臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度重上字第39號
上 訴 人 林泯憲
林明分
林文明
林金春
林老鵬
共 同
訴訟代理人 蘇小津律師
陳慶鴻律師
被 上訴 人 祭祀公業林道
法定代理人 林金忠
訴訟代理人 林媗琪律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年11
月4日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度重訴字第231號）
提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人林泯憲、林明分、林文明、林金春、 林老鵬（以下合稱上訴人林泯憲5人）無權占有伊所有坐落 台南市○○區○○段00○00地號土地（以下合稱系爭土地， 各別稱74、00地號土地），如臺南市永康地政事務所（下稱 永康地政所）104年5月20日所測量字第1040050701號函檢送 之複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ至Ｊ等部分蓋有建物 （以下合稱系爭建物）。爰依民法第767條第1項、第828條 及第821條規定，請求上訴人將系爭建物拆除，並返還占有 之土地等語。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：兩造之先人林道共有3房子孫，伊等5人是大房 ，屬被上訴人的派下員，世居系爭土地逾2百餘年。系爭建 物早在台灣日據時期，經3房協議分管系爭土地而興建，現 由伊等5人管理、繳納稅捐。如附圖所示D部分即門牌號碼臺 南市○○區○○街00巷00號房屋（下稱00號房屋），原為被 上訴人之派下員林忠和所有，後來贈與其子林泯憲；另系爭 土地為派下員公同共有，伊等5人均係被上訴人的派下員， 上開建物係屬有權占有。被上訴人召開派下員大會選任管理 人，但未合法通知林道大房的派下員，召開程序不合法，選 任林金忠為管理人之決議無效等語，資為抗辯。並聲明： ⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均
駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人曾於民國（下同）101年8月27日，依祭祀公業條例 ，向台南市永康區公所辦理申報經同意備查，惟迄今未依上 開條例第21條第1項之規定，向直轄市主管機關登記為祭祀 公業法人。
㈡系爭土地為被上訴人所有，遭上訴人林文明所有門牌臺南市 ○○區○○街00巷00號、林明分所有門牌同巷00號平房及鐵 皮屋共3棟、林泯憲所有門牌同巷00號、林老鵬所有門牌同 巷00號及林金春所有門牌同巷00號（含鐵厝）建物，分別占 用如附圖所示編號Ａ至Ｊ部分位置及面積。編號Ａ即門牌臺 南市○○區○○街00巷00號、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｉ、Ｊ建物，均 為未保存登記建物。
㈢上訴人係林道大房的後代子孫，上訴人林泯憲的父親林忠和 及其堂兄弟即上訴人林明分、林文明、林金春、林老鵬均是 被上訴人的派下員。
㈣102年3月17日派下員大會選任林金忠為管理人，經臺南市永 康區公所同年6月24日函同意備查在案。
上開各情，有土地登記及地籍圖謄本影本、建物坐落狀況示意 圖、台南市永康區公所102年6月24日所民政字第1020382700號 函、祭祀公業林道派下現員名冊、台南市永康地政事務所土地 複丈成果圖、祭祀公業林道派下全員系統表、申請書、管理人 名冊、102年度祭祀公業林道派下員大會會議紀錄、簽到簿、 同意書、戶籍謄本等附卷可稽（見原審新調字卷第7-10、原審 重訴字卷第19、29、57、120-140、151-157、165-223頁；本 院卷第103-111頁），且為兩造所不爭，均堪信為真實。四、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人於102年3月17日召開派下員大會決議選任林金忠為 管理人，是否有效？
㈡上訴人就系爭土地是否有權占用？
五、本院判斷：
㈠被上訴人於102年3月17日召開派下員大會決議，有效選任林 金忠為管理人：
⒈按「祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集 ，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應 於召開前辦理派下員變更登記。」「管理人認為必要或經 派下現員5分之1以上書面請求，得召集臨時派下員大會。 」「依前2項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔 任主席。」「管理人未依章程或第1項及第3項規定召集會 議，得由第2項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推1
