臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第720號
上 訴 人
即 被 告 洪啓瑋
選任辯護人 蕭敦仁律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度重訴
字第7 號中華民國105 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第6013號、第6258號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪啓瑋前因違反毒品危害防制條例，經臺灣嘉義地方法院於 民國101 年1 月19日以100 年度嘉簡字第1618號判決判處有 期徒刑5 月確定，並於101 年5 月30日易科罰金執行完畢， 其仍不知悔改，而為下列行為：
㈠明知具有殺傷力之制式手槍及制式子彈，均屬槍砲彈藥刀械 管制條例列管之槍、彈，未經主管機關許可，不得持有，竟 基於持有制式手槍及子彈之犯意，由蕭仲穎（已於105 年 6 月25日死亡）於104 年6 月中旬某日在嘉義市○區○○路底 靠近水上機場外牆處，同時交予⑴具殺傷力之改造手槍2 枝 （槍枝管制編號0000000000、0000000000）、9mm 制式子彈 13顆及⑵具殺傷力之制式以色列IWI 廠製、型號： JERICHO 941 PSL 、槍號：00000000號含彈匣之黑色半自動手槍1 枝 （槍枝管制編號：0000000000、下稱黑色手槍、A 槍）及制 式美國SMITH & WESSON廠製、5906型、槍號：VAT7938 號含 彈匣之銀色半自動手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000、 下稱銀色手槍、B 槍），及具殺傷力之制式9mm 子彈23顆而 持有之，以作為洪啓瑋防身之用。嗣因洪啓瑋於104 年7 月 11日下午2 時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○00○00號「 ○○高爾夫球場」前與人發生爭執，而持前揭⑴之改造槍枝 及子彈開槍射擊對方，並於104 年7 月20日下午1 時許，洪 啓瑋在嘉義縣○○鄉東西向快速道路水上段外溪洲交流道下 投案並交由警查扣前揭⑴之改造槍枝及子彈（此部分現由本 院另案審理中）。惟洪啓瑋並未將前揭⑵之制式黑色手槍（ 即A 槍）、制式銀色手槍（即B 槍）及制式9mm 子彈23顆交 由警方查扣，而另行起意，基於非法持有制式手槍及制式子 彈之犯意，隱瞞持有前揭A 槍、B 槍及制式子彈23顆，並放 置在其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，以作為 防身之用。
㈡洪啓瑋與黃進國之手下有多次糾紛，因聽聞黃進國要將其斷
手斷腳，為先發制人，於104 年9 月2 日18時51分許（起訴 書誤載為52分），攜帶上開制式A 、B 槍及子彈，駕駛車牌 號碼0000-00 號自用小客車，至址設嘉義市○區○○路 000 號之○○專業汽車音響行（下稱○○音響行），另基於殺人 犯意，徒步尋得走出該店家之黃進國，近距離與黃進國相面 對，先以右手拿出藏於身上之制式黑色手槍（即A 槍），自 人行道衝往該店出入口，將持於手上裝有具殺傷力子彈12顆 之上開制式黑色手槍，朝黃進國扣壓板機後接續射擊12顆子 彈，黑色手槍彈匣內子彈用盡，於黃進國身體多處中彈、倒 地爬行時，為避免黃進國倒地後仍能爬離現場求生，再以左 手持制式銀色手槍（即B 槍）朝黃進國扣壓板機接續射擊11 顆子彈，銀色手槍彈匣內之子彈亦用盡；上開擊出之子彈23 顆，其中子彈18顆分別由黃進國之左胸、右胸、左上肢前側 、右上肢前側、左下肢前側、右下肢前側等部位射入；射入 之子彈18顆中之子彈14顆，另由黃進國之左後背、右後背、 左下肢後側、右上肢後側、左下肢後側、右下肢後側、臀部 穿出；其餘子彈5 顆則擊中店內之牆壁、玻璃、辦公桌等處 （毀損部分，未據告訴），黃進國中槍後立即左大腿骨折、 倒地，並受傷流血不止，經送往行政院衛生福利部嘉義醫院 救治，到院前心跳中止，於同日19時51分急救無效死亡。 ㈢洪啓瑋則於開槍後之同日18時55分許，警方尚未發覺其犯罪 行為前，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，至有偵查犯罪 權限之嘉義市政府警察局第一分局告知警員其開槍殺人，並 經警得其同意自該車副駕駛座之坐墊下搜索扣得上開制式黑 色、銀色手槍各1支（均含彈匣）。警方並於同日19 時許， 至案發現場即○○音響行，勘查並扣得制式子彈之彈殼23顆 、子彈彈頭10顆（起訴書誤載為8 顆）；並由臺灣嘉義地方 法院檢察署檢察官會同法醫師，於同年月3日晚上6時30分至 23時許，解剖黃進國屍體確認死因時，自黃進國體內取獲子 彈彈頭4顆。
