犯行無涉，在其本無從藉此獲利，又與 陳慶源因手錶價款是否包括甲基安非他命價款乙事發生爭 執之情形下，竟僅為不讓陳慶源抱怨，自行交付甲基安非 他命無償請陳慶源施用，反平白讓己損失，是陳慶源、潘 世文就此部分所述，互有歧異，與常情不符，不足採信， 參以上開吳宗翰先以電話告知施月娥1000元已由潘世文取 走，於數小時後欲再次前往陳慶源住處前，再以電話與施 月娥聯絡，施月娥於通話中明確表示因陳慶源為好友，（ 甲基）安非他命要多給陳慶源，回來再補給吳宗翰，吳宗 翰隨即詢問要多給之份量為何等情（見上開警聲指卷40頁 同頁反面之99年11月24日2時40分通訊監察譯文），應認
吳宗翰係經施月娥指示可多給甲基安非他命，並如是告知 陳慶源後，陳慶源始願將原認數量不足之甲基安非他命留 存並施用之。爰此，此部分應係被告施月娥與吳宗翰共同 販賣第二級毒品。
（五）被告周寧於本院審理中固坦承有（第1次追加）起訴書、 原審判決書所載販賣甲基安非他命之事實，然卻辯稱：當 時是施月娥要伊拿下去給吳宗翰，並未收取6千元現金， 當下伊不知道這是共同販賣。因為不懂法律，所以不太清 楚這是共同販賣云云。然查上揭事實除為被告周寧如前所 述自白甚詳（原審100年度訴字第127號卷第123頁），並 核與施月娥、吳宗翰於偵審中之供證情節相符，被告周寧 嗣後任意翻異其前翔實自白，要屬臨訟圖卸飾詞，委無足 採。
（六）被告周寧於檢察官訊問時供稱：當時係施月娥交付（甲基 ）安非他命予蘇佩琪，並收受蘇佩琪交付之500元，直接 就在現場吸食，因蘇佩琪要上班，卻又喝酒，所以要吸（ 甲基）安非他命解酒等詞（100年度偵字第820號卷第21頁 ），互核與蘇佩琪於原審法院審理時所證：當時係由施月 娥親手交付（甲基）安非他命，並未經過周寧交付，買到 之（甲基）安非他命分上班前及下班後各施用一次，有解 酒提神之效果等語大致相符（原審100年度訴字第75號卷 二第220頁），是被告周寧就附表一編號36號部分，確未 參與販賣甲基安非他命之構成要件行為，復係因蘇佩琪工 作所需，始介紹蘇佩琪向施月娥購買甲基安非他命，應屬 幫助蘇佩琪施用甲基安非他命之行為，此部分自不得認係 施月娥販賣犯行之共同正犯。
（七）販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無 公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨 雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價 差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販 賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖， 茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是被告施月娥、江雲傑 及周寧所為如附表一各該編號中所為販賣甲基安非他命之 行為，均具有營利之意圖甚明。
（八）綜上諸情參互以觀，被告施月娥、江雲傑及周寧如附表一 所示各犯行，事證均甚為明確，彼等犯行皆堪認定，各應 依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪
1.販賣第二級毒品部分
（1）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所定之第二級毒品，任何人不得非法持有、施用及販賣 甲基安非他命。
（2）經查：
A.被告施月娥如附表一編號1至13號、15至17號、19至30 號、32至34號、36至38號、40至41號、43至47號所為， 各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪；附表一編號14、18、39號所為，各係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（ 各均詳如附表一所犯法條欄所載）。
B.被告江雲傑如附表一編號7號、20至29號、49至51號所 為，各係係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪（各均詳如附表一所犯法條欄所載）。 C.被告周寧如附表一編號40、41號所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（各均詳如附表 一所犯法條欄所載）。
2.轉讓禁藥部分
（1）按甲基安非他命除屬第二級毒品外，且因安非他命類藥 品業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）於 75年7月11日以衛署藥字第597627號公告一概禁止使用 ，並在79年10月9日以衛署藥字第904142號函明令公告 列為禁藥，是甲基安非他命亦屬藥事法所規範不得轉讓 之禁藥。
