臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 105年度上易字第91號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 江金峯
選任辯護人 傅爾洵律師（財團法人法律扶助基金會選任）
上列上訴人因被告竊盜案件不服臺灣臺東地方法院104年度易字
第317號中華民國105年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
東地方法院檢察署103年度偵字第2782號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之上訴書狀 並未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於 上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法 院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補 正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁 回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二 審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例 如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之 證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當， 但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由 ，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並 節制濫行上訴（最高法院著有97年度台上字第892號判決可 參）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)依刑法第57條規定，科刑應注意下列事項，其中第9款、第 10款明文規定，犯罪行為人「犯罪所生之危害及損害」、「 犯罪後之態度」，是作為科刑輕重之標準。本件被告江金峯
於原審矢口否認竊盜犯行，飾詞狡辯，且至今並未與告訴人 玉秋生達成和解，足認其犯後毫無悔意，且其竊取自用小貨 車之行為，使告訴人蒙受修理費及工資等損失非微，爰請審 酌被告之犯罪所生之危害及損害、犯罪後態度等事項，加重 其刑，原審僅量處有徒刑1年3月，實屬過輕。(二)又告訴人亦以此為理由，具狀請求檢察官上訴，爰請將原判 決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、被告上訴意旨略以：
(一)本件原審判決事實欄一㈢之犯罪事實及罪名，被告業已於原 審審理時坦承並認罪，原審量處有期徒刑6月，似仍有過重 之虞，請再予考量被告之犯罪情節，予以從輕量刑，以啟自 新。
(二)本件原審判決事實欄一㈠㈡㈣之犯罪事實，被告於偵查及原 審皆否認犯行，原審僅以被告所使用之門號0000000000號行 動電話之通話紀錄及基地台位置，曾出現於失竊車輛失竊地 點屏東縣枋寮鄉隆山村附近，即認定被告有為原審判決事實 欄一㈠之竊取車牌號碼000-0000自用小貨車犯行、一㈡收受 贓物及一㈣竊取龍柏樹2顆等之犯罪事實，然查，被告既已 供稱其所使用之門號0000000000號行動電話當時係借予其胞 弟江金文，而江金文則有毒品、竊盜等前案，前科累累，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷第132 -143 頁），衡以施用及販賣毒品之人，為躲避查緝，通常會同時 擁有多隻手機門號，或向他人借用手機門號撥打聯絡，被告 既供稱當時其所使用之門號0000000000號行動電話係借予江 金文使用，衡諸上情，即非絕無可能之事；又江金文雖於10 3年7月25日因與他人發生糾紛而遭槍擊身亡（原審卷第155- 169頁），致無法於本案偵審中到庭為被告有利之證述，然 鑑於江金文與被告間係親兄弟，而非與被告無任何關聯，或 不知真實年籍姓名而僅知綽號之第三人，與一般「幽靈抗辯 」之情形顯然有異，原審僅以對被告有利之證人江金文已死 亡，即對被告所辯稱之上開情節未予斟酌，應有對被告有利 之證據應調查而未調查之違誤；又原審所憑之通聯紀錄及基 地台位置，一般應僅得作為有罪判決所引用之間接證據使用 ，但本案尚欠缺足以證明被告涉犯原審判決事實欄一㈠㈡㈣ 犯罪事實之直接證據；又間接證據固非不得作為有罪判決之 認定，然仍需證明至毫無懷疑之程度，本案縱認被告及江金 文前科累累之前案紀綠等，無法作為有利被告之證明，然僅 憑手機通聯及基地台位置，亦無法證明被告確實有為上開竊 盜及收受贓物之犯行，原審判決就該部分之認事用法，亦有 違誤之處。
(三)爰請撤銷判決，原審判決事實欄一㈠㈡㈣部分，另為無罪之 諭知；原審判決事實欄一㈢部分，另為更適法之判決等語。四、駁回上訴之理由：
