臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度交上易字第549號
上 訴 人
即 被 告 黃丁丑
選任辯護人 謝凱傑律師（扶助律師）
高嵐書律師
楊聖文律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度交
易字第144 號中華民國105年7月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署105 年度偵字第4858號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃丁丑於民國105 年2 月23日下午3 時至3 時10分許，在臺 南市○○區○○路某工地飲用啤酒1 罐後，知悉服用酒類後 吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力 交通工具，竟仍基於駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達 每公升0.25毫克以上之犯意，於同日下午4 時45分許，駕駛 車牌號碼00-0000 號自小客車上路。俟其於同日下午5 時10 分許，於行經臺南市○○區○○0 號橋時，與由胡惠香駕駛 之車牌號碼000-000 號重型機車發生碰撞，致胡惠香受有右 側肩峰鎖骨關節脫位、左膝擦傷等傷害（黃丁丑涉犯過失傷 害罪嫌部分，未據告訴），黃丁丑遂將胡惠香送往醫院就醫 ，經警據報前往醫院處理，於當日晚上6 時25分許，對黃丁 丑實施酒精濃度檢測，測得黃丁丑吐氣所含酒精濃度每公升 0.21毫克，經回溯推算黃丁丑駕駛前開自小客車之同日下午 4 時30分許之吐氣所含酒精濃度約為每公升0.296 毫克【0. 21＋（0.052mg/ l×100/60小時）】，而查悉上情。二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法 意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上 先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表 明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲
明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料 愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義， 使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力 。經查，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃丁丑及辯護 人於本院準備程序對於被告以外之人於審判外陳述均同意作 為證據（見本院卷第96-97 頁），且迄至本院言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並 無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查 程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事 實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事 訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告黃丁丑固坦承有於上揭時、地酒後駕車，並與胡惠 香騎乘之機車發生碰撞，嗣於同日晚上6 時25分許為警測得 其吐氣所含酒精濃度每公升0.21毫克之事實，惟矢口否認有 何駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克 以上犯行，辯稱：在醫院時，伊要求警察讓伊漱口，警察說 都經過那麼久了，不用漱口；伊測得之酒精濃度數值為0.21 毫克，且伊通過同心圓三項測驗，並無不能安全駕駛之情形 ；又伊當日有吃檳榔，且因工作完體力耗盡，流汗過多、脫 水感冒，免疫力下降，均會影響代謝功能；再者，每個人酒 後代謝程度不同，無從認定伊開始開車時酒測值已達每公升 0.25毫克以上；另伊於酒測當時有吃檳榔，因市售檳榔中之 白灰多有加米酒或高梁酒以便凝固而成膏狀，可能會影響酒 測值云云。