臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度重上字第103號
上 訴 人 ○○○
訴訟代理人 李家鳳 律師
林錫恩 律師
黃俊達 律師
被 上訴人 陳建佑
訴訟代理人 黃正彥 律師
黃雅萍 律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
4年10月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（104年度重訴字第12
7號）提起上訴，本院於105年11月3日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為訴外人○○○之配偶，被上訴人 為訴外人○○○之長子，○○○、○○○、○○○為兄弟（ 下稱○○○三兄弟）。○○○三兄弟雖曾以共同經營之坤慶 實業股份有限公司（下稱坤慶公司）盈餘購買不動產，並以 三兄弟及其家人之名義登記，然於民國88、89年間父母先後 過世後，○○○三兄弟即口頭協議除尚登記為共有之財產及 共同經營之事業外，登記各人名下不動產即分歸各人所有， 故登記於上訴人名下之土地因此分歸○○○並仍登記為上訴 人所有。而於90年間，○○○因個人財務規劃欲出售原登記 上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系 爭000地號土地）、同段分割前0000地號土地（下稱分割前 0000地號土地）、權利範圍3分之1，及仁德區大宅段0000地 號、仁德區保甲段000、000、000地號（重測前為大甲段000 、000、000-0地號）、仁德區興安段00、00、00、00地號、 仁德區土庫段000、0000、0000、0000、0000-0、0000、000 0地號等15筆土地（下稱大宅段0000地號等15筆土地，與系 爭000地號土地、分割前0000地號土地，權利範圍3分之1合 稱系爭000地號等17筆土地），以換取現金，因此與○○○ 商議，○○○聽聞後願意以被上訴人名義買下系爭000地號 等17筆土地，上訴人及○○○因信賴○○○，因此於未收取 買賣價金前，即於90年8月15日以買賣為原因將系爭000地號 等17筆土地所有權移轉登記予被上訴人名下。嗣國稅局稽查 系爭000地號等17筆土地交易情形，並對○○○課徵贈與稅 ，因其數額相當大，○○○不願受此損失，因此要求解除系
爭000地號等17筆土地之買賣契約，上訴人與○○○同意解 除買賣契約，並要求被上訴人須將系爭000地號等17筆土地 回復原狀登記予上訴人名下，惟被上訴人於90年11月22日以 買賣為原因，僅將大宅段0000地號等15筆土地移轉登記予上 訴人，漏未將系爭000地號土地、分割前0000地號土地（權 利範圍3分之1）回復登記到上訴人名下。上訴人自得依民法 第259條或第179條規定，請求被上訴人將系爭000地號及分 割後0000地號土地所有權移轉登記予上訴人。原審駁回上訴 人之請求，顯有違誤，為此提起上訴，並聲明：㈠原判決廢 棄。㈡被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段000地號、地 目田、面積5305.76平方公尺及同段0000地號、地目田、面 積2156.77平方公尺土地所有權全部移轉登記予上訴人。二、被上訴人則以：系爭000地號土地及分割前0000地號土地（ 權利範圍3分之1）及其他登記在○○○三兄弟及其家人名下 之土地，均為坤慶公司賺取之盈餘購買，屬於○○○三兄弟 之公產。