(一)原判決認被告江金峯意圖為自己不法之所有，分別於原判決 事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣之時間、地點分別為普通竊盜、 收受贓物、攜帶兇器竊盜、攜帶兇器竊盜之犯行，已據原審 合法調查卷內證人吳關昇、李友雄、張文杰於警詢指述、證 人張永財、郭明龍於警詢、偵查中及原審之證述、證人吳順 吉在原審之證述、失車-案件基本資料詳細畫面報表2份、失 竊地點地圖6份、錄影光碟翻拍畫面19張、臺東縣警察局贓 物認領保管單2份、臺東縣警察局扣押筆錄、臺東縣警察局 鑑識科支援證物採證報告、刑案現場照片4張等相關事證， 並就被告所辯各節，依據卷內被告、江金文、證人張永財等 人所使用之行動電話通訊時間、基地台位置，與本件犯罪地 點之關聯性、證人吳順吉、張永財、郭明龍等人之證詞等事 證，詳加比對、勾稽，認定被告所辯不可採信，其犯罪事證 明確，依法予以論罪科刑，其證據取捨及事實認定，並未違 背經驗法則及論理法則，所為量刑亦屬妥適，經核並無違誤 。
(二)所謂之「幽靈抗辯」，意指被告於案發後，或因不願據實陳 述實際之行為人，或有其他顧慮，遂將其犯行均推卸予已故 之某人，甚或是任意捏造而實際上不存在之人，以資卸責（ 最高法院97年度台上字第3426號、98年度台上字第7120號判 決參照）。又檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實 質舉證責任，基於當事人對等原則，刑事訴訟法第161條之1 ，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其 不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被 告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被 告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己 事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出 證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗 辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不 能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責 任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定（最高法院100 年度台上字第6658號判決意旨參照）。本件被告雖否認事實 ㈠、㈡、㈣之竊盜、收受贓物或攜帶兇器竊盜之犯行，然原 判決理由已經詳細敘明如何依據卷內通聯紀錄與基地台位置 等判斷被告所辯門號0000000000號行動電話為江金文所使用 一節為不可採，復依據證人吳順吉、張永財、郭明龍等人之 證詞、佐以被告於原審自陳：至工寮放置龍柏，2次伊都有
去；從19日以後，門號0000000000號行動電話都是伊在使用 等語（原審卷第128頁背面、第255頁）等供述證據，形成被 告有罪確信之心證理由，被告猶就原審已經明白論斷之事項 ，徒憑己意加以爭執，仍未依據卷內證據資料或提出新事證 ，具體指摘原判決有何採證認事、用法之違誤，則被告上開 辯解自非適法之上訴理由。
(三)按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於 量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法。原審於量刑時，審酌被告冀圖不勞而獲，所為竊 盜及收受贓物犯行，危害社會治安及被害人之權益，所為非 是，並兼衡被告犯後部分矢口否認，且尚未與被害人等達成 和解，難認其已有悔悟之犯後態度，自陳入監戒治前從事工 業，月收入4萬至5萬元不等，未婚，家中有母親待其扶養之 家庭狀況，為國中肄業之智識程度，暨其犯罪之動機、目的 及手段等一切情狀，分別量處有期徒5月、2月、6月、6月， 定其應執行有期徒刑1年3月，並均諭知易科罰金之折算標準 ，顯已以被告之責任為基礎，並審酌刑法第57條規定之各項 事由而為適法裁量權之行使，既未逾越法定刑度，又無濫用 自由裁量權限之情形，無不當或違法之情事，檢察官上訴意 旨雖以被告至今並未與告訴人玉秋生達成和解，足認其犯後 亳無悔意，且其竊取自用小貨車之行為，使告訴人蒙受修理 費及工資等損失非微云云，然此部分上訴理由已經原審於量 刑時加以考量；另被告上訴意旨徒以事實㈢之犯行已於原審 審理時坦承並認罪，原審量處有期徒刑6月，仍屬過重云云 ，惟原判決已就被告犯罪後否認犯行之情狀予以考量，相對 而言即已審酌被告坦承犯行之態度；且被告事實㈢所犯刑法 第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜之犯行，法定刑最低為有 期徒刑6月，原審顯已從輕量處最低度刑，自無量刑過重之 可言。基上，檢察官及被告指摘原審量刑過重云云，均非適 法之上訴理由，可堪認定。
五、綜上，檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，並未依卷內 訴訟資料具體指明原判決有如何採證、認事、用法及量刑等 足以影響判決本旨之不當或違法之理由，揆諸首揭說明，其 上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，駁回其上訴。六、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事庭審判長法 官 張健河
法 官 林信旭
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 唐千惠