臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第499號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪慶和
選任辯護人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師
江立偉律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院104
年度訴字第580 號中華民國105 年4 月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵續字第322 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
洪慶和犯毀損他人物品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣洪慶和於民國101年6月16日，經由房屋仲介凃邱金枝之介 紹，與卓黛伶及卓黛伶之母卓蘇淑芬簽訂不動產買賣草約（ 約定內容詳如附表一甲約所示，下稱甲約），並交付由其背 書、票面金額新臺幣（下同）50萬元支票1 紙（發票日：10 1 年8 月15日；發票人：○○○○有限公司）予卓蘇淑芬作 為甲約之訂金。嗣洪慶和以需要瞭解甲約「買賣標的」欄所 載㈠標的一所示之建號建物（下稱系爭建物，另該欄㈠標的 一所示同段000 地號土地部分為系爭建物之坐落土地）格局 為由，委由不知情之凃邱金枝、凃呈勳母子分別向卓黛伶取 得系爭建物鑰匙及卓黛伶之身分證影本、印章後，由凃邱金 枝將系爭建物鑰匙交予洪慶和，凃呈勳則將卓黛伶身分證影 本、印章另委託○○○建築師事務所於101 年6 月26日向臺 南市政府申請補發系爭建物建照核准圖（含系爭建物結構平 面圖，由該事務所員工即不知情之蔡憶祝代為申請），該建 築師事務所員工蔡憶祝於101 年7 月10日取得上開文件後， 即交由凃呈勳轉交洪慶和。洪慶和因認系爭建物格局為宮廟 建築，將不利於以該建物為擔保向銀行貸款，為求能貸得較 高款項以支付卓黛伶、卓蘇淑芬價金，竟基於毀損一般器物 之犯意，於取得系爭建物建造核准圖等資料約三日後，即未 經卓黛伶同意或授權，擅自僱請不知情之成年工人拆毀系爭 建物內部如附表二所示部分之物，致令不堪用，足生損害於 卓黛伶。嗣因卓黛伶於101 年10月13日偕同其配偶呂康德前
往系爭建物查看時，始悉上情。
二、洪慶和雖已將系爭建物內部如附表二所示之物拆除，仍未能 向銀行貸得資金以支付卓黛伶、卓蘇淑芬價金，遂與○○開 發工程有限公司（下稱○○公司）業務代理人林永祥協商， 以由○○公司提供資金、洪慶和協助○○公司整合取得土地 （即含臺南市○○區○○段000 ○000 地號等12筆土地及同 段000 、000 、000 地號土地）之方式合作開發建案。洪慶 和為求就系爭建物（含坐落土地）及000 地號土地能賺得價 差，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書及詐欺 取財之犯意，於101 年7 月中旬至該月月底間之某日，利用 不知情之某成年人重行繕寫一份與甲約格式類似之不動產買 賣草約後（內容如附表一乙約前言及第一點至第八點所示部 分《含虛增系爭建物暨其坐落土地價金150 萬元、虛增000 地號土地價金50萬元，及已支付之訂金數額等內容》），洪 慶和再以影印、剪貼之方式將卓黛伶、卓蘇淑芬於甲約上之 簽名、指印移植盜用至該重新繕寫之不動產買賣草約上（共 盜用卓黛伶簽名、指印各1 枚、卓蘇淑芬簽名2 枚、指印1 枚），並增添如附表一乙約「備註欄」所示之文字，而以此 方式變更原甲約之本質而偽造成另一份草約（下稱乙約）。 嗣洪慶和再於101 年8 月11日之前之某日，在系爭建物內， 將上開偽造完成之乙約交予不知情之林永祥（○○公司南部 代表）而向○○公司行使之，用以表示系爭建物及其坐落土 地之成本價為1,250 萬元、000 地號土地之成本價為600 萬 元，使林永祥以為乙約內容全部為真實，旋於101 年8 月11 日在系爭建物內，代理○○公司與洪慶和簽訂合建合作契約 書（下稱系爭合建契約），並於該合建契約中載明000 地號 土地之成本價為600 萬元。