於90年5月10日，上訴人名下包括系爭000地號土地 及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）在內之31筆土地 因其個人繼承債務，遭臺南區中小企業銀行股份有限公司（ 已改名京城銀行，下稱京城銀行）查封，○○○與○○○於 90年6月6日共同提供共有之門牌號碼臺南市○○路○段000 ○000號房地予京城銀行設定最高限額1,500萬元抵押權登記 ，換取京城銀行撤銷對上訴人名下31筆土地之查封，京城銀 行於90年6月7日及90年6月12日撤銷上訴人名下31筆土地之 查封後，上訴人於90年6月11日及90年6月13日提供該31筆土 地設定以○○○、○○○即○○○之妻為抵押權人等5個抵 押權登記，及於90年6月27日設定以坤慶公司為地上權人之 地上權登記，上訴人於完成上開設定抵押權及地上權登記後 ，隨即又於90年8月15日移轉系爭000地號等17筆土地至被上 訴人名下，移轉另12筆土地至訴外人○○○名下，其目的除 了避免其他繼承債權人追索外，也因上開土地屬於○○○三 兄弟之「公產」，因此設定與「公產」相關之○○○、○○ ○、坤慶公司為權利人之抵押權登記及地上權登記，兼具保 護「公產」的目的。是上訴人於90年8月15日將系爭000地號 等17筆土地所有權移轉登記予被上訴人，係為避免遭上訴人 債權人之追索，並非出於買賣之真意。當時被上訴人於90年 11月12日將大宅段0000地號等15筆土地所有權移轉登記上訴 人名下時，未連同系爭000地號土地及分割前0000地號土地 （權利範圍3分之1）一併移轉，係因系爭000號地土地上尚 有外人之祖墳，再次申請農地農用證明恐遭駁回，而分割前 0000地號土地（權利範圍3分之1）非完整權利，且皆屬於○
○○三兄弟之公產，登記在何人名下，並無差異，因此決定 不做返還登記。三兄弟係至92年7月始協議由登記名義人各 自取得該不動產所有權，並非於88、89年間已協議分產，是 系爭000地號土地、分割前0000地號土地（權利範圍3分之1 ）並非上訴人所有，上訴人自無權請求回復登記。原審駁回 上訴人之請求，並無不當等語。並聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實：（本院卷㈡第83-99頁） ㈠○○○、○○○、○○○為兄弟，上訴人為○○○之配偶， 被上訴人為○○○之長子。○○○、○○○、○○○三兄弟 之父親○○○於88年3月25日過世，母親○○○○於89年2月 13日過世（原審調字卷第7-8、139頁、本院卷第101、103頁 ）。
㈡上訴人於78年4月19日，以買賣為原因，登記為分割前0000 地號土地之共有人，權利範圍3分之1，並於90年8月15日， 以買賣為原因，將前開權利範圍3分之1移轉登記為被上訴人 所有。分割前0000地號土地共有人○○○（權利範圍3分之2 ）與被上訴人於90年12月5日辦理共有物分割登記，由被上 訴人單獨取得分割後0000地號土地（面積2,156.77平方公尺 ），○○○單獨取得0000-0地號土地（面積4,313.53平方公 尺）。嗣被上訴人於93年6月28日，與○○○簽訂不動產買 賣合約書，向○○○購買0000-0地號土地，約定價金為新臺 幣（下同）20,877,485元，並於93年8月2日以買賣為原因， 辦理所有權移轉登記。（原審調字卷第76-79、122、141、1 42頁、原審重訴字卷㈠第17-18、19-22、152-153頁） ㈢系爭000地號土地原登記為上訴人所有。上訴人於90年8月15 日，以買賣為原因，將系爭000地號等17筆土地，移轉登記 予被上訴人。被上訴人復於90年11月22日，以買賣為原因， 將大宅段0000地號等15筆土地移轉登記予上訴人，該次移轉 之土地買賣所有權移轉契約書原記載買賣標的為分割前0000 地號土地（權利範圍3分之1）及大宅段0000地號等15筆土地 ，嗣畫線刪除分割前0000地號土地（權利範圍3分之1），上 訴人於該次買賣簽立之農地承買人承諾書原記載買賣標的為 系爭000地號等17筆土地，嗣代書畫線刪除系爭000地號土地 及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）。（原審調字卷 第35-142頁、原審重訴字卷㈠第136-193頁） ㈣90年5月10日，上訴人名下包括系爭000地號土地及分割前00 00地號土地（權利範圍3分之1）在內之31筆土地因其個人繼 承債務遭京城銀行查封時，○○○與○○○與京城銀行於90 年6月5日簽訂本院卷㈠第447頁之債務承擔切結書，並共同 提供名下房產予京城銀行設定抵押權，換取京城銀行撤銷上