另辯護人為被告辯護稱：⑴吐氣所測得之酒精濃 度值，易受各別度量衡器的物理特性影響，可能產生誤差， ，亦即被告的酒測值每公升0.21毫克，本身就存在「器差」 的問題，是該吐氣所測得之酒測值並非實值，不足作為反推 之計算基礎；⑵影響酒精濃度之人體個別因素眾多，被告體 內酒精濃度數值是否已達高峰，而適合以消退率估算其體內 之酒精濃度，誠然有疑，是以，檢察官以員警查獲時所測得 的被告體內酒精濃度數值，遽行推測被告駕車上路時之吐氣 所含酒精濃度，已達超每公升0.25毫克，難認有當，自不足 作為不利於被告的證據云云。
二、惟查：
㈠被告於105年2月23日下午3時至3時10分許，在臺南市○○區 ○○路某工地飲用啤酒1罐後，於同日下午4時45分許駕駛自 小客車上路，並於同日下午5 時10分許，於行經臺南市○○ 區○○0 號橋時，與胡惠香騎乘之重型機車發生交通事故， 嗣經員警於同日晚上6 時25分許，對被告施以吐氣酒精濃度
測試，測得吐氣酒精濃度為每公升0.21毫克等情，業據被告 坦承不諱（見警卷第3-4 頁，105 年度偵字第4858號《下稱 偵卷》第6 頁正反面，原審105 年度交易字第144 號卷《下 稱原審交易卷》第11頁反面- 第12頁、第34頁反面- 第35頁 ，本院卷第95頁），並經證人胡惠香證述明確（見警卷第 6 -7頁），且有道路交通事故當事人酒精定紀錄表、胡惠香之 臺南市立安南醫院診斷證明書、道路交通事現場圖、道路交 通事故調查報告表㈠㈡、現場及車損照片在卷可佐（見警卷 第9 、15、17-25 頁），此部分之事實首堪認定。 ㈡被告經警施行酒精測試時之呼氣酒精濃度值為0.21MG/L，固 未達刑法第185條之3第1款呼氣酒精濃度值0.25MG/L 以上之 標準，惟按人體內酒精含量由開始飲酒時之0％ ，依飲酒量 漸漸累積增加，在完成飲酒後，體內酒精含量達到最高，隨 後依代謝率，逐漸代謝，而依卷附中央警察大學104年6月23 日校鑑科字第1040004616號（見原審交易字卷第30頁）函示 ：飲酒結束後約1小時酒精濃度達到高峰，高峰約30分鐘至1 小時，然後開始下降等語即明，且由上開函文內容亦可知， 飲酒結束時間距接受檢測之時未逾1 小時，因體內殘留酒精 濃度尚非達到高峰，尚無從進行回溯推算。惟本件被告接受 呼氣酒精濃度檢測之際（晚上 6時25分），已逾駕車時間（ 下午4時45分）1小時以上，則本件自有推算其「駕車時」之 吐氣所含酒精濃度之必要。
㈢至於體內酒精含量倒推計算代謝率，依中央警察大學104 年 6 月23日校鑑科字第1040004616號函示（原審交易卷第30頁 ）說明：一般宴會飲酒2 小時，約飲用2-3 瓶啤酒或1 瓶紅 酒的量，結束後1 小時達到高峰，高峰約30分鐘至1 小時， 然後開始下降。國人平均代謝率為血清11.448mg/dl/hr，呼 氣酒精度每1 小時0.052 mg/l【即每公升0.052 毫克】（被 告於原審之辯護人即表示希望採取此代謝標準，見原審交卷 第33頁）。雖被告稱酒精代謝率因個人體質差異而有所不同 ，然查同種族間之酒精清除率係相近，故於飲用同量酒精後 ，對每個人身體之影響應類似，其酒精代謝率相差無幾，復 查卷內並無事證顯示本案被告體質有何異於一般人之處，是 以前揭實證研究報告所載酒精含量之代謝率作為本案被告吐 氣酒精濃度推算之基準，核無不當。再者，被告自陳於同日 下午3 時許飲酒，而斷斷續續於10分鐘內飲用完畢（見警卷 第4 頁、本院交易字卷第35頁），則其飲用完畢至同日下午 4 時45分行車、同日下午5 時10分發生碰撞時已逾1 小時， 至同日晚上6 時25分酒測時已達3 小時，其酒精濃度應已處 於消退階段甚明，上開計算式自得適用於推算被告行車期間
之呼氣酒精濃度。準此，被告開始駕駛車輛的時間為2 月23 日下午4 時45分許，而員警於同日晚上6 時25分許始對被告 進行吐氣酒精濃度測試，測得其吐氣酒精濃度為每公升0.21 毫克，則被告酒後開始駕車至施以酒測之時間，相距約1 小 時又40分鐘（100 分鐘），則依前揭酒精含量之代謝率，計 算被告酒後開始駕車時體內所含酒精濃度，約為每公升0.29 6 毫克（以每小時吐氣酒精濃度減少量為每公升0.052 毫克 之標準計算，計算式為：0.21毫克＋0.052毫克×100/60 小 時≒0.296 毫克），是據此推算本件被告飲酒後於開始駕車 時體內所含酒精濃度，已超過刑法第185條之3第1項第1款所 定之不能安全駕駛之標準即每公升0.25毫克至明。至起訴書 推算被告駕車時之呼氣酒精濃度為每公升0.37毫克，惟未提 出相關推算依據，自應以上開有利被告之中央警察大學函示 之呼氣酒精代謝率為推算依據，附此敘明。