洪慶和復依其偽造之乙約，要求 ○○公司以1,250 萬元一併購買系爭建物及該建物坐落之土 地（即000 地號土地應有部分萬分之一六○一；下同），○ ○公司負責人杜弘森因自林永祥處取得乙約，以作為評估取 得000 地號土地成本之依據，亦以為乙約內容全部為真實， 乃有意以該價格購買系爭建物及其坐落土地，足生損害於卓 黛伶、卓蘇淑芬及影響○○公司對不動產實際價值評估之正 確性。嗣卓黛伶及其配偶呂康德因洪慶和未能如期兌現上開 一所述50萬元之訂金支票，乃於101 年10月13日前往系爭建 物查看，適與杜弘森相遇，其後雙方於討論系爭建物（含坐 落土地）之買賣事宜時，發現各自提出之不動產買賣草約內 容不符，始發覺有異，○○公司遂於101 年11月27日另行向 卓黛伶購買系爭建物（含坐落土地），並於翌（28）日發函 洪慶和終止系爭合建契約，洪慶和始未能向○○公司詐得00
0地號土地、系爭建物及其坐落土地之價差共200萬元。三、案經卓黛伶訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 查證人即告訴人卓黛伶於警詢時所為之陳述，係屬審判外之 言詞陳述，被告及辯護人不同意列為證據（本院卷第101 頁 ），且無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 情事，則 此部分應認無證據能力，不得為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 關 於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳 聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明 文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人 進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之 1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非 必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據 處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處 分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高 法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨 參照）。查本件除上開一所示外，下列所引用被告以外之人 於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及辯護 人於本院準備程序、審理時，均表示同意列為證據（本院卷 第101 頁、第181 頁、第182 頁、第237 至238 頁），本院 審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當， 並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意 見，對於此部分證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證 據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為 本案證據，而有證據能力。至於以下所引用不具傳聞性質之 證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠就事實欄一所示部分：