訴人名下31筆土地之查封。京城銀行於90年6月7日及90年6 月12日撤銷上訴人名下31筆土地之查封後，上訴人於90年6 月11日及90年6月13日提供該31筆土地設定以○○○、○○ ○為抵押權人等5個抵押權登記，及於90年6月27日設定以坤 慶公司為地上權人之地上權登記。（原審重訴字卷㈡第212 頁）
㈤於80年之前，以上訴人名義購買包括興安段00、00地號土地 在內之17筆土地（18筆買賣），及於81年之前，以○○○名 義購買之仁德區太子廟段0000號等24筆土地之土地買賣所有 權移轉契約書（公契）及土地增值稅繳款書正本由○○○持 有。（原審重訴字卷㈡第212頁）
㈥○○○持有登記上訴人及○○○名下多筆土地（明細如上訴 人104年8月12日民事準備暨聲請狀所載）之地價稅繳款書正 本。（原審重訴字卷㈡第212頁）
㈦○○○之妻○○○名下仁德區土庫段0000號等8筆面積合計 8,530平方公尺土地、○○○名下仁德區土庫段0000號等73 筆面積合計81,334平方公尺土地、○○○名下仁德區土庫段 0000號等4筆面積合計1880平方公尺土地及分割前000 0地號 土地（權利範圍3分之1）均長年提供坤慶公司太子廠使用。 （原審重訴字卷㈡第212頁）
㈧○○○三兄弟有以三兄弟共同經營之坤慶公司之盈餘購買不 動產，並以三兄弟及其家人之名義登記，屬於三兄弟之「公 產」。嗣三兄弟就以三兄弟及其家人之名義登記之不動產協 議分產，約定屬於○○○（及家人）、○○○（及家人）、 ○○○（及家人）之名義登記之不動產，就分歸登記之人（ 包括家人）所有。（原審重訴字卷㈡第212頁） ㈨系爭000地號及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）係 ○○○出面購買，但係以三兄弟之「公產」購買。 ㈩兩造對於附件之時序表記載均不爭執。
四、兩造之爭點：（本院卷㈡第86頁）
㈠○○○三兄弟係於88年底、89年初或92年7月間，就屬於三 兄弟之「公產」，以三兄弟及其家人之名義登記之不動產協 議分產？
㈡系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1 ）於90年間是否已經分產而歸上訴人所有？
㈢上訴人於90年8月15日，將系爭000地號等17筆土地所有權移 轉登記予被上訴人，係出於真實買賣，或係為避免遭上訴人 債權人之追索？被上訴人於90年11月12日將大宅段0000地號 等15筆土地所有權移轉登記上訴人名下時，未將系爭000地 號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）一併移轉
，係有意為之亦或漏未登記？
㈣上訴人依民法第259條或民法第179條之規定，請求被上訴人 將系爭000地號、分割前0000地號土地（權利範圍3分之1） 移轉返還予上訴人，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠○○○三兄弟有以三兄弟共同經營之坤慶公司之盈餘購買不 動產，並以三兄弟及其家人之名義登記，屬於三兄弟之「公 產」。而系爭000地號及分割前0000地號土地（權利範圍3分 之1）雖係○○○出面購買，但係以三兄弟之「公產」所購 買等情，既為兩造所不爭，則系爭000地號土地及分割前000 0地號土地（權利範圍3分之1），自屬公產無疑。嗣三兄弟 就以三兄弟及其家人之名義登記之不動產協議分產，約定屬 於○○○（及家人）、○○○（及家人）、○○○（及家人 ）之名義登記之不動產，就分歸登記之人（包括家人）所有 ，是若○○○三兄弟係於88年底、89年初分產，因當時系爭 000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）係 登記於上訴人名下，自歸屬於上訴人所有，則其於90年8月 15日將前開土地以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴 人，自可能係出於真實買賣，反之，倘如被上訴人所言，○ ○○三兄弟係於92年7月分產，則上訴人於90年8月15日將前 開土地所有權移轉登記予被上訴人時，因前開土地仍屬○○ ○三兄弟之公產，自非出於真實買賣，且倘○○○三兄弟係 於92年7月分產，因系爭000地號土地及分割後0000地號土地 當時係登記在被上訴人名下，自應歸屬於被上訴人所有。 ㈡經查：
