臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第554號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王子軒
選任辯護人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院103年
度訴緝字第58號中華民國105年5月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101年度調偵字第2131號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與不詳姓名年籍之約20多名男子 於民國100年12月28日3、4時許，在臺南市○○區○○○路 與○○路口，見告訴人丙○○、乙○○、丁○○等人與周○ 軒、林○伶及綽號「痞子」之男子在該處，被告甲○○明知 持刀如朝人身猛砍可能危及性命，竟因不明原因，下令稱： 「共」（音同，台語），而唆使上開多名男子分持西瓜刀、 武士刀、鋁棒朝告訴人丙○○、乙○○及丁○○砍殺、追打 ，致告訴人丙○○受有背部開放性傷口併發症創傷性休克、 右上臂肌肉深部肌肉砍傷、左上臂深部肌肉砍傷併神經受損 、右小腿腔室症候群病橫紋肌溶解症、左側總腓神經受損等 傷害；告訴人乙○○受有右腳割裂傷、右手掌挫傷瘀血等傷 害；告訴人丁○○受有右上臂深部割傷併橈神經、動脈、肌 肉受損及右肱骨部分骨折、左上臂及背部深部割傷併肌肉受 損、合併低血容積休克等傷害，嗣經送醫急救始倖免於死， 因認被告甲○○所為，係犯刑法第29條第1項、第271條第2 項、第1項教唆殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按我國刑事訴訟 法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪 事實之依據，以有證據能力之證據為限，故被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述，苟非法律有特別規定之情形，不 得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，然彈劾證據非用 於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院10 0年台上字第1965號判決意旨參照）；又傳聞排除法則中所 謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目 的在於證明犯罪事實爭點之證據資格而言；若證據之目的僅 係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用，旨在減損待證事
實之成立者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之 證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈 劾證據」。基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，在解 釋上於我國刑事訴訟上亦應有其適用（同院100年台上字第 1401號判決意旨參照）。本判決係認被告犯罪不能證明，而 應為無罪之諭知（詳後述），所援引之證據並非作為認定其 犯罪事實之證據，係屬彈劾證據性質，自不以具有證據能力 之證據為限，先予敘明。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭教唆殺人未遂罪嫌，無非係以 證人即告訴人丙○○、乙○○、丁○○於警詢、偵查中之指 述，與證人林○伶、周○軒於警詢、偵查中證述，及奇美醫 療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明書、永達醫 療社團法人永達醫院診斷證明書、奇美醫院102年1月29日（ 102）奇醫字第000號函檢附丙○○、丁○○病歷資料，暨 Google地圖等資料為其主要之論據（原審訴卷一第68、260- 261頁、卷三第1-159頁、原審訴緝卷一第65頁）。訊據被告 甲○○對告訴人丙○○、乙○○、丁○○於上開時、地遭多 名男子持西瓜刀、武士刀、鋁棒等器械攻擊，並因而受有上 開傷害乙節固不爭執，但堅決否認有教唆殺人未遂犯行，辯 稱當日伊並不在場等語。