㈣按關於取締酒後駕車及執行酒精濃度檢測等程序，內政部警 政署依據警察職權行使法、刑法第185 條之3 、道路交通管 理處罰條例第7 條之2 、第35條、第67條、第85條之2 、道 路交通安全規則第114 條、違反道路交通管理事件統一裁罰 基準及處理細則第10至12條、第16條、第19條之1 、第19條 之2 、刑事訴訟法第88條、第95條等規定，訂有「取締酒後 駕車作業程序」（見原審交易字卷第18- 21頁），其訂定目 的，在於貫徹正當法律程序之要求。而依違反道路交通管理 事件統一裁罰基準及處理細則第19條之2 第1 項第2 款規定 ，「詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測 時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結 束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口或距 該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口 」，另取締酒後駕車作業程序之作業內容三、執行階段規定 ：「‧‧‧㈣檢測酒精濃度：執行酒精濃度測試之流程及注 意事項：⒈檢測前：⑴詢問受測者飲用酒類或其他類似物結 束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有 受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告 知其可於漱口或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求 漱口者，提供漱口」（見原審交易字卷第19頁) ，其目的乃 在避免受測者甫飲用酒類或其他類似物結束，可能因口腔內 仍有酒精成分殘留，影響酒精濃度檢測結果，故要求與飲用 酒類或其他類似物結束時間相距15分鐘之間隔，使受測者可 將該酒精成分殘留物自然吞嚥代謝，或在距飲用酒類或其他 類似物結束時間未達15分鐘之情形下，提供礦泉水使受測者 得以漱口之方式將該酒精成分殘留物加速吞嚥代謝，使檢測
所得數值不致受上述殘留口腔之「非」體內循環系統內之酒 精成分所影響，乃確保檢測正確性及精準度至為重要之手段 ，故如未有上開影響酒精濃度檢測結果之情形，即無提供漱 口之必要甚明。經查，證人即當日實施酒測員警蔡長洲於原 審審理時證述：伊當日先去車禍現場瞭解狀況，到醫院時， 對方家屬要求對被告進行酒測，被告有同意進行酒測。依照 警政署實施之標準作業流程（即取締酒後駕車作業程序）， 被檢測人如果陳述距離飲酒結束沒有超過15分鐘，伊等絕對 會提供開水漱口。伊有詢問被告離飲酒結束時間過多久，被 告說在工作地點喝保力達B ，距酒測時已經1 個多小時，伊 有告知依照標準作業流程，飲酒後15分鐘以後，就不用提供 開水給被告漱口，伊於酒測當時沒有發現被告有喝飲料、飲 水或其他飲食等語（見原審交易字卷第12- 14頁）。且被告 自陳飲酒時間為當日下午3 時至3 時10分許，同日晚上6 時 25分酒測時已逾3 小時，有警詢筆錄、酒精濃度測試表可查 （見警卷第3 、4 、9 頁），可知員警依被告供述飲酒後已 逾1 小時以上，而無提供漱口，並無違反上開規定。且因被 告無前開所述受測者「非」體內循環系統內之酒精成分（例 如含酒精成分之漱口水或外用藥等) 致未能測得「真正」、 「正確」吐氣所含酒精濃度值之可能性甚明，是上開酒精濃 度之檢測合於規定，並無違法或不當之處，被告抗辯未予漱 口，自無可取。
㈤被告雖辯稱伊酒測當時有吃檳榔（見本院卷第188 頁），然 證人即對被告實施酒測之警員蔡長洲於原審審理時證稱：酒 測當時我沒有發現被告有喝飲或飲水或有其它的飲食等語（ 見原審交易卷第13頁），且被告於警詢、偵查中未曾陳述其 於接受酒測當時有食用檳榔之情，復未提出證據證明對其當 日確實有食用檳榔，及該檳榔是否確含有酒精類成分等情以 實其說，則被告辯稱因食用檳榔致影響其吐氣酒精濃度測試 結果云云，顯難採認。