⒈據證人即坤慶公司之會計○○○於原審審理時具結證稱：坤 慶公司之董事長○○○於91、92年間指示我就○○○三兄弟 （及家人）名下土地申請土地登記謄本，我並依土地登記謄 本於92年7月28日左右製作系爭不動產明細表，當時是按照 三兄弟及其家人分成三家族去統計，我當時做了三份交給○ ○○，○○○叫我公司留一份，他拿走兩份。（問：之後這 三位兄弟中有無人來跟你反應系爭不動產明細表內容情況？ ）有，○○○有說我上面有做錯，例如其中有一筆永福路95 號的建築物，他說那筆建築物是過到他公司，他公司有付錢 ，所以我不可以把那筆列進去統計裡面，因為他有付錢等語 （原審訴字卷㈠第227頁正反面）；及證人○○○於原審到 庭證稱：我父母親過世後，我覺得要分產，哥哥就表示登記 在你名下就分給你，登記在他名下就分給他，以這種模式， 我們大概就有這共識，所以當時我哥哥委託他會計去做分產 明細，我有看過系爭不動產明細資料關於我分到的部分，並
有同意等語（原審訴字卷㈠第225頁），則依證人○○○、 ○○○之上開證詞可知，○○○三兄弟於父母親過世之後， 因有進行分產之共識，遂由○○○委請會計○○○製作分產 明細，○○○於收受系爭不動產明細資料後有表示同意，○ ○○則曾向證人○○○表示系爭不動產明細表有關永福路95 號建物部分有誤，應予更正。
⒉而證人○○○雖於原審到庭證稱：我們三兄弟是在88年底或 89年初分產，土地登記在何人名下就歸誰。但是現金、股票 部分沒有分，分產後有把土地所有權狀交給伊等語（原審訴 字卷一第232頁正反面），惟證人○○○係上訴人之配偶， 與上訴人關係親密、利害相關，其證詞難免有迴護上訴人之 嫌，而證人○○○係坤慶公司之會計，○○○與○○○、○ ○○同係兄弟關係，衡情其二人應無偏袒任何一造之理，是 其二人之證詞應較為可採。且由被上訴人所提出之土地登記 謄本觀之，列印日期為90年12月17日、18日（原審訴字卷二 第33-199頁），足認證人○○○製作分產明細之時間，應在 90年12月19日之後，與證人○○○所稱88年底、89年初即已 完成分產之時間點不符，益徵證人○○○前開證言為不可採 。
⒊參以90年5月10日上訴人名下包括系爭000地號土地及分割前 0000地號土地（權利範圍3分之1）在內之31筆土地因其個人 繼承債務遭京城銀行查封時，○○○與○○○與京城銀行於 90年6月5日簽訂債務承擔切結書（本院卷一第447頁），並 共同提供名下房產予京城銀行設定抵押權，換取京城銀行撤 銷上訴人名下31筆土地之查封。京城銀行於90年6月7日及90 年6月12日撤銷上訴人名下31筆土地之查封後，上訴人旋即 於90年6月11日及90年6月13日提供該31筆土地設定以○○○ 、○○○為抵押權人等5個抵押權登記，及於90年6月27日設 定以坤慶公司為地上權人之地上權登記。倘如上訴人所言， ○○○三兄弟係於88年底、89年初分產，且系爭000地號土 地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）分歸○○○家 族所有（登記上訴人名義），則在分產後，上訴人因個人繼 承債務，致其名下包括系爭000地號土地及分割前0000地號 土地（權利範圍3分之1）在內之31筆土地遭京城銀行查封， 且○○○家族並非無資力情況下，○○○豈會與○○○共同 提供名下房產予京城銀行設定抵押權，資以換取京城銀行撤 銷上訴人名下31筆土地之查封？又上訴人何以要將撤銷查封 之該31筆土地，陸續於90年6月11日、6月13日分批辦理以○ ○○、其配偶○○○（均非屬○○○家族）為抵押權人等5 個抵押權登記，及於90年6月27日再將其中已辦理以○○○