二、案經洪啓瑋自首及黃庭緯、黃相程及黃湘娗訴由嘉義市政府 警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其 他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序 時，均同意作為本案證據（見本院卷第128 頁），於本院審 理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證 據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先 敘明。
二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由 法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選 任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始 符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」 之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機 關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現 實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、 團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理 之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞 法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司 法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體 所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並 無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號 判決意旨參照）。臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官分別囑託 法醫師、法務部法醫研究所鑑定本案被害人黃進國之死因， 該鑑定人、鑑定機關出具之解剖報告書及鑑定報告書，均應 認有證據能力。又查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等 法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，本件槍彈、採驗證 物經嘉義市政府警察局第一分局送請內政部警政署刑事警察 局鑑定，該局出具歷次之鑑定書，亦應有證據能力，併予敘 明。
貳、實體部分：
一、就犯罪事實㈠部分：
㈠訊據被告洪啓瑋對於持有前揭二支制式手槍及制式子彈之犯 行，於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警 卷第2 頁、第4 至6 頁、第9 至11頁，偵字第6013號卷第21 至23頁、第178 至181 頁，原審卷第39至42頁、第287 頁、 第367 頁、第445 頁、第470 頁、第471 頁、第474 頁、第 475 頁，本院卷第122 頁、第226 頁），且有證人即○○音 響行之員工及老闆陳韋憲、吳律、賴玉芳及黃誌和等人親眼 所見被告持有前揭制式槍枝及開槍射擊被害人黃進國之情形 （見警卷第17至21頁、偵字第6013號卷第51頁、第52頁、第 78至80頁、第163 至165 頁），此外，復有被告之自願受搜 索同意書、嘉義市政府警察局第一分局偵查隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據、嘉義市政府警察局槍枝 初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料各1 份， 槍枝初檢照片29張（見警卷第22至27頁、第45至64頁），而 被告經查扣之制式手槍2 枝經內政部警政署刑事警察局鑑定 結果為：一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）， 認係口徑9mm 制式半自動手槍，為以色列IWI 廠JERICHO 94 1 PSL 型，槍號為00000000，槍管內具6 條右旋來復線，擊 發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑 9mm 制式半自動手搶，為美國SMITH & WESSON廠5906型，槍 號為VAT79 38，槍管內具5 條右旋來復線，擊發功能正常， 可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。