⒈此部分事實，業據被告於本院準備程序、審理時坦承不諱（ 本院卷第102 至103 頁、第106 頁、第179 至180 頁、第18 2 至183 頁、第236 頁、第257 至258 頁），核與⑴證人即 告訴人卓黛伶於偵查、原審審理時（偵緝834 號卷《下稱偵 卷二》第42頁正反面；原審訴卷第41至43頁、第44頁反面至 第46頁正面）、⑵證人呂康德、凃邱金枝、杜弘森、蔡憶祝 於偵查時（營他276 號卷《下稱偵卷一》第62頁正反面、偵 卷二第33頁反面、第34頁正面、第59頁正面；偵續322 號卷 《下稱偵卷三》第48頁、第107 至108 頁）、⑶證人凃呈勳 、林永祥於偵查、原審審理時（偵卷二第41至42頁；偵卷三 第49至50頁、第108 至110 頁；原審訴卷第95頁至第101 頁 反面、第106 頁反面至第107 頁正面）證述之相關情節大致 相符，並有臺南縣（改制前）鹽水地政事務所建物所有權狀 影本5 紙、甲約、50萬元訂金支票及退票理由單等影本各1 份、系爭建物照片12張、臺南市政府工務局104 年4 月17日 南市工管二字第1040383056號函暨補發申請書等附件資料1 份、系爭建物結構平面圖1 紙在卷可稽（偵卷一第5 至13頁 、第14至20頁；偵卷二第48頁；偵卷三第82至96頁），足認 被告此部分任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。 ⒉公訴暨檢察官上訴意旨雖認被告所涉如事實欄一所示行為， 係犯毀損建築物罪，或具有毀損建築物之不確定故意而屬未 遂等語，然此部分為被告所否認。查：
⑴按毀壞建築物罪，以行為人有毀壞他人建築物重要部分，足 致該建築物之全部或一部失其效用，始能成立，若僅毀損其 附屬之門窗等物，而該建築物尚可照舊居住使用者，祇能依 同法第354 條毀損他人之物論處。
⑵被告所毀損系爭建物如附表二所示部分之物，多為天井周遭 牆壁、隔間牆、樓梯等處，而外牆、樓地板部分有破損部分 ，則僅有因拆除附表二編號三所示樓梯而致系爭建物二樓靠 陽台處之樓地板、牆壁部分毀壞，其餘系爭建物外牆、屋頂 均尚屬完好，此觀前開系爭建物照片12張（偵卷一第14至20 頁）及證人卓黛伶於原審審理時之證述即明（原審訴卷第43 頁正反面）。而與系爭建物外觀照片（偵卷一第71頁）相對 照，上開外牆、樓地板毀損部分，其上尚搭有鐵皮棚架可遮 蔽風雨，故此部分牆壁、樓地板毀損，應尚不致造成系爭建 物無法遮風避雨。承上所述，整體觀察而言，系爭建物主要 結構之樑、柱、屋頂、棚架，並未毀損，系爭建物原有遮風 避雨之效用，並未因被告之毀損行為而喪失，而屋內雖堆有 因敲除附表二所示部分之待清運土石，然於清運後大部分之
空間仍可正常運用，是系爭建物是否因被告之毀損行為而已 不適宜居住，即非無疑問。
⑶被告係於與告訴人卓黛伶簽訂甲約而欲購買系爭建物，並申 請系爭建物之結構平面圖後，始僱工敲除附表二所示部分， 已如前述，則被告主觀上果有毀損系爭建物重要部分或主要 結構之意（即毀損建築物之犯意），其大可恣意為之，何需 大費周章先行透過證人凃呈勳申請系爭建物之結構平面圖以 查明該建物結構、格局後再行拆除之必要。是被告辯稱：伊 申請上開結構平面圖等資料之用意係擔心傷害系爭建物主結 構，伊並無毀損建築物之犯意等語，即非全然無據。況被告 於偵查、原審審理時屢次陳稱仍需以系爭建物申請貸款以支 付買賣價金，係因系爭建物為宮廟格局恐銀行不欲貸款，始 欲把公梯、天井打掉，重新鋪設樓地板，增加使用空間等情 ，參諸證人即大眾銀行副理楊家誠於偵查中證述：宮廟對於 貸款是有負面影響，核貸成數會很少，甚至於不承作等語（ 偵卷三第70頁）觀之，足認被告上開辯詞與一般宮廟型之建 物確實不利於申請銀行貸款等常情並無違背。佐以證人卓黛 伶於原審審理時證稱：被告當時說要購買系爭建物，原本是 要求簽訂合約，但被告說要給他寬限期以籌措金錢，又怕伊 把系爭建物出售予他人，所以當時就先付50萬元之支票，當 作訂金，而簽訂甲約（草約）等語（原審訴卷第41頁反面、 第45頁正面）、證人凃呈勳於原審審理時證稱：被告與屋主 他們洽談系爭建物之買賣時，被告有提到資金問題，但沒有 說要如何籌措資金等語（原審訴卷第95頁反面），亦可證被 告確實於簽訂甲約後有籌措資金之必要。