為抵押權人、抵押債權額5,000萬元之太乙段677、688、000 地號等3筆土地，設定以坤慶公司為地上權人之地上權登記 ？至上訴人雖稱其夫妻因公務時常前往大陸不便處理，且○ ○○曾任職銀行界多年，始委由○○○代為處理前開31筆土 地遭京城銀行查封事宜云云（本院卷㈠第77頁），然由上訴 人及○○○90年之入出國日期紀錄觀之（本院卷㈠第423、4 25頁），上訴人僅90年3月14日至18日不在國內，○○○於 90年3月25日至90年7月24日期間均在國內，即上訴人名下31 筆土地遭查封之90年5、6月間，上訴人及○○○夫妻均在國 內，並無不便處理之情形，是其前開所言，已難憑採。 ⒋其次，被上訴人主張上訴人於91年2月1日將被上訴人回復登 記之大宅段0000地號等15筆土地移轉登記予其女○○○，該 部分之移轉遭改制前臺南縣稅捐稽徵處新化分處於92年6月 10日處分核課土地增值稅12,613,553元（原審訴字卷二第12 -25頁），該核課之土地增值稅、利息及執行必要費用，除 ○○○遭扣薪2個月之數額外，其餘稅款均由屬於○○○三 兄弟之公產資金分22期給付等情，為上訴人所不爭執，並有 ○○○帳戶存摺封面及明細、台南縣稅捐稽徵處代收移送行 政執行處滯納土地增值稅稅款及財務罰鍰繳款書（原審重訴 字卷㈠第197-203頁）、法務部行政執行署臺南行政執行處 執行命令、臺南市政府稅務局新化分局104年8月26日南市稅 新土字第1042618885號函附之相關資料在卷可按（原審訴字 卷㈡第7頁、第12-1至12-34頁），並據證人○○○到庭證述 無訛（原審訴字卷㈠第227頁），上訴人雖辯稱其當初係向 公產帳戶借支繳納，且已於退稅後歸還借款等語。然○○○ 家族並非無資力之人，何以需向公產帳戶借支繳納？上訴人 前開所辯，尚難憑採。是由前開情事，益證系爭大宅段0000 地號等15筆土地於移轉予○○○時尚屬公產，始以屬○○○ 三兄弟之公產資金分期給付該稅款，且於退稅後亦將款項歸 回公款帳戶。
⒌再者，上訴人於78年4月19日登記為分割前0000地號土地之 共有人，權利範圍（持分）為3分之1，並於90年8月15日移 轉登記為被上訴人所有。分割前0000地號土地共有人○○○ （持分3分之2）與被上訴人於90年12月5日辦理共有物分割 ，由被上訴人單獨取得分割後0000地號土地，○○○單獨取 得系爭0000-0地號土地。被上訴人於93年6月28日與○○○ 簽訂不動產買賣合約書，向○○○購買系爭0000-0地號土地 ，價金為20,877,485元，並於93年8月2日以買賣為原因辦理 所有權移轉登記。倘如上訴人所言，○○○三兄弟係於88年 底、89年初分產，且系爭000地號土地及分割前0000地號土
地（權利範圍3分之1）分歸○○○家族所有（登記上訴人名 義），為何上訴人不知上開分割及買賣情形，竟於原審起訴 狀主張分割前0000地號土地全部係上訴人所有，分割後0000 地號土地全部及系爭0000-0地號土地全部均係上訴人所有， 並請求被上訴人亦須將系爭0000-0地號土地所有權移轉登記 予上訴人（上訴人嗣後已撤回系爭0000-0地號土地之請求） ？益徵於90年12月5日系爭0000地號土地分割時，○○○三 兄弟確實尚未分產。
⒍至上訴人雖以系爭000地號等17筆土地辦理過戶予被上訴人 時，該17筆土地所有權狀係由○○○所持有並交付代書吳章 甫辦理，且其亦持有過戶時所繳納之契稅繳款書（本院卷㈠ 第29頁），足徵○○○三兄弟於88年底、99年初即已分產云 云。