臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第585號
上 訴 人
即 被 告 邱東戊
選任辯護人 吳俊宏 律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度訴字第7號中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第1668號)，提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邱東戊前於民國100年間因施用毒品案件，經強制戒治後， 於101年10月23日強制戒治執行完畢釋放，然於上開強制戒 治執行完畢釋放後5年內，於102年間因施用毒品案件，經法 院判處有期徒刑3月確定，於103年12月12日縮刑期滿執行完 畢。詎仍不知警惕，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 104年5月24日下午某時，在臺南市○○區○○公園內，以摻 入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次。嗣經警於104年5月2 5日9時41分許採尿送驗，鑑驗結果呈海洛因進入人體代謝分 解後產生之嗎啡陽性反應，始查獲前情。
二、案經臺南市政府警察局佳里分局報請臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 或於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之 情，而未於言詞辯論終結前聲明異議而視為同意者，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。本判 決下列引用之各項證據，檢察官、被告邱東戊及辯護人於本 院調查證據時，均知曉為審判外之言詞及書面陳述，然至言 詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據作成之客觀 環境及條件，均無違法或不當取證或其他顯不可信之情形， 作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定 ，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開施用第一級毒品海洛因犯行坦承不諱，其 經警於104年5月25日9時41分許採集之尿液2瓶，均送交中山 醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜分析
法-GC/MS進行鑑驗，結果確認均呈現海洛因進入人體代謝分 解後產生嗎啡陽性反應，且檢出之嗎啡濃度各為1440ng/ml 、1474ng/ml ，遠高於足以確認施用之300ng/ml確認檢驗值 ，有臺南市政府警察局佳里分局應受尿液檢體採集送驗紀錄 及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心104 年5 月28 日、104 年9 月10日尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（見警卷 第3 、4 頁，104 年度核交字第4411號卷第14頁），其自白 核與事實相符，自堪採信。
㈡按犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處 所觀察、勒戒，觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者， 檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條之罪者，檢 察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1、2項、第23 條第2項定有明文。查被告先前因施用毒品案件，經法院裁 定送強制戒治，於101年10月23日強制戒治執行完畢釋放， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於上開強制戒 治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，揆諸上 揭法條規定，本件仍應依法追訴，並無適用毒品危害防制條 例第20條第3項之餘地。
㈢從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑與維持原判決之理由：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒 品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告曾於102年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，並於103年12月12日執行完畢，有前開臺灣高等法 院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內 故意再犯本件有期徒刑之罪，係為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
㈡原審以被告事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1項，刑法第11條、第47條第1項規定，予以論罪科刑。並審 酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自 戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，惟其前因 施用毒品經強制戒治後，猶不思戒絕革除惡習，屢犯施用毒 品之罪，其戒癮之意志力甚為薄弱，且犯後猶飾詞否認犯行 ，犯後態度難認良好，復兼衡其自述係高職肄業、無業及與 母親同住之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期 徒刑1年。本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違 一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符 合罪刑相當原則。
㈢被告上訴雖坦承犯行，並以需照顧母親為由，有提出臺南市 私立○○○○○○○○中心證明書附卷（見本院卷第111頁) 為據，請求從輕量刑云云。然按刑罰之量定係屬法院得依職 權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客 觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。查 被告前曾有多次施用毒品前科，幾經送觀察勒戒、強制戒治 並經徒刑執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可 憑，再犯本件之罪，可見其意志力薄弱，於原審仍藉口誤食 友人給予止痛藥為辯，於上訴後始坦承犯行，未見真心悔悟 之情，無從作為輕判之事由，且其既知母親須其照顧，即應 戒除毒癮，侍母膝下，以盡孝道，詎其故意再犯本罪，更屬 不該，不宜輕判，方能收罪所當罰而有懲戒之效果，況其母 親既安置於長期照顧中心，有專人照顧，其生活無虞，其再 以需照顧母親為由，請求從輕量刑，亦嫌無據，復審酌毒品 危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定本刑 為6個月以上有期徒刑之罪，則原審斟酌被告上述犯罪情狀 ，依累犯加重其刑之規定，科以有期徒刑1年，並無逾法定 範圍，客觀上無濫權之情形，亦符合罪刑相當及比例原則， 被告上訴仍執前詞，請求從輕量刑，並無理由，應駁回其上 訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 林福來
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 姚慈盈
中 華 民 國 105 年 11 月 3 日
本判決論罪科附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。