人擔任主席。」祭祀公業條例第31條定有明文。因該條第 1項明示「祭祀公業法人派下員大會…」，且該條文規定 於第四章祭祀公業法人之監督章節內，可知此條規定派下 員大會之召集程序，僅適用於祭祀公業法人，不及於未登 記法人之祭祀公業。而祭祀公業條例第21條第1項僅規定 「本條例施行前已存在之祭祀公業，其依本條例申報，並 向直轄市、縣（市）主管機關登記後，為祭祀公業法人」 ，並無任何該條例施行前已存在之祭祀公業得適用、準用 祭祀公業法人條文之規定，足見祭祀公業條例各項規定（ 含召集程序）有意將未登記法人祭祀公業排除適用。況祭 祀公業法人依祭祀公業條例第21條第3項規定得為權利主 體，與未登記為法人之祭祀公業有別，故未登記為法人祭 祀公業之被上訴人自不得適用、準用或類推適用祭祀公業 條例第31條第2項、第4項召集程序。
⒉次按民法第56條第1項規定，總會之召集程序或決議方法 ，違反法令或章程時，社員得於決議後3個月內請求法院 撤銷其決議，係以民法規定社團法人之總會召集程序或決 議方法違反法令或章程時，始有其適用。非法人之祭祀公 業，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並 無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公 業派下員公同共有。祭祀公業派下員大會之決議，自無適 用或準用民法第56條第1項規定之餘地（最高法院85年度 台上字第1371號、82年度台上字第212號判決意旨參照） 。是被上訴人之派下員大會決議，亦無民法第56條第1項 規定之適用。
⒊關於選任被上訴人之管理人程序，僅被上訴人於102年3月 17日訂定之祭祀公業林道之管理暨組織規約第10條規定： 「本公業置管理人為1人。選舉，由本公業派下員過半數 出席，出席過半數之決議選任之，至監察人之產生方式準 用之。」此外，無其他召集程序或決議方式之規定乙節， 有被上訴人之管理暨組織規約在卷可稽（見本院卷第338 頁）。是依此規定，被上訴人之管理人選任僅需以其派下 員過半數出席，出席過半數之決議為之，即屬適法。查： ⑴按「公司法第172條第1項、第2項、第3項所定股份有限 公司股東會召集之通知，解釋上應採發信主義，即於該 條項所定期限前，依股東名簿所載股東之地址發送通知 ，一經付郵，即生通知之效力，受通知人是否收受，在 所不問。」（最高法院103年度台上字第600號民事判決 意旨參照）。一般祭祀公業派下員人數眾多，且散居各 地，與公司股東情形類同，解釋上對派下員寄出開會通
知，參以上開判決意旨，應採發信主義，一經付郵，即 生通知之效力。
⑵依不爭執事項㈣所示，及被上訴人於102年3月17日召開 派下員大會選任被上訴人之管理人，當時現有34名派下 員，均係以掛號寄出開會通知單，有購票證明可佐（見 本院卷第305頁），除上訴人林金春斯時尚未經原審102 年度訴字第800號確認為派下員，故當時未寄發開會通 知予伊，屬事理之常外，衡諸情理及經驗法則，被上訴 人無從知悉上訴人所採之立場，實無需特別將其排除而 不予寄送系爭開會通知之必要，上訴人抗辯未收受開會 通知，難予採信。況其中24名派下員均已受送達通知， 按時出席，已超過法定開會人數，且全數無異議通過選 任林金忠為被上訴人之管理人等情，有永康區公所104 年6月29日所民政字第1040429403號函檢送該所102年6 月24日所民政字第1020382700號函、申請書、祭祀公業 林道管理人名冊、派下員大會會議紀錄、簽到簿及同意 書在卷可稽（見原審重訴字卷第118頁、第126-140頁） ，故退步言之，縱認上訴人確未受通知，然該項程序之 缺失，並不影響大會之結果，應認已因出席會議人數達 法定開會人數而補正，要難以此認其召集程序違法，進 而主張會議決議無效。再者，選任林金忠擔任被上訴人 管理人之派下員大會決議已經符合祭祀公業林道之管理 暨組織規約第10條規定。而選任管理人之召集程序及決 議方式，無論祭祀公業條例或祭祀公業林道之管理暨組 織規約既均無設定任何限制，則被上訴人於102年3月17 日召開派下員大會決議選任林金忠擔任被上訴人管理人 ，並無違法之處，堪予認定。
⑶何況上訴人林金春於原審102年度訴字第800號請求確認 其對被上訴人有派下權存在事件，係列林金忠為被上訴 人之法定代理人，足見上訴人於提起該訴訟當時，已肯 認林金忠為被上訴人之管理人正當性，殊無於本件又予 以否認之理。
⑷此外，上訴人林泯憲5人未能舉出積極證據，以證明被 上訴人派下員大會選任林金忠為管理人之決議有何違法 之處，其等抗辯：被上訴人未合法通知林道大房的派下 員，召開程序不合法，選任林金忠為被上訴人管理人之 決議無效云云，乃屬無據。