然查，證人即承辦代書吳章甫於原審固到庭證稱：當時 ○○○委託其辦理系爭000地號等17筆土地90年8月15日之過 戶登記，土地所有權狀是由○○○交給伊等語（原審訴字卷 ㈠第233頁），然其亦證稱：90年11月8日移轉之土地買賣所 有權移轉契約書原記載買賣標的為分割前0000地號土地（權 利範圍3分之1）及大宅段0000地號等15筆土地，嗣畫線刪除 分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）之原因，係0000地 號土地當時正在辦理分割，與原來之登記面積不符，且無所 有權狀，無法登記，而該次買賣簽立之農地承買人承諾書原 記載買賣標的為系爭000地號等17筆土地，係因沒有系爭000 地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）之所有 權狀，故經雙方確認後畫線刪除系爭000地號土地及分割前 0000地號土地（權利範圍3分之1）等語（原審訴字卷㈠第23 4頁背面、第235頁），則依證人吳章甫前開證述，未將系爭 000地號及0000地號土地（權利範圍3分之1）回復登記為上 訴人名下，乃經兩造確認後有意為之，並非如上訴人所稱乃 漏未登記。而辦理過戶登記之代書既係由○○○所委任，則 ○○○先將系爭000地號等17筆土地交由○○○持以交付代 書，以利辦理過戶登記事宜，亦非不合常情。是尚難僅以上 訴人辦理系爭000地號等17筆土地移轉登記與被上訴人時， 係由○○○交付所有權狀予代書乙節，即謂○○○三兄弟於 88年底、89年初即已分產。
⒎另上訴人雖主張系爭不動產交易明細表並非三兄弟間分產之 協議，充其量僅事後造冊供核對之用，三兄弟並無於92年7 月間另為重新分配之舉，且○○○92年4月至8月並不在臺灣 ，其並未收到系爭不動產明細表。又臺南市○○段○○段00 地號土地自86年6月30日起即為瑞泰投資公司所有，與臺南 市○○區○○段0000地號土地均屬○○○之私產，且臺南市
○○段0○000地號、田段00-000地號土地所有權均為三兄弟 共有，非當初約定分產之標的，然系爭不動產明細竟將前開 土地列入，顯有錯誤，是系爭不動產明細顯非證人○○○所 證稱之分產明細，自不得據以認定三兄弟係在92年7月28日 才分產云云，然查：
①系爭不動產明細表確係由會計○○○所製作，已據證人○○ ○到庭證述無訛（原審訴字卷㈠第227頁背面），而其係依 據90年7月之土地公告現值，且應係於90年12月19日之後始 製作，已如前述。衡諸常情，○○○三兄弟之公產甚多，三 兄弟個人亦有其他私產，自有造冊核對確認分產範圍及歸屬 之必要，是○○○三兄弟完成分產協議之時點，自應係在90 年12月19日之後。
②至○○○於92年4月15日至92年8月28日雖不在國內，但其於 92年8月29日至92年9月3日仍在國內，有○○○入出國日期 證明書在卷可稽（本院卷一第357頁），則其自非無於前開 期間收受系爭不動產明細之可能。
③又被上訴人所提出之土地登記謄本中，其中固有部分○○○ 、○○○名下所有土地未列入系爭不動產明細，然證人○○ ○係將土地所有權狀、地價稅單及其所記載之買賣資料全部 交於證人○○○申請登記簿謄本，謄本請領完和○○○討論 後再區分公產及私產等情，已據證人○○○證述在卷（本院 卷㈡第115頁），而因稅捐繳納係依照納稅名義人名下所有 土地應繳金額，列為一張繳款書，並非每一筆土地各寄發繳 款書，是○○○名下所有土地，無論屬於公產或私產，均僅 有一張繳款書，是公產土地雖應由公產支付地價稅，然關於 私產或公產私用之地價稅部分，因無法於同一張繳款書予以 區分，故先由公產墊付，再向○○○要求支付，於常理並無 不合，自難以上訴人提出之代墊地價稅明細表（本院卷㈠第 353頁），證明○○○三兄弟於88年間即已分產之事實，亦 難以被上訴人所提出之土地登記謄本其中有部分○○○、○ ○○名下所有土地未列入系爭不動產明細，即謂證人○○○ 、○○○之證詞為不可採。
④至上訴人雖質以系爭不動產明細之記載有誤，自不得據以認 定○○○三兄弟係於92年7月完成分產云云，然○○○三兄 弟分產之時間既非如上訴人主張之88年、89年初，而係在90 年12月19日之後，且系爭000地號土地及分割前0000地號土 地（權利範圍3分之1）乃經兩造有意未予返還登記，仍登記 在被上訴人名下，已如前述，則系爭000地號土地及分割前 0000地號土地（權利範圍3分之1），自已因兩造於90年12月 19日之後之分產協議，終局歸於被上訴人所有。縱上訴人所