四、經查：
（一）告訴人丙○○於101年2月10日警詢時供稱：伊不認識砍殺 之人等語（見警卷第3頁），顯示丙○○於警詢並未供稱 打伊之人是被告甲○○。丙○○於101年8月22日偵訊時則 指稱：遭砍殺時，有聽到被告喊打等語（見偵卷第15頁） ；於原審102年4月2日審理時先證稱：可以確定被告於案 發時在場喊：「共」等語（見原審訴卷一第101頁）；於 同日辯護人詰問時則證稱：是周○軒和乙○○在醫院告訴 我是甲○○喊「共」，在警詢指認是乙○○、周○軒告訴 我之後的事。當時案發現場天色暗，雖有路燈，但遭樹擋 住，沒有很亮，而喊「共」之人有戴口罩，該人雖將口罩 拉下來，但沒有辦法看到全部的臉等語（見原審訴卷一第 96-98頁反面）。於105年4月14日原審又證稱：伊與對方 講話時，他有戴口罩，伊沒有看得很清楚，是因周○軒、 乙○○講是甲○○，所以伊才確定是甲○○等語（見原審 訴緝卷二第39、42頁）。據上，顯示丙○○在案發當時天 色昏暗情況下並未看清喊「共」之人全部面容，其在醫院 時，乙○○、周○軒雖有告訴伊係甲○○喊「共」，但其 於警詢時仍尚未能認定打伊之人是甲○○，其在偵查中證 稱在案發現場看見喊「共」之人即為素昧平生之甲○○，
應係於事後因周○軒及乙○○告訴伊該人係被告甲○○所 致。
（二）告訴人乙○○於100年12月28日警詢、101年8月22日偵查 及102年4月2日原審中，雖一再指訴被告於上開時、地， 率眾持器械將伊與丙○○、丁○○砍傷，並稱伊之指認無 誤等語（見警卷第6頁反面、偵卷第16-17頁、原審訴卷一 第103頁反面-104、107頁）。惟乙○○於102年4月2日原 審時亦證稱：喊打之人沒有戴口罩、當時天色可以看得很 清楚他的面貌等語（見原審訴卷一第104頁）。此與丙○ ○上開證述並不吻合，且伊於警詢時陳稱案發當日約4時 30分許，在現場曾撥打電話告知綽號「小歪」遭砍殺一事 ，嗣綽號「小歪」回電稱已經有2、30輛在找對方等語（ 見警卷第6頁），並於102年4月2日原審證稱：在警局指認 時，綽號「小歪」已經告知在現場喊打之人名叫「甲○○ 」等語（見原審訴卷一第105頁）。是乙○○是否因已聽 聞綽號「小歪」告知在現場喊打之人名叫「甲○○」，才 於100年12月28日15時52分許，在警局製作筆錄時，依綽 號「小歪」之說詞，指認被告即為現場喊打之人？並非無 此可能。且「小歪」不在現場卻可告訴乙○○喊「共」之 人是甲○○，顯係據他人所述之傳聞得知，亦不能即認喊 「共」之人即是甲○○，至多僅得認是平時與甲○○在一 起之人所為。
（三）證人周○軒於100年12月28日警詢、101年11月22日偵查中 證述：案發時丙○○、乙○○、丁○○係遭以被告為首約 20、30人攻擊，當時被告有喊「共」，且當時光線可讓伊 看到是他喊的等語（見警卷第11頁、偵卷第20頁反面）。 於102年4月2日原審時改證稱：在警局時之所以指認被告 為喊「共」之人，係因看照片蠻像的，且因警察告訴我們 是甲○○，叫伊跟乙○○指認他，乙○○就先指認甲○○ ，伊才跟著指認，伊當時以為帶頭之人叫甲○○等語（見 原審訴卷一第110頁反面、113、114頁反面）。可知周○ 軒之所以指證在現場喊「共」之人係被告甲○○，係受乙 ○○或警方之影響所致，其證述前後不一，何者為真，亦 非無疑。
（四）「痞子」即黃思瀚於原審證稱：有聽到乙○○他們跟伊說 是甲○○那一邊的人來打我們，伊不知道是誰，乙○○他 們的朋友就是那個叫「小歪」等語（見原審訴緝卷二第53 頁）。可知案發之後確實有綽號「小歪」告訴乙○○就是 甲○○這一群人所為。
（五）據上，可知告訴人丙○○、乙○○、周○軒及黃○瀚均係