⑸至上訴人抗辯被上訴人之管理人林金忠之祖父林房被「 張氏紅柿」招夫，而對被上訴人無派下權，然卻又稱「 林道的後代總共是3房沒錯，但是3房的協議是分得非系
爭土地」（見本院卷第145頁），然管理人林金忠係屬 林道之第3房派下員，有祭祀公業林道派下全員系統表 足憑（見原審重訴字第126頁），若林道之第3房無派下 權，則第3房何以有權分得上訴人所辯稱之「非系爭土 地」，顯見上訴人上開所述互相矛盾，不足採取。況上 訴人曾提起確認會議決議無效之訴，主張被上訴人於 102年3月17日召開派下員大會選任林金忠為被上訴人之 管理人之決議無效，林金忠未合法取得被上訴人之管理 權，亦無派下權等情，然該事件經原審法院105年度訴 字第144號判決認定林房本身家既不喪失親屬關係，且 林房被招夫後，並未從妻姓，自仍有奉祀「林氏」歷代 祖宗之意思，則其派下權不因而喪失，其贅婚所生林金 忠仍從父姓，對祭祀公業林道仍享有派下權等由，而駁 回其訴確定，有民事判決書可稽（見本院卷第153-17 4 頁），亦有爭點效之適用，益見被上訴人之管理人林金 忠，確有派下權及管理權，應無疑義。
㈡上訴人無權占用系爭土地：
⒈按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法 律、法律行為或習慣定之。」、「第820條、第821條及第 826條之1規定，於公同共有準用之。」、「公同共有物之 處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共 有人全體之同意。」民法第828條第1、2、3項分別定有明 文。復按「臺灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身 分權，並為財產權之一種，而公業財產復屬於派下全體公 同共有」（最高法院72年度台上字第3201號判決要旨參照 ）。再「祭祀公業之派下係以祭祀享祀者為目的之祭祀團 體之構成員，所謂派下權，即係該構成員居於派下員之地 位所可得享有之權利之總稱，除具有財產權之性質外，尚 具有家族團體之色彩，故無就祭祀公業之某一部分財產具 有派下權之可言。」（最高法院85年度台上字第2718號判 決要旨參照）。查，依上開規定及說明，與祭祀公業林道 管理暨組織規約第12條既規定：「本公業財產之處分，應 經派下現員3分之2以上出席，出席人數4分之3以上之同意 ，或經派下現員3分之2以上之書面同意。」（見本院卷第 338、339頁），則被上訴人財產之處分，應依該條規約規 定為之，始能生效。然於日據時代該規約計尚未訂定，自 應依民法第828條第1、2、3項之規定，得派下員全體之同 意或依土地法第34條之1規定辦理，否則對其他派下員不 生效力。
⒉又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」、「各共 有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求 。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。 」民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。次按 以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地 所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人 自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院 85年度台上字第1120號判決參照）。依上開不爭執事項㈡ 所示，坐落同段00、00地號土地，為被上訴人所有，上訴 人主張系爭建物占有該土地上如附圖所示編號Ａ至Ｊ部分 之系爭建物，係於日據時期經分管協議，由林道大房分管 系爭土地而興建，上訴人林泯憲5人之房屋占用至今，是 屬有權占有等事實，依前開說明，自應由其就此有利之事 實負舉證之責，亦即應證明興建當時有得被上訴人派下員 全體之同意或依土地法第34條之1規定辦理，而得使用系 爭土地建屋居住。
⒊查：
⑴原審法院依職權會同兩造及永康地政事務所派員測量系 爭土地上遭上訴人之系爭建物占用情形結果：
①上訴人林泯憲所有00號房屋現狀為2層磚造房屋，占 用00地號土地如附圖所示編號Ｄ部分，面積73.30平 方公尺，目前作為住家使用。
②上訴人林明分所有門牌號碼臺南市○○區○○街00巷 00號房屋及前方另有無門牌之1層鐵皮建物（下稱00 號房屋），分別占用00、00地號土地如附圖所示編號 Ｂ、Ｃ部分，面積119.35平方公尺、21.80平方公尺 ，作為住家及沖床工廠使用。