此有該局 104 年11月11日刑鑑字第1040084940號鑑定書1 份在卷可憑（見 偵字第6258號卷第93至94頁），而被告持有前揭制式槍枝及 子彈於104 年9 月2 日18時51分許至○○音響行對被害人黃 進國開槍射擊後，經警於同日在現場尋獲之彈殼23顆、彈頭 10顆經送鑑定結果認為：本案送鑑彈殼23顆，其中12顆認係 同一槍枝擊發，另11顆認係另一槍枝擊發。而本案送鑑彈頭 10顆，其中7 顆來復線型態相同，有6 顆來復線特徵紋痕相 吻合，認係由同一槍枝所擊發，另1 顆來復線特徵紋痕不足 ，無法認定是否與上述6 顆彈頭由同一槍枝所擊發；另3 顆 來復線特徵紋痕相吻合，認係由另一槍枝所擊發等情，此有 嘉義市政府警察局第一分局104 年10月19日嘉市警一偵字第 1040013206號函及該函檢附之內政部警政署刑事警察局 104 年10月5 日刑鑑字第1040084930號鑑定書１份在卷可憑（見 偵字第6258號卷第55頁至64頁）。另經內政部警政署刑事警 察局再為鑑定結果，認為送鑑手槍（槍枝管制編號00000000
00）試射彈頭、彈殼，經與嘉義市政府警察局（鑑識科）10 4 年9 月4 日嘉市警鑑字第1040900062號刑事案件證物採驗 紀錄表「黃進國遭槍擊死亡案」內證物彈頭7 顆（現場編號 In-3、In-4、A16 、A19 、A20 、A21 、A23)、彈殼11顆（ 現場編號A13 、A14 、A1 5、A17 、A22 、A24 、A25 、A2 6 、A27 、A28 、A31 ）比對結果，其彈頭來復線特徵紋痕 、彈殼彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發，此 有該局104 年11月11日刑鑑字第1040084949號鑑定書在卷可 按（見偵字第6258號卷第93頁及反面）。是扣案之制式手槍 2 枝，係由被告所駕駛之前揭車牌號碼0000-00 號自用小客 車內取出，且有前揭證人等人見聞被告確有開槍射擊之情形 ，而開槍現場所遺留之彈殼及彈頭亦鑑定出係由被告前揭車 輛內取出之2 枝制式手槍所射擊相吻合，故本案應可認定被 告確持有前揭2 枝制式手槍及23顆子彈無疑。 ㈡雖被告供稱蕭仲穎曾交付4 枝槍枝及30餘顆子彈予伊，然因 本件僅查扣已射擊之彈殼23顆及彈頭10顆，而被告於另案亦 曾於104 年7 月20日遭查扣9 顆子彈，故被告於本件究竟持 有多少子彈，不得而知，然依罪疑唯輕原則及本件現有證據 ，應認為被告對被害人黃進國開槍射擊後，遺留在場之23顆 彈殼為準，且該23顆彈殼經鑑定結果確係被告所持有之前揭 2 枝制式手槍所射擊，故本院認為被告所持有之子彈為23顆 。
㈢被告所持有之制式手槍、制式子彈均係另行起意，檢察官就 此部分並無重複起訴：
⒈按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）、檢察事務官或 檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯 意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上 之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後 之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之 犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念， 亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另 行起意（最高法院97年度台上字第244 號、101 年度台上字 第624 號、101 年度台上字第3740號、103 年度台上字第88 9 號、第2231號判決參照）。再按「繼續犯或集合犯，而為 包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可 認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上 是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空 關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一 罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予 以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性