經由綽號「小歪」之人告知係甲○○這一群人所為，之後 始會在警局中指認在現場喊「共」之人名叫「甲○○」。 渠等之指證被告既均係來自「小歪」之傳聞告知，則渠等 之指認，均陷於前揭（二）所述相同之謬誤，即在現場喊 「共」之人是否確為被告？渠等之指證是否與事實相符？ 均屬有疑。又渠等之指認既係根據「小歪」所自行查證的 結果，惟「小歪」李俊擇於原審則證稱：「不清楚當天之 情形，是丙○○等人說是子軒帶頭來砍他們」等語（見原 審訴卷一第213、214頁反面，李○擇涉嫌教唆周○軒頂替 之罪），則完全否認其有自行查證之情，是前揭證人之指 證，更屬無據。
（六）告訴人丁○○於100年12月30日警詢係證稱：並不認識砍 傷之人（見警卷第9頁）。於偵查中復稱：案發時沒有看 清楚對方的臉，並不確定被告是否在場等語（見偵卷第16 頁）。據此，自難作對被告不利之認定。
（七）證人林○伶於100年12月30日警詢中證稱：喊砍打及持刀 砍殺丙○○之人係被告等語（見警卷第14頁）。於101年 11月19日偵查中改證稱：當時有6、7台車燈照著我們，沒 有辦法看清楚下令攻擊之人係何人，警局時之所以指認被 告為下令攻擊之人，係因看照片很像他，但無法確定等語 （見調偵卷第12頁）。可知，林○伶前後證述不一，亦難 據以作為對被告不利之認定。
（八）奇美醫院診斷證明書、永達醫療社團法人永達醫院診斷證 明書、奇美醫院102年1月29日（102）奇醫字第000號函檢 附丙○○、丁○○病歷資料等，均僅能證明告訴人丙○○ 、乙○○、丁○○於上開時、地，遭人持器械砍傷之事實 ，並無法據此即認被告係下令砍殺之人。
五、至於被告辯稱：其於案發時在址設臺南市○○區○○○路○ 段000號○○大舞廳幫友人吳○暐慶生，並未到達案發現場 乙節，雖據證人吳○暐到庭證述：案發當日被告曾幫伊慶生 等語在卷（見原審訴卷一第134頁）。惟吳○暐亦證稱：被 告於當日凌晨2、3時許即離開上址（見原審訴卷一第234、 236頁反面）。而由公訴人所提出Google地圖1張可知，上開 二地僅相隔7.5公里、一般行車時間約僅需19分鐘，被告於 慶生後之同日凌晨3時30分、40分許駕車抵達案發現場，並 非不可能之事。則被告上開辯詞是否為真，雖非無疑。惟被 告當日既有前往○○大舞廳為吳○暐慶生，又被告平日係駕 駛白色BMW之自用小客車，周○軒亦知悉被告之自用小客車 係白色BMW，業據周○軒證述在卷（見原審訴卷一第146頁反 面），而當日喊「共」之人係駕駛馬自達3（下簡稱馬3）之
自用小客車，業據乙○○證述在卷（見警卷第6頁反面、原 審訴卷一第105頁反面）。且本案於偵辦時警方並未清查案 發當時經過案發路段之相關車輛，以釐清真象，業據警員徐 葆鑫證述在卷（見原審訴緝卷二第77-79頁）。是被告既未 駕駛其平日駕駛之BMW自用小客車，亦有可能確實不在現場 ，且無證據證明被告案發時確有開另一輛馬3之自用小客車 到場。故縱被告上開辯解不能成立，亦應對其為有利之認定 。
六、綜上所述，依上開證人所證，渠等均係因已聽聞綽號「小歪 」告知在現場喊打之人是「甲○○」這一群人，始會於警局 製作筆錄時，指認被告甲○○即為現場喊打之人，渠等之指 證顯有瑕疵，且亦無證據使本院認定被告有於案發時確有開 另一輛馬3之自用小客車到達現場喊「共」之確信（即縱令 是甲○○這一群人，亦難認係被告親自率人前往）。此外， 復查無其他確切證據足資證明被告有此部分犯行。故本案檢 察官既然不能證明被告犯罪，揆諸前揭意旨，本院自應為被 告無罪之諭知。
七、原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不 合。
八、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：（1）丙○○於偵查中及乙○○於警詢及偵查中，均指認現場指 揮之人為被告，其二人雖就該喊「共」之人是否有戴口罩 、現場是否昏暗等細節有所出入，然大致上案發過程均相 符。參以丙○○所述，該人曾將口罩拉下，則乙○○因故 未及注意該人是否有戴口罩，亦屬常情。而事發地點為4線 道與2線道交會之T型路口，紅綠燈號誌、路燈林立，加上 往來車輛及證人與到場行兇之人等人之車輛車燈大開，在 丙○○與行兇之人確有面對面交談之情況下，縱先前未與 該人謀面，丙○○、乙○○得指認、辨識其樣貌之可能性 仍非低，至於現場是否足夠明亮，屬個人感受認知，因人 而異，本不得一概而論，原審僅以證人二人證述之上開細 微出入、證人等人與被告素未謀面、短暫時間似難以記憶 指認等為由，遽認渠等指訴不足採信，實非無認事用法之 不當。
