臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上易字第249號
上 訴 人 陳月嬌
被 上訴 人 束崇政
訴訟代理人 曾冠棋 律師
上列當事人間請求返還股款事件，上訴人對於中華民國105年6月
16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（104年度訴字第780號），提
起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠上訴人於民國（下同）79年間經朋友介紹，出資新臺幣（下 同）80萬元與其他股東15人共同發起設立雷虎企業股份有限 公司（下稱雷虎公司），資本總額800萬元，實收資本額亦 為800萬元，公司股東約16人，主要經營項目為運動器材、 育樂休閒器材之製造、加工及買賣業務。斯時雷虎公司董事 長為原審被告林聰輝、董事為原審被告盧明榮、劉建宗、監 察人為被上訴人，上訴人僅提供資金，並無介入雷虎公司經 營事務，對雷虎公司後續經營狀況不甚清楚。嗣86年間，擔 任雷虎公司總經理之盧明榮向被上訴人建議雷虎公司應增資 到3500萬元，被上訴人聽從其建議，未告知雷虎公司其他股 東即逕將雷虎公司之資本額增資至3500萬元。於87年間，雷 虎公司之負責人改選為被上訴人、董事為林明輝、劉建宗、 監察人為盧北珠，惟雷虎公司並未實際召開股東會，上訴人 及其他部分股東均不知情。
㈡嗣雷虎公司在89年5月19日召開股東常會，並遴選董監事。 原審被告林聰輝、劉建宗未親臨與會，然該次股東常會議事 錄竟擅自違法記載未到場之林聰輝、劉建宗之簽名蓋章，且 竟選任年近80歲之訴外人楊惠卿（已於101年1月23日歿）擔 任董事長；雷虎公司於89年6月初再次召開股東常會，約10 幾名股東參加該次會議，被上訴人於該次會議宣布公司解散 ，並於90年6月5日至經濟部商業處登記公司解散。是該改選 董事楊慧卿等人之決議無效，雷虎公司之負責人應為改選前 之被上訴人。復觀原審法院調閱雷虎公司之登記案卷及雷虎 公司股份有限公司變更登記表，均未見雷虎公司解散前有經 董事會決議通過公司解散，並交由股東會決議之文件，亦未 有該日出席股東簽到簿等必備文件，雷虎公司解散之程序已 違反公司法第172條第5項、第171條等規定股東會召開之程 序，該解散之決議亦屬不成立。
㈢依公司法第23條第2項、民法第28條規定，並參照最高法院 96年度台上字第2517號判決意旨，被上訴人未合法經股東會 決議通過，即逕將雷虎公司董事長更換為楊慧卿，已違反公 司法第192條規定，爾後逕自解散雷虎公司，亦未進行清算 ，致使股東無法行使權益，造成上訴人無法取回股款，其執 行職務使上訴人受有損害，被上訴人未履行忠實義務責任， 上訴人自得依法請求賠償。為此，爰依侵權行為損害賠償請 求權之法律關係，請求：原審被告雷虎公司、林聰輝、盧明 榮、劉建宗、被上訴人應連帶給付上訴人80萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，僅對被上訴人 提起上訴，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴 人上開金額及利息。
二、被上訴人則以下列等語資為抗辯：
㈠上訴人依公司法第23條、民法第28條為本件請求，自應以具 雷虎公司之董事長或董事身份之人為被告，當事人適格始無 欠缺。按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程 時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，公 司法第189條定有明文。訴外人楊慧卿係依雷虎公司89年5月 19日之股東常會、董事會選任為董事及董事長，雷虎公司並 於90年6月5日經股東決議解散，上訴人雖主張上開會議召集 程序違法，卻未於法定除斥期間提起撤銷之訴，雷虎公司之 董事長即合法變更為楊慧卿，而楊慧卿既已死亡，依公司法 第208條第3項及民事訴訟法第170條規定，自不能由上訴人 任意主張變更為被上訴人。
㈡又上訴人能否取回股款，乃雷虎公司應依法進行清算之問題 ，與董事長是否合法變更，並無相關，且雷虎公司因經營不 善，資產經債權銀行查封拍賣，尚不足1063萬5,964元，並 於91年1月7日由被上訴人代償完畢，故雷虎公司尚積欠被上 訴人巨額債務未償，未進行清算，上訴人何得主張先取回或 賠償股款？上訴人未經雷虎公司合法清算程序，以證明雷虎 公司尚有資產可供分配，即主張其股款80萬元之全額為其損 害，自非適法。上訴人陳月嬌縱有依公司法第23條、民法第 28條而為請求（已罹於時效），亦乏所據。
㈢依上，答辯聲明：上訴駁回。
三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回；民事訴訟法第262條第1
項、第4項分別定有明文。次按訴訟標的之捨棄，與訴之撤 回不同，前者係在聲明存在之情形下，就為訴訟標的之法律 關係，自為拋棄其主張，後者係表示不請求法院就已提起之 訴為判決之意思。故在訴訟標的之捨棄，法院仍須就其聲明 ，為原告敗訴之判決。在訴之撤回，因請求已不存在，法院 毋庸為裁判（最高法院64年台上字第149號判例參照）。經 查：本件上訴人於105年2月23日原審審理中當庭表明備位聲 明第二項楊慧卿部分更正追加為被上訴人（見原審卷㈡第38 頁），而被上訴人已於同年4月12日提出答辯狀，並於同年4 月14日參與言詞辯論（見原審卷㈡第141至150、189至191頁 ），嗣上訴人於105年5月12日具狀表示不追加被上訴人為原 審被告，並載明（待證據顯示後，再依法追加），且該準備 書狀右上方並載有繕本已逕送對造（見原審卷第207頁）， 復於原審105年6月2日言詞辯論期日謂對兼被告雷虎公司法 定代理人、林聰輝之訴訟代理人之盧明榮謂：我到等你承認 之後，再來告束崇政（見原審卷㈡第231頁）。而該次期日 被上訴人及其訴訟代理人均未到庭。由上，可見被上訴人及 其訴訟代理人業因上訴人之撤回追加其為原審被告而未異議 ，且未出庭。準此，揆諸前揭說明，被上訴人既未於10日內 提出異議者，應視為同意撤回。是以，上訴人對被上訴人之 訴既經合法撤回，即視同未起訴，起訴之效力溯及於起訴時 消滅，與未起訴同，已為之訴訟程序亦失其效力，法院自不 得就該撤回部分為終局判決；乃原審法院疏未詳查，仍就此 部分為實體判決，即有就當事人未聲明之事項而為判決之違 法，屬訴外裁判，其訴訟程序顯有重大瑕疵；原審駁回上訴 人之請求依其理由雖屬不當，然依上所述，本件有關被上訴 人部分之訴既經撤回，已無訴之存在，上訴人自無從據以提 起上訴，仍應予以駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 莊俊華
法 官 夏金郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 1 日
書記官 蔡蘭櫻