已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之 犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付 等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上 其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。」（最 高法院97年度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第43 37號、第4506號、98年度台上字第2575號、100 年度台上字 第3219號、101 年度台上字2062號、102 年度台上字第3068 號、103 年度台上字第261 號判決意旨均同此認定）。 ⒉本件被告雖於警詢及偵訊時供稱：本件為警查扣之2 枝制式 手槍及子彈與104 年7 月20日經嘉義縣警察局水上分局所查 扣之具殺傷力槍枝及子彈均係蕭仲穎於104 年6 月中旬某日 在嘉義市西區○○路底靠近水上機場外牆處同時交付予伊等 情，惟前揭經嘉義縣警察局水上分局查扣槍、彈（即事實欄 ㈠⑴該2 枝改造手槍及子彈）時，被告並未將本件之制式 手槍及子彈一併交由警察查扣，亦不敢坦承其尚持有本件之 制式手槍及子彈，此觀之被告於104 年7 月20日該案件偵查 中，已明確陳稱：蕭仲穎僅交付二把改造手槍（即事實欄 ㈠⑴該2 枝改造手槍）供其防身等語（見偵字第4951號卷第 32頁）至明，顯然被告於當時即刻意隱瞞其尚持有本案A 槍 、B 槍及制式子彈23顆之事實，主觀上已有意將本案槍、彈 之持有行為與上開查獲之槍、彈相區別。再者，未經許可， 持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯 罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終 了之時（最高法院99年度台上字第3173號判決意旨參照）， 換言之，持有槍、彈，其持有係行為之繼續，並非狀態之繼 續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為 終了之時即查獲時為止。而查，被告雖同時持有收受蕭仲穎 所交付之二把改造手槍、子彈及本案A 槍、B 槍及制式子彈 23顆，惟其前案持有該二把改造手槍及部分子彈之持有行為 ，已於104 年7 月20日經警查獲時而行為完結，亦即其持有 該二把改造手槍及部分子彈之主觀犯意及客觀行為，俱應查 獲致無從繼續持有而中斷，是其在查獲日（即104 年7 月20 日）後另為持有本案A 槍、B 槍及制式子彈23顆之持有行為 ，已與前案持有該二把改造手槍及部分子彈之持有行為，俱 與分離而不相隸屬，難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯 罪。綜上，被告於前案為警查獲時，其反社會性及違法性已 具體表露，原先持有改造手槍、子彈部分之行為已告終止， 則其刻意向檢警隱瞞本件查扣之制式手槍及子彈，以作為防 身之用，顯然係有意另為持有槍、彈之犯罪之用，堪認被告 於前案查獲後持有其管領之本件制式手槍及子彈應係另行起
意為之，與前案犯行間，當無一罪關係可言，而本案此部分 既與前案犯行間不具有一罪關係，自非前案起訴效力所及， 從而檢察官就此部分並無重複起訴之問題，併此敘明。 ㈣又被告持有前揭2 枝制式手槍及23顆制式子彈，瞄準被害人 黃進國身體擊發後，造成被害人死亡結果，亦足徵該2 枝制 式手槍及子彈均具殺傷力無訛。從而，被告有如犯罪事實欄 ㈠所示之非法持有制式手槍及制式子彈犯行，均堪以認定 。
二、就犯罪事實㈡部分：
㈠訊據被告洪啓瑋對於104 年9 月2 日18時51分許，攜帶上開 制式手槍及子彈，至○○音響行開槍射擊被害人黃進國死亡 之犯行，於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（ 見警卷第2 至12頁，偵字第6013號卷第21至23頁、第178 至 182 頁，原審卷第39至41頁、第86頁、第287 至291 頁、第 367 頁、第445 頁、第470 至475 頁，本院卷第122 頁、第 226 頁），且就被告開槍射擊被害人之情形，亦據證人即○ ○音響行之員工及老闆陳韋憲、吳律、賴玉芳及黃誌和等人 證述甚詳（見警卷第17至21頁、偵字第6013號卷第51頁、第 52頁、第78至80頁、第163 至165 頁），另有證人即被害人 之親屬蕭廖桂玲、黃相程、黃湘娗、黃庭緯等人證述被害人 黃進國確因遭開槍射擊死亡等情（見偵字第6013號卷第 203 至205 