（2）乙○○證稱係指認後，警察才告知此人叫甲○○等語明確 ，且乙○○與被告素未謀面之事實，為被告與乙○○所供 陳一致，乙○○若非於現場親眼目睹被告之面容，焉有可 能於電話中聽完「小歪」之話後，僅憑被告姓名，即得指 認出被告樣貌？再者，周○軒於警詢及偵查中，均證稱毆
打告訴人等人之人為被告，於審理中雖翻異前詞，證稱： 是警察要伊與乙○○指認被告，乙○○先指認云云。惟此 非但與乙○○上開審理中之證詞有異，且與卷內警詢筆錄 所示指認時間不符，亦與警員陳木松證述：伊未告知周○ 軒何人為被告等語有所出入。再參酌周○軒於另案少年案 件中，就是否有對「○○洗衣店」開槍抑或係頂替他人乙 事雖說詞反覆，然就本案當日攻擊告訴人等人之人確為被 告之部分，前後供詞一致，足認周○軒於審理中所述，與 客觀事實不符，不足採信。原審遽以其證述前後不一，無 從認定何者為真實，而為被告有利之認定，未斟酌上情， 衡酌其與審理中不符之偵查中證述有何不足採之處，亦有 判決不備理由之不當。
（3）被告本案所涉者，係率眾持棍棒、刀具等工具對他人為殺 人未遂之犯行，參以被告前案紀錄，曾有數次類此之暴力 犯罪行為，與前案之犯案模式相同，而被告於本案中雖稱 案發時不在現場，惟其先提出0000000000號行動電話門號 ，請求法院查詢定位功能，經查得被告當時未申辦該門號 後，始改稱係使用另一0000000000號行動電話門號（其帳 單寄送地址與其餘被告申辦門號不同），被告提出之不在 場證明，亦經原審認定真實性存疑，足認被告所辯，均係 空言抗辯，不足採信。
（二）惟查：
（1）於警卷內有指認犯罪嫌疑人紀錄表，有指認犯罪嫌疑人真 名對照表，前者無真實姓名，後者有真實姓名（見警卷第 19、23頁），而乙○○於104年4月2日原審時雖證稱係指認 後，警察才告知此人叫甲○○，惟乙○○於同日亦證稱： 「（你為何知道這個人叫甲○○？）警察給我指認的照片 上有這個名字。」（見原審訴卷一第104頁反面），而乙○ ○並未見過此二份指認表，卻證稱「警察給我指認的照片 上有這個名字。」，顯見其指認過程中確有瑕疵。（2）本案案發過程本即相當明確，丙○○及乙○○所證案發過 程自會相符。本案重點在於喊「共」之人，則該人是否有 戴口罩則相當重要，據丙○○所述該人僅將口罩拉下，該 人是仍有戴口罩，而乙○○則證稱該人未戴口罩，是其二 人指認之人顯不相符，有無戴口罩不會誤認，失之毫厘， 差之千里，並非僅細微出入。
（3）本案據丁○○、丙○○、林○伶、黃○瀚（見原審訴緝卷 二第47頁反面）等人之證述，案發現場的照明狀況是屬於 不佳之情形，是檢察官稱現場是足夠明亮，證人可以明確 指認，尚屬無據。又根據前揭證人之證述，都可以得知案
發之後乙○○等人確有聯絡「小歪」幫他們尋找到底被什 麼人所打，而後「小歪」確有回報就是甲○○他們這一群 人所為，所以渠等既根據此傳聞而為指認，即不足為憑， 且縱令確為甲○○這一群人，是否確為甲○○親自率人前 往亦有疑異。
（4）周○軒於另案對被告所工作之「○○洗衣店」開槍案，都 會去依「小歪」之指示承擔罪責，則其對本案當日攻擊告 訴人之人為被告之指認，自會相信「小歪」個人自行查證 之結果。是周○軒之指訴自有重大瑕疵無疑。
（5）檢察官所舉被告之前案，其犯罪之起因、過程、對象與本 案均無相同之處，檢察官認被告前案之犯案模式與本案相 同，亦屬無據。
（三）綜上所述，可知檢察官並未再提出積極證據證明被告有前 揭犯嫌，其以前揭上訴理由指摘原判決不當，為無理由， 本院應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但須受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）被告不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。