③上訴人林文明所有門牌號碼臺南市○○區○○街00巷 00號房屋（下稱00號房屋），現狀為1層磚造平房， 旁邊有一鐵皮增建，占用00地號土地如附圖所示編號 Ａ部分，面積134.35平方公尺，現作為住家使用。 ④以門牌號碼臺南市○○區○○街00巷00號房屋中間藍 色大門的中線為準，上訴人林金春所有為面對該00號 房屋藍色大門的左側房屋及旁邊的鐵皮屋（下稱上訴 人林金春房屋），占用00地號土地如附圖所示編號Ｊ 部分，面積131.23平方公尺；上訴人林老鵬所有為面 對該00號房屋之右側一半房屋（下稱上訴人林老鵬房 屋），占用00地號土地如附圖所示編號Ｉ部分，面積 62.61平方公尺。
以上情形，有原審103年11月17日、104年5月8日勘驗測 量筆錄、永康地政事務所檢送如附圖所示之複丈成果圖 及被上訴人提出之現場照片在卷足憑（見原審重訴字卷 第47-49、92、98、99頁），且為兩造所不爭執，堪認 上訴人確實有占用系爭土地至明。
⑵被上訴人主張上訴人林泯憲5人占用系爭土地係無權占 有，然為上訴人林泯憲5人所否認，並抗辯自日據時期 經林道3房協議，由林道大房分管系爭土地而興建上訴 人林泯憲5人之房屋占用至今云云，固提出台灣省臺南 縣政府田賦收據單、日據時期戶籍謄本、地籍圖謄本、 土地登記第二類謄本為證，並舉證人林金本於本院準備 程序證稱：自小居住該地，其間被上訴人對於上訴人居 住當地未曾有任何異議，伊不了解祭祀公業，不知道有 無分管、林家分幾房等語（見本院卷第266、267頁）， 均尚難憑以認定系爭土地具分管協議。而上訴人林泯憲 5人又未能舉證證明於日據時代，在系爭土地上興建系 爭建物時，有得被上訴人派下員全體之同意分管或依土 地法第34條之1規定辦理而得使用系爭土地建屋居住等 情。甚且，亦無法說出林道之2房、3房各分管被上訴人 之何處土地及其3房是如何達成土地分管協議，則上訴 人林泯憲5人上開所辯，難予遽採。
⑶上訴人復抗辯依土地法第34條之1使用系爭房屋云云， 然按「共有土地或建築改良物，得以共有人過半數及其 應有部分合計過半數之同意行之者，依土地法第34條之 1第1項規定，僅以處分、變更及設定地上權、永佃權、 地役權或典權等為限。至共有物之出租、出借，乃共有 物之管理行為，並無該條項規定之適用，即應適用民法 第820條第1項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全 體共同為之。」（最高法院85年度台上字第1070號判決 意旨參照）。可知土地法第34條之1僅以處分、變更及 設定地上權等為限。至共有物之出租、出借，乃共有物 之管理行為，而分管契約亦係共有物之管理行為之一， 尚無土地法第34條之1之適用。況上訴人既主張其分管 契約始於日據時期，然土地法第34條之1係於64年7月24 日始增訂，無法溯及適用。上訴人上開所辯，尚屬無據 。
⑷再查，上訴人林泯憲、林明分、林文明雖提出系爭土地 之地價稅繳款書及臺南市政府稅務局新化分局104年2月 11日南市稅新房字第1042603643號函為據（見原審重訴 字卷第23、30、31、81、82頁），惟此僅可證明其等以
使用人名義繳納系爭土地之部分地價稅，並不足以證明 係因分管、占有系爭土地而由被上訴人要求上訴人繳納 ，況上訴人僅繳納1年，其餘年度地價稅均由被上訴人 繳納，殊不得以上訴人曾繳納1次地價稅，而推論上訴 人係有權占有系爭土地，故上開地價稅繳款書及函文難 據為有利上訴人認定之依據。是上訴人林泯憲5人辯稱 系爭土地為被上訴人派下員公同共有，系爭土地約定由 林道之大房分管，上訴人林泯憲5人係屬有權占有云云 ，均無足採取。
⒋綜上，系爭土地既為被上訴人所有，但遭上訴人所有之系 爭建物分別占用如附圖所示之位置及面積，上訴人復未提 出證據以證明其等有權占有，堪認被上訴人主張上訴人分 別無權占用系爭土地如附圖所示之位置及面積乙節，尚屬 有據。
六、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第828條及第821條之 規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示編號Ａ至Ｊ部分 位置及面積之建物拆除，並返還各該部分土地，為有理由， 應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請 而酌定相當擔保金額為准假執行之宣告，經核並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 吳上康
法 官 丁振昌
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律
師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 翁心欣
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。