指系爭不動產明細所載之分產標的有所誤載乙節為真，亦不 影響前開認定。
⒏末按，○○○三兄弟之父親○○○係於88年3月25日過世、 母親○○○○係於89年2月13日過世，三兄弟分產之時間既 係在父母親過世之後，則上訴人及○○○於86年7月8日以仁 德區新田段0000等5筆土地設定抵押權向中國農民銀行借款 乙節，即與本件分產時間之判斷無涉。又○○○於88年2月3 日以仁德區太乙段000、000、000等3筆土地設立瑞庭加油站 有限公司，並於88年11月19日、88年12月6日以仁德區太乙 段000地號等3筆土地取得加油站經營許可執照及營利事業登 記證等事實，亦均不足據以推認○○○三兄弟分產之時間。 反因臺南市○○區○○段000地號等3筆土地係由瑞庭加油站 有限公司使用之事實，得以解釋何以仁德區太乙段000地號 等3筆土地88年至92年間之地價稅均係由○○○所支付（本 院卷㈠第353頁）。再者，○○○三兄弟所分產之標的並不 包括盈慶公司之股份，此為兩造所不爭，是上訴人名下盈慶 公司股份之移轉情形，亦與本件之認定無涉，自無庸予以審 酌。至上訴人雖另聲請證人○○○到庭作證，然證人○○○ 於原審已到庭證述綦詳，經核並無再予傳喚之必要，併此敘 明。
㈢綜上，○○○三兄弟於88年、89年初尚未分產，於90年12月 19日以後始完成分產，則系爭000地號土地及分割前0000地 號土地（權利範圍3分之1）於90年間即未因分產而歸上訴人 所有。則上訴人於90年8月15日將包括系爭000地號土地及分 割前0000地號土地（權利範圍3分之1）在內之系爭000地號 等17筆土地所有權移轉登記予被上訴人時，系爭000地號土 地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）仍屬○○○三 兄弟之公產，而依一般土地買賣常規，土地買賣必訂有土地 買賣契約書（即俗稱私契），約定買賣價金及其支付方式， 惟兩造於上開買賣並未訂立買賣契約（私契），亦未支付任 何買賣價金，實有違一般買賣土地常規，堪認上訴人於90年 8月15日將包括系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權 利範圍3分之1）在內之系爭000地號等17筆土地所有權移轉 登記予被上訴人，並非出於真實買賣。
㈣而被上訴人係基於○○○三兄弟之分產協議而保有系爭000 地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1）之所有 權，則上訴人依據民法第259條或民法第179條之規定，請求 被上訴人將系爭000地號、分割前0000地號土地（權利範圍3 分之1）移轉返還予上訴人，即屬無據，不應准許。六、綜上所述，本件上訴人主張○○○三兄弟於88年、89年初協
議分產，系爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範 圍3分之1）於90年間已因分產而歸上訴人所有乙節，為不可 採。被上訴人主張其基於○○○三兄弟之分產協議而保有系 爭000地號土地及分割前0000地號土地（權利範圍3分之1） 之所有權，應為可採。從而，上訴人依民法第259條或民法 第179條規定，請求被上訴人將系爭000地號土地及分割後之 同段0000地號土地（面積2,156.77平方公尺）所有權全部移 轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證 ，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 李素靖
法 官 吳森豐
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 17 日
書記官 尤乃玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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