再由前開系爭建物 外觀照片、內部照片觀之（偵卷一第14至17頁、第71頁）， 系爭建物之柱子多為圓柱造型，二樓陽台有白鐵欄杆及紅色 拱狀鐵皮棚架，確實有與宮廟建物格局相似之處，且證人凃 邱金枝於偵查中證述：系爭建物原係卓蘇淑芬之配偶卓土發 （即卓黛伶之父）所有，是拿來作神壇使用等語在卷（偵卷 二第33頁反面至第34頁正面），另證人林永祥於偵查中復證 述：系爭建物之前被當作宮廟，打掉部分牆壁格局，才能把 原來廟的格局打掉，才會比較好賣等語甚詳（偵卷二第42頁 正面），足見被告辯稱系爭建物因屬宮廟格局而需變更，始 敲除系爭建物如附表二所示部分等語，應非子虛。此外，證 人林永祥於原審審理時已證稱：被告當時有表明要買系爭建 物，就是最後他要吸收取得系爭建物等語（原審訴卷第107 頁正反面、第111 頁反面），顯見被告於簽訂甲約後有積極 以系爭建物謀取自己利潤之舉，是倘若該建物失其遮風避雨 、居住之效用，將反使系爭建物價格降低而不利於被告，是
被告實無為此不利己舉動之動機。故被告辯稱：伊並無毀損 建築物之犯意等語，應可採信。而被告既有上開考量，其最 終目的亦係欲藉由系爭建物獲利，毀損系爭建物之重要部分 或主要結構，致其喪失效用之結果，反對其不利，應非其所 樂見，故本件應無所謂預見其發生而「其發生並不違背其本 意」之不確定故意。
⑷大眾銀行於101 至103 年間並未受理系爭建物為抵押標的之 貸款案件，固有該銀行104 年3 月11日眾財管通密發字第10 40001720號函在卷可憑（偵卷三第64頁）。惟證人即大眾銀 行副理楊家誠於偵查中已證稱：銀行貸款流程是估價人員去 看現場，本件如果是正式送件，電腦才會有紀錄，如果只是 作初估就沒有紀錄等語甚詳；另證人即前新光銀行職員黃互 昭於偵查中亦證稱：一般銀行都是先去看建物有沒有那個價 值，如果有才會繼續，通常要貸款的人會自動附買賣契約， 估算建物價值後符合申請人要貸之金額時，才會有下一步動 作，即附上個人基本資料、財力資料，這才是正式送件等語 明確（偵卷三第70至72頁）。且被告亦供稱：伊就系爭建物 辦理貸款僅係初估而已等語（偵卷三第72頁）。據此，大眾 銀行查無系爭建物貸款紀錄乙情，亦可能係因被告尚未正式 送出貸款申請書所致，尚難以此為被告不利之認定。 ⑸承上各情，本件被告主觀上應非係基於毀損建築物之犯意而 為上開行為，亦無毀損建築物之不確定故意，且系爭建物重 要部分或主要結構並未受損，其居住、遮風避雨之效用尚存 。是被告此部分之行為，與刑法第353 條第1 項毀損建築物 罪之構成要件尚有未合，自難遽以該罪相繩。
⒊綜上所述，被告此部分行為，雖尚無法論以毀損建築物罪， 然其未得告訴人卓黛伶之同意或授權，竟基於毀損一般器物 之犯意，而於前開時、地，拆毀系爭建物如附表二所示部分 ，致令不堪用，足生損害於告訴人卓黛伶等情，仍堪認定。 ㈡就事實欄二所示部分：
⒈此部分事實，除後述有關詐欺取財部分之辯解外，已據被告 於本院準備程序、審理時坦承不諱（本院卷第103 至106 頁 、第180 至183 頁、第236 頁、第258 至260 頁），核與⑴ 證人即告訴人卓黛伶於原審審理時（原審訴卷第41頁反面、 第43頁反面）、⑵證人即被害人卓蘇淑芬於警詢時（偵卷一 第38頁反面）、⑶證人林永祥於警詢、偵查、原審及本院審 理時（偵卷一第39頁反面；偵卷二第41頁反面；原審訴卷第 第102 頁反面至第103 頁正面、第108 頁反面至第111 頁正 面；本院卷第238 頁、第241 頁、第242 頁）、⑷證人呂康 德、杜弘森於偵查時（偵卷一第62頁正反面；偵卷二第59頁
正反面；偵卷三第23至25頁）證述之相關情節大致相符，並 有甲約、乙約、50萬元訂金支票及退票理由單、系爭合建契 約、存證信函、杜弘森與卓黛伶101 年11月27日不動產買賣 契約書、債權轉讓同意書等影本各1 份附卷可憑（偵卷一第 10至13頁、第21至25頁、第50頁、第73至77頁、第80頁）， 足認被告此部分任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。 ⒉被告雖辯稱：伊主觀上並無不法所有之意圖，並無詐取財物 之犯意云云。惟查：