頁），且有嘉義市政府警察局黃進國遭槍擊死亡案現 場示意圖1 份、嘉義市○區○○路000 號「欣展專業汽車音 響」現場店外監視錄影擷取照片21張、「0902」槍擊案涉嫌 人犯案軌跡圖1 份、「0902」槍擊案涉嫌人開槍經過示意圖 1 份、現場照片123 張、黃進國槍擊案現場勘察照片74張、 電請相驗案件報告、嘉義市政府警察局第一分局處理相驗案 件初步調查報告表暨報驗書、衛生福利部嘉義醫院診斷證明 書、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官相驗筆錄、相驗報告書 、嘉義市政府警察局黃進國遭槍擊死亡案現場示意圖2 份、 臺灣嘉義地方法院檢察署檢驗報告書、法醫採證照片18張、 相驗屍體證明書；相驗屍體照片53張等在卷可憑（見警卷第 15頁、第33至42頁、相字卷第1 至2 頁、第9 至40頁、第45 頁、第49至67頁、第69至70頁反面、第73至83頁、第159 頁 、偵6013號卷第53至66頁），足見被告於前揭時、地確有開 槍射擊被害人黃進國，並致被害人死亡之事實。 ㈡另被告於開槍射擊被害人之後，被告即駕駛車牌號碼0000-0 0 號自用小客車前往嘉義市政府警察局第一分局自首，警方 並在被告所駕駛之車內副駕駛座下方查扣前揭制式手槍2 枝 等情，此有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、扣押物品收據等在卷可按（見警卷第22至27頁），雖 然鑑驗洪啓瑋雙手GSR 轉移在一般無破壞、流失等干擾因素 之下應可檢驗出鋇-鉛-銻等金屬元素，雖本件被告之雙手並 未檢出射擊殘跡特性金屬元素鋇-鉛-銻等成分，然依據鑑定 備考一之說明：上述檢驗出之金屬成分，不包括制式子彈之 射擊等情，有嘉義市政府警察局第一分局104年10月19 日嘉 市警一偵字第1040013206號函檢附之黃進國遭槍擊死亡案鑑 定書（即內政部警政署刑事警察局104年9月14日刑鑑字第10 40084959號鑑定書）在卷可按（見偵字第6258號卷第53至54 頁），據此被告之雙手無法檢出射擊殘跡特性金屬元素鋇 - 鉛- 銻等成分，實係因其所射擊之子彈為制式子彈使然，且 前開扣案制式槍枝經送鑑定結果，亦認為涉案槍枝上之指紋 （指紋編號G1）經鑑定比對結果，該指紋與被告指紋卡之左 中指指紋相符，此有內政部警政署刑事警察局104年9月30日 刑紋字第1040085133號鑑定書在卷可憑（見偵字第6258號卷 第65頁反面至69頁），由上述鑑定結果可知，被告確有接觸 前揭扣案制式槍枝無誤。另槍擊被害人後現場所遺留之彈殼 及彈頭經送鑑定結果，亦認為本次送件彈殼23顆及彈頭10顆 ，均係扣案之前揭2 枝手槍所擊發，已如前述及鑑定報告可 稽，故由上述鑑定結果可知，扣案之2 枝制式手槍確係射擊 被害人之槍枝無誤。
㈢又前揭2 枝制式手槍及子彈均具有殺傷力，已如前述，而由 被害人之中槍死亡後解剖結果觀之: 被害人總計身中18槍（ 包含14處貫穿性槍傷），其中左肩、左胸壁外側（2 處）、 左腰部外側、左上臂外側槍傷貫穿心臟、肺臟、肝臟及橫膈 膜，造成大量出血，血胸（約2000毫升）及氣胸。在左腸骨 上緣，右肩胛骨後方，左大腿內側近膝上緣6-7 公分處與左 大腿中段，及右膝外側尋獲彈頭或彈頭碎片，而被害人本身 並無足以致死的疾病等情，亦有法務部法醫研究所解剖報告 書附卷可稽（見相字卷第140 至147 頁）。另經鑑定結果， 亦同上述之槍傷情形，而被害人死亡原因研判為：遭槍擊身 中多槍（18槍），心、肺、肝疾及橫膈膜破裂穿孔，大量出 血，血胸，氣胸，多重性外傷等原因，死亡方式為「他殺」 等情，此亦有法務部法醫研究所鑑定報告書可證（見相字卷 第149 至157 頁反面），亦可知被告向被害人開槍射擊23槍 ，其中有18槍擊中被害人，且大部分多是朝被害人之胸、腹 部射擊。而被告亦坦承其一開始射擊被害人時，距離被害人 位置有4 、5 公尺遠，當時被害人站在○○音響行的門口， 後來伊愈走愈近被害人，就近距離開槍射擊被害人，前後不 到1 分鐘，伊當時確有要置被害人於死地等語（見原審卷第
376 頁、第472 頁）。可見被告急欲置被害人於死地，才會 在約1 分鐘之短暫時間內連續朝被害人開槍，被告有殺人之 直接故意甚明，且被害人之死亡結果確係被告之行為所致， 是被告殺人犯行，堪予認定。
㈣綜上所述，被告殺人犯行事證明確，足堪認定，應依法論罪 科刑。
三、論罪科刑