（2）被告施月娥、江雲傑、周寧行為後，藥事法第83條業於 104年12月2日修正公布，將修正前規定「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓 或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金」，修正提高刑度為「明知為偽 藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後 新法並未有利被告施月娥、江雲傑、周寧，依刑法第2 條第1項前段之規定，應適用行為時法（即修正前藥事 法第83條）。
（3）行為人明知為甲基安非他命猶轉讓他人，除成立毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，並應構成 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，係屬同一犯罪行為 但有兩種法律可資處罰之法規競合，茲依「重法優於輕 法」、「後法優於前法」等項法理擇一處斷，倘若未具
須依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其 刑之事由，藥事法轉讓禁藥罪之法定刑，顯較毒品危害 防制條例轉讓第二級毒品罪之法定刑為重，按照「重法 優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項 規定（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字 第397號判決要旨參照）。
（4）經查：
A.被告施月娥如附表一編號31、35、48號部分所為，係犯 修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
B.被告江雲傑如附表一編號52號部分所為，亦係犯修正前 藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
C.被告周寧如附表一編號35號部分所為，同係犯修正前藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
3.幫助施用第二級毒品部分
（1）被告周寧就附表一編號36號部分，主觀上僅係基於幫助 施用第二級毒品之犯意，客觀上乃幫助蘇佩琪施用甲基 安非他命之行為，已如前述認定。
（2）核被告周寧此部分所為，係犯刑法第30條第1項、毒品 危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。（二）罪數
1.被告施月娥各次販賣甲基安非他命既未遂；江雲傑、周寧 各次販賣甲基安非他命既遂前，非法持有該毒品之低度行 為，應為各該次販賣（既未遂）之高度行為所吸收，皆不 另論罪。
2.被告施月娥所犯各次販賣甲基安非他命既未遂、轉讓禁藥 等罪；被告江雲傑所犯各次販賣甲基安非他命既遂、轉讓 禁藥等罪；被告周寧所犯各次販賣甲基安非他命既遂、轉 讓禁藥、幫助施用第二級毒品等罪，均屬犯意各別，行為 互殊，各應予分論併罰。
（三）變更起訴法條及移送併辦之處理
1.公訴意旨就就附表一編號31、35、48、52號部分，均認係 該當毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪， 附表一編號36號部分，則認周寧係與施月娥共同犯販賣第 二級毒品罪，均如上述認定及說明而有未洽，惟基本社會 事實仍屬同一，爰均變更起訴法條如上述。
2.附表一編號18號部分，因僅係就起訴事實認已既遂部分變 更為未遂，而異其行為態樣，並未變更其罪名，即無庸變 更起訴法條。
3.移送併辦意旨所指被告施月娥於99年11月21日販賣安非他 命予林錦潢，以及施月娥、江雲傑先後2次共同販賣安非
他命予加都彭等犯行，與附表一編號19至21號所示部分， 各屬同一之事實，本院依法併予審理。
（四）共同正犯
附表一編號1、2、4號被告施月娥與潘世文；編號3、5、6號 被告施月娥與黃品議；編號7、20、21、22、23、24、25、 26、27、28、29號被告施月娥與江雲傑；編號9、17、34、 39號被告施月娥與吳宗翰；編號35、41號被各施月娥與周寧 ；編號40號被告施月娥與吳宗翰及周寧間，有犯意聯絡及行 為分擔，各應依共同正犯論處。
（五）刑之加重及減輕
1.累犯加重其刑
（1）被告施月娥前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板 橋地方法院（現為臺灣新北地方法院）判處有期徒刑6 月、3月，應執行有期徒刑8月確定，嗣經同院裁定減刑 併定應執行有期徒刑4月確定，與其又因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑3月 確定之刑接續執行，於96年12月8日縮短刑期執行完畢 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於執 行完畢後之5年內，故意再犯附表一所示法定刑為有期 徒刑以上之刑之各罪（如附表一各該編號所載），均為