⑴證人林永祥於原審審理時已證稱：系爭合建契約係以乙約作 為附件依據，因為000 地號土地裡面有一大塊將近900 坪的 地已經處理好了，但該地以000 地號土地為出入口，所以00 0 地號土地價位很高也不得不買，且地主堅持要買000 地號 土地一定要連同系爭建物一併出售，所以○○公司就同意買 受；被告是拿乙約給伊看，才影響系爭合建契約之約定，伊 並沒有看過甲約；如果被告實際買受000 地號土地的價金是 550 萬元，該筆土地契約成本就只會列550 萬元，土地買多 少就列多少，當然成本愈低愈好；系爭建物因為地主、屋主 要求要與000 地號土地一併買，也是要算在開發案成本內； 所以上開土地、建物成本虛增，因為總成本有差，全盤來說 會壓縮到計算利潤之正確性；依照系爭合建契約，被告去購 買系爭建物、000 地號土地的價金，○○公司均需先行支付 給被告，之後再結算成本、分配利潤等語甚詳（原審訴卷第 104 頁正面至第108 頁反面、第111 頁正面至第112 頁正面 ）。且證人杜弘森於偵查中亦證稱：林永祥係○○公司在南 部的代表，系爭合建契約係林永祥代其簽訂；林永祥將系爭 合建契約給伊時，一併附了乙約，林永祥知道合約被作手腳 後有生氣，有向伊反應被騙了；草約上的價格會影響買賣契 約的價格，發現被動手腳當然生氣，已經造成伊等買賣價格 成本利潤之損害等語在卷（偵卷二第59頁；偵卷三第23至25 頁）。由證人林永祥、杜弘森上開證詞可知，○○公司固因 開發土地而確有購買系爭建物及坐落土地、000 地號土地之 強烈需求，因此即便上開不動產價格較高亦會忍痛購買，且 證人林永祥於本院審理時復亦稱：伊看過乙約後，仍會去評 估實際之情況，會去調查市場之行情等語（本院卷第244 至 245 頁），然被告當時行使偽造之乙約，應仍使林永祥、杜 弘森因而對該約所載之系爭建物及坐落土地、000 地號土地 之真正成本價格有所誤認，對於○○公司事後就整體開發案 之投資評估、開發相關不動產成本及利潤數額之計算並非全 然無影響，否則倘若乙約所載取得該等不動產成本價格內容 之真正與否與系爭合建契約之約定內容等事宜全然無關，證
人林永祥應無表示受騙上當且有憤怒情緒反應之理。 ⑵再者，被告亦已自承：伊與林永祥簽訂系爭合建契約時，有 將乙約所載虛增之不動產買賣價格及支付訂金之金額提出來 磋商，目的係要讓○○公司可以接受系爭合建契約上之條件 ，而與伊簽訂該契約等語在卷（原審訴卷第25頁正面）。而 系爭合建契約既特別將000 地號土地之成本價記載為600 萬 元，並將乙約作為系爭合建契約之附件，足見此為該契約雙 方所重視之契約內容，始會特別將上開「成本價」記載於本 約之文字內，且將乙約列為附件，可見乙約之內容實際上係 系爭合建契約之一部，倘若乙約所載資訊均與系爭合建契約 無涉，林永祥與被告簽訂系爭合建契約時，自無特地要求將 乙約列為附件之必要。況參酌系爭合建契約第四、六點約定 ：「雙方先行協議成立後，建地部分有確定時，甲方（被告 ）所需部分周轉金，乙方（○○公司）願意提撥支應，由甲 方日後所得酬勞中扣抵之」、「甲乙雙方同意本項開發案結 案時，扣除所有開銷成本、利息、稅金各項雜支後，甲方享 有股權（有承攬營造15％、無承攬營造20％）」等各情，及 被告自承：伊偽造乙約第六點（即虛增已付訂金數額部分） 之目的係要向○○公司表示伊已支付這麼多錢，要○○公司 照價給付；如果系爭合建契約順利的話，伊就用甲約所定之 價格與告訴人她們處理，伊就系爭建物（含坐落土地）、00 0 地號土地分別可獲得價差150 萬元、50萬元，如果合建沒 有動成功，這邊就有利差，可以先花用；如果可以蓋房子賺 錢，房子沒有賣出去伊也是分房子，這200 萬元就等於是以 後賺的利潤先拿來用等語（原審訴卷第25頁正面、第122 頁 正面、第123 頁正反面），則○○公司就系爭合建契約之利 潤評估，顯需先行計算應提供之土地、建物成本等項目，始 可得到正確之評估結果。