㈠本案被告取得前揭制式槍、彈之初始原因，雖與前案為警查 獲之具殺傷力之改造手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000、 0000000000）、9mm 制式子彈13顆相同，均係受蕭仲穎之託 而代寄藏放，惟被告所犯前案，業經檢警於104 年7 月20日 查獲而中斷並告終止，則被告於前案被查獲之後，既未另有 受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成 要件有間，應僅能論以持有之罪名（最高法院97年度台上字 第4178號刑事判決意旨參照）。是核被告就犯罪事實欄㈠ 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非法持有 手槍罪及同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪；就犯罪事 實欄㈡所為，係犯刑法第271 條第1 項殺人罪。 ㈡罪數關係
⒈按非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會 法益，如持有之客體種類相同，縱令持有或寄藏之客體有數 個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是被告非法 持有前揭制式手槍2 枝及制式子彈23顆，應均僅各論以一罪 。
⒉再被告就犯罪事實欄㈠所為，係以一行為同時非法持有上 開槍、彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項 之非法持有手槍罪處斷。
⒊按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續 ，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時， 均論為一罪，不得割裂。則包括持有之該槍、彈行為，自亦 為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止 ，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視 開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯 罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數 罪併罰論處。查被告自104 年7 月20日經警查獲前揭改造手 槍2 枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）、9mm 制 式子彈13顆後，自當日起，另行起意持有本件之2 枝制式手 槍及23顆子彈，當時持有之原因據被告於原審審理時供稱係 為了要防身之用等語（見原審卷第42頁、第475 頁），然防
身之用乃係基於被動而使用槍、彈，亦即因遭遇危險始會使 用槍、彈，惟被告另行起意於104 年7 月20日取得前揭制式 手槍及子彈後，於同年9 月2 日卻主動持前揭制式手槍及子 彈基於殺人之直接故意，朝被害人黃進國身體射擊至其死亡 ，則揆諸上開說明，其原即持有槍、彈，以後始另行意犯殺 人罪，則其原已成立之持有槍、彈與嗣後之殺人罪，即無從 認係一行為所犯，而應併合處罰，則其所犯非法持有制式手 槍罪及殺人罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被 告對於被害人於短暫時間內，在同一地點接續對於被害人開 槍射擊，應為接續犯，而僅論以一殺人罪，併此敘明。 ㈢刑之加重、減輕事由：
⒈累犯：
查被告前因違反毒品危害防制條例，經原審於101年1月19日 以100年度嘉簡字第1618號判決判處有期徒刑5月確定，並於 101年5月30日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表1份在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本件事實欄㈠、㈡有期徒刑以上之罪，均為累犯 ，除法定刑死刑及無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第 47條第1 項規定加重其刑。
⒉自首：
本件被告於持有前揭制式槍、彈朝被害人黃進國射擊後，即 駕駛其車牌號碼0000-00 號之自小客車前往嘉義市政府警察 局第一分局，向該分局之人員表示開槍殺人要向林組長自首 ，約等候20分鐘，不見林組長，遂由偵查隊小隊長涂嘉麟為 被告製作筆錄，並從被告前揭車輛內取出作案之制式手槍 2 枝等情，業據嘉義市政府警察局第一分局105 年3 月14日嘉 市警一偵字第1050002657號函及原審105 年5 月17日電話紀 錄一紙在卷可憑（見原審卷第212 頁、第406 頁），故被告 主動前往警局告知開槍殺人並接受調查時，即坦白承認本件 犯行，應係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺犯罪前， 自首本件犯行，並接受審判，與刑法第62條前段規定自首之 條件相符，茲依法均減輕其刑。
⒊被告有前揭加重及減輕其刑之事由，爰依法先加重後減輕之 。
㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應
審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年 度台上字第6157號判決意旨參照）。經查：被告所犯持有手 槍罪及殺人罪，最輕本刑分別為五年以上有期徒刑及十年以 上有期徒刑之罪，而其有累犯與自首之加重及減輕其刑事由 ，本院自得在其加重與減輕事由中斟酌衡量其刑度，已無對 被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，復衡所犯情狀以觀 ，被告持有2 枝制式手槍及23顆制式子彈，並且接續開槍射 擊被害人共計23顆子彈等情，其犯罪時並無特殊足資同情之 處，亦尚難謂其有何情輕法重之情形，且其漠視法紀，正值 青壯不思正途擁槍自重，動輒開槍射擊，衡情並無何等足以 引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，故本院認被告並無 適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。叁、上訴駁回之理由：
一、原審以被告所犯上開諸罪之事證明確，因予適用槍砲彈藥刀 械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段 、第271 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第62條前段、 第37條第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款（修正 前）、第51條第5 款，並審酌被告除有前述之累犯科刑紀錄 （不另為評價）外，並無其他前案紀錄，其素行尚可；而其 非法持有制式手槍2 枝及制式子彈23顆，對社會大眾之身體 、生命及社會治安即構成潛在之危險，影響社會秩序情形重 大，因與被害人黃進國之手下發生爭執，後又聽聞被害人放 話要讓被告斷手斷腳，故萌生殺意，為先發制人，而持前揭 制式槍、彈，瞄準被害人身體各部位射擊，前後擊中被害人 身體，造成被害人多處臟器受傷，大量出血，血胸及氣胸， 多重性外傷死亡，其犯罪情節及手段，均極嚴重及殘忍，對 於其無視於人命安全，嚴重破壞社會治安，自不宜輕縱，惟 考量被告犯罪後已坦承持有制式手槍、子彈及殺人犯行，兼 衡被告已與被害人之家屬黃庭緯、黃雅瑄、黃郁權、黃千慈 、黃韻芝等人達成和解，有和解書1 份在卷可按（見原審卷 第490 至492 頁），被害人之家屬在和解書內亦載明願給予 被告自新機會等語，暨斟酌被告之智識程度、品行、生活狀 況等一切情狀，分別就非法持有手槍罪、殺人罪部分，各量 處有期徒刑7 年、12年，並就違反槍砲彈藥刀械管制條例（ 即非法持有手槍罪）部分併科罰金新臺幣30萬元，罰金部分 並諭知易服勞役之折算標準，另依被告所犯殺人罪之性質認
有褫奪公權之必要，同時宣告此部分褫奪公權8 年，並就所 處有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑18年。二、且說明：扣案之制式手槍2 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號 ：0000000000號及0000000000號）同為被告違反槍砲彈藥刀 械管制條例及殺人罪之犯行所用之物，不僅與該2 罪具有關 聯性，亦屬違禁物，均應依修正後刑法第38條第1 項規定宣 告沒收（原判決依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定宣告 沒收，因結果並無不同，對判決不生影響，本院即毋庸撤銷 改判，最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。至被 告持用殺害被害人之子彈23顆（即扣案之彈殼23顆、彈頭10 顆），既經被告擊發而不再具殺傷力，不復具有違禁物性質 ，且雖為供犯罪所用之物，但無證據證明為被告「所有」， 爰不宣告沒收。另扣案之被告短袖上衣1 件、長褲1 件，均 無證據證明與被告之非法持有手槍罪及殺人罪有關，亦不為 沒收之諭知。
三、經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提 起上訴主張槍砲罪部分係重複起訴，另殺人罪部分原審量刑 過重且未斟酌刑法第59條為由，指摘原判決不當，非有理由 ，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江佳穎
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項：
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。