㈥辯護人雖主張：被告接受吐氣測試所測得之酒精濃度值，存 在有「器差」之問題，不足作為反推之計算基礎云云。然查 ：
⒈按刑法第185 條之3 第1 項第1 款之罪，須行為人駕駛動力 交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情 形者，方始成立。而行為人吐氣所含酒精濃度是否達每公升 零點二五毫克以上，則應由主管機關即經濟部指定法定度量 衡器供公務檢測使用。另有關警察機關執行刑法第185 條之 3 移送法辦所使用之公務檢測用之呼氣酒精測試器及分析儀 ，業經主管機關指定為應經檢定之法定度量衡器，並定有檢
定檢查技術規範以確保該法定度量衡器量測之準確等情，此 觀諸刑法第185 條之3 第1 項第1 款、度量衡法第2 條第 4 款、第3 條第1 項、第18條、度量衡器檢定檢查辦法第3 條 第4 項、「呼氣酒精測試器及分析儀檢定檢查技術規範」暨 「應經檢定公務檢測用法定度量衡器之適用對象、執行法規 名稱及其用途別」等相關法規即知，足見供公務檢測用之呼 氣酒精測試器，雖有器差（按指受檢驗之法定度量衡器顯示 值減去供檢驗之度量衡標準器之標準值所得之數值）之問題 ，惟如仍在「公差」（按指法定允許之器差）之範圍內，而 經檢定（按指檢驗法定度量衡器是否合於規定之行為）及檢 查（按指對檢定合格在使用中之法定度量衡器，檢驗其是否 仍合於規定之行為）合格者，則於警察機關就具體個案實際 施測時，苟無儀器故障或操作失誤之特殊情況，其測得之呼 氣酒精濃度數值，即應認具有準確性，並資為行為人是否應 予論罪科刑之依據，而無須將原本規範「度量衡器」之檢定 與檢查等行為時所應審酌之「器差」、「公差」等概念，認 為亦應適用於警察機關就「具體個案實際施測」時亦應審酌 之事項，因而將實際施測所測得之數值於扣除「器差」或「 公差」之數值後，以該扣除後之數值做為判斷行為人是否應 成立刑法第185 條之3 第1 項第1 款之罪之標準，以致徒增 法律所無之限制。
⒉本件警察機關為被告實施呼氣酒精測試之儀器，其儀器廠牌 LION、型號Alcolmeter400 、器號099940D 號乙節，有道路 交通事故當事人酒精測定紀錄表一紙在卷可稽（附於警卷第 9 頁），另上開儀器廠牌LION、型號Alcolmeter400 、器號 000000D 號之呼氣酒精測試器係於104 年4 月21日檢定合格 ，有效期限為105 年4 月30日或使用次數達1 千次乙節，亦 有經濟部標準檢驗局核發之呼氣酒精測試器檢定合格證書（ 見警卷第14頁），足見本件警察機關為被告實施呼氣酒精測 試所使用之儀器器號為099940D 號之呼氣酒精測試器乃經檢 定合格之法定度量衡器之事實，應堪認定，此外復無其他積 極證據足資證明該儀器於使用時有何故障或操作失誤之異常 情形，則於有效期間或有效使用次數內使用該儀器所測得之 呼氣酒精濃度數值，揆諸前開說明，自應認具有準確性，並 資為行為人是否應予論罪科刑之依據，而不得以扣除「器差 」或「公差」數值後所獲得之呼氣酒精濃度數值，做為判斷 行為人是否應成立刑法第185 條之3 第1 項第1 款之罪之標 準。
⒊至於行為人有「駕駛汽車行車速度超過規定之最高時速未逾 10公里」之情形，而未嚴重危害交通安全、秩序，且情節輕
微，以不舉發為適當者，交通勤務警察或依法令執行交通稽 查任務人員得對其施以勸導，免予舉發等情，違反道路交通 管理事件統一裁罰基準及處理細則第12條第1 項第11款固定 有明文，惟此乃法規賦予行政裁量人員於一定條件下得為免 予舉發之職權行使，而與公務檢測用之雷達測速儀或雷射測 速儀所測得之數值是否應扣除「公差」數值無關，自難據此 而認定警察機關使用檢定合格之法定度量衡器就具體個案實 際施測所測得之呼氣酒精濃度數值應扣除「器差」或「公差 」數值後，始得做為判斷行為人是否應成立刑法第185 條之 3 第1 項第1 款之罪之依據，均併予敘明。
㈦按刑法第185 條之3 不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以 發生具體危險為必要，而102 年6 月13日修正施行之刑法第 185 條之3 第1 項第1 款，增訂吐氣所含酒精濃度達每公升 0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05之酒精濃度標準值 ，以此作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，而倘行為人 未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有 其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構 成同條項第2 款之罪，該條文之修法理由釋之甚明。被告經 檢測後回溯其駕車期間呼氣酒精濃度為每公升0.296 毫克， 業如前述，既符合刑法第185 條之3 第1 項第1 款之規定， 即無適用同條項第2 款需佐以依客觀情事認為確實不能安全 駕駛動力交通工具之必要，故被告是否通過「刑法第185 條 之3 第1 項第2 款案件測試觀察紀錄表」之直線測試、同心 圓測試，與本院認定被告成立刑法第185 條之3 第1 項第 1 款之罪責無涉。故被告辯稱通過同心圓測試，並無不能安全 駕駛之情形云云，與上開認定無涉，併此敘明。 ㈧綜上所述，被告前開辯解核屬事後卸責之詞，實不可採。本 件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交 通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。四、原審審理後，認為被告酒後駕車犯行事證明確，因而適用刑 法第185 條之3 第1 項第1 款、第41條第1 項前段，刑法施 行法第1 條之1 等規定，並審酌被告國中畢業之智識程度， 明知酒精成分對人之意識、控制能力具有不良影響，超量飲 酒後會導致對週遭事務之辨識及反應能力較平常狀況薄弱， 因而酒後駕車在道路上行駛，對一般往來之公眾及駕駛人自 身皆具有高度危險性，猶漠視自己安危，更枉顧法律禁止規 範與公眾道路通行之安全，竟仍酒後駕車在道路行駛，經測 得飲酒後呼氣酒精濃度達每公升0.21毫克，回溯推算其駕車 時呼氣酒精濃度為每公升0.296 毫克，犯罪後否認犯行，本
件發生交通事故致他人受有傷害（未據告訴），為臨時工， 與母親、太太、3 個兒子同住、家境勉持等一切情狀，量處 有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。其認事用法均 無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴意旨，猶執前詞否認涉犯 酒後駕車之公共危險犯行，而指摘原判決不當云云，然被告 所為前揭辯解並無可採，已詳見前述，是其上訴為無理由， 應予駁回。
五、至辯護人為被告辯護稱：被告已與肇事之被害人胡惠香達成 和解，而其家境清寒，更因意外事故無法正常工作，家庭經 濟已陷入困境，但其仍有子女、年邁母親待扶養，且被告前 無前科紀錄，請求宣告緩刑云云（見本院卷第84頁）。惟按 緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不 執行為適當之情形，始得為之。查被告雖未曾因故意犯罪而 受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可按，惟近年來酒駕肇事頻傳，動輒造成人命傷亡、家庭破 碎，政府亦透過政令宣導及各類媒體廣告廣為宣傳切勿酒駕 ，並由警察機關嚴加查緝取締，被告身為智識正常之成年人 ，當知酒駕行為之危險性甚高，竟為圖一時之便，即酒駕上 路，並與他車發生事故，顯然心存僥倖，缺乏尊重其他用路 人生命、財產安全之觀念，若未予執行所宣告之刑，實難期 收警惕之效。又上開宣告刑之執行，屬檢察官執行刑罰之權 限，除不准易科罰金發監執行外，亦得依被告聲請准予易科 罰金；如得易科罰金而未聲請者，亦得以易服社會勞動之方 法為之。是本院衡酌上述各情，認原審所宣告之刑，並無以 暫不執行為適當之情形，辯護人請求宣告緩刑，礙難准許， 併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3第1項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百 分之0.05以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。