而被告隱瞞實情，於乙約內自行提 高購買該契約所載不動產之成本價格及已經給付之訂金數額 ，依前述系爭合建契約之約定，當然會影響○○公司對系爭 合建契約成本、利潤之評估，益徵證人林永祥、杜弘森上開 所述被告行使偽造之乙約，將使其等計算買賣不動產之成本 、利潤之計算有所影響，應屬可信。據此，可知被告偽造並 行使乙約之結果，已使林永祥、杜弘森對被告與卓黛伶、卓 蘇淑芬間之實際交易情況有所誤認，而影響其等所代表之○ ○公司對於該等不動產實際價值評估之正確性。而被告偽造 並行使乙約之目的，即係欲藉由虛增拉高取得該等不動產之 實際成本價格而從中獲取差價，則若謂其主觀上無不法所有 之意圖，焉能置信？至於被告雖另辯稱：伊偽造乙約，係為 貸得較高之款項，是一般仲介不動產之習慣，這樣才可以賺
取價差云云。然不動產之交易雖屬民事法律行為，首重契約 自由原則，惟亦應秉持誠信原則為之，被告在與○○公司合 作開發不動產之情況下，若為賺取仲介不動產之合理價差， 自可向不動產所有人或○○公司提出賺取合理報酬之要求， 此始為一般買賣不動產合作案賺取利潤或報酬之交易常態， 而非以偽造契約、虛增買賣金額及已支付訂金數額之方式為 之。是被告所辯，尚屬無據。
⑶基上所述，被告明知自己並非分別以1,250 萬元、600 萬元 購得系爭建物暨其坐落土地、000 地號土地，亦未給付如乙 約第六點所載之高額訂金，竟仍偽造並行使乙約，欲以此條 件致令○○公司照價購買該等不動產，並藉此從中牟取價差 ，其主觀上確有不法所有之意圖，並已著手於詐欺罪構成要 件之實行甚明，其詐欺行為事後雖未致成功，仍應以未遂論 。
⒊檢察官上訴意旨雖認被告就此部分行為，已取得林永祥交付 之50萬元票款而屬詐欺既遂，並應沒收此犯罪所得等語。然 查，林永祥係依據系爭合建契約之約定，始簽發其個人為發 票人、票面金額各為20萬元、30萬元之二張支票（發票日期 各為101 年9 月20日、101 年9 月30日、票號分別為FA0931 512 、FA0931513 號）予被告，作為相關作業費用，亦可算 是仲介費用等情，已據證人林永祥於本院審理時證述甚詳（ 本院卷第240 頁），並有系爭合建契約（第八、九點）可憑 （偵卷一第25頁）。又觀諸系爭合建契約約定，被告係負責 提供000 、000 地號土地與○○公司合作開發，並出面協助 ○○公司協調取得其他同段000 、000 地號等12筆土地，前 開50萬元票款即係被告處理此部分事宜之作業費用，事後倘 因變故無法順利取得上開各土地時，被告必須無條件將該筆 作業費用全額退還○○公司。而被告於簽訂系爭合建契約後 ，已積極完成協助○○公司取得000 、000 地號等12筆土地 所有權事宜，且同時亦已掌握000 、000 地號土地之來源， 亦據證人林永祥於本院審理時證述明確（本院卷第239 至24 0 頁、第243 至244 頁），並有甲約在卷可稽。參以證人凃 邱金枝於本院審理時亦證稱：000 、000 地號等12筆土地係 伊仲介地主出來簽約的，上開50萬元票款，伊有拿到其中18 萬元仲介費用，是存到伊孫子凃良禎帳戶內等語在卷（本院 卷第246 至248 頁），此核與被告所供相符，並有雲林縣崙 背鄉農會105 年8 月18日崙農信字第1050003438號函暨檢附 該會客戶林永祥支票正、反面影本2 份、台北富邦商業銀行 股份有限公司新營分行105 年9 月9 日北富銀新營字第1050 000017號函可佐（本院卷第143 至147 頁、第185 頁）。則
依上所述，足認被告取得上開50萬元後，並非毫無作為，其 確有積極欲履行系爭合建契約所約定之分工事宜甚明，實難 遽認被告於取得該50萬元票款時，有何詐欺行為。至於被告 虛增價額，偽造並行使乙約之目的，係欲藉此機會詐取該等 不動產買賣之差價，此與林永祥交付上開50萬元作業費用間 ，並無必然之因果關係。至於被告事後雖因偽造並行使乙約 之結果，遭發現不法，而無法順利取得000 、000 地號土地 之所有權，以完成系爭合建契約約定之全部分工事宜，惟其 是否應無條件將該50萬元作業費用全額退還○○公司，乃屬 另一民事問題。是檢察官此部分所指，容有誤會，要難採憑 。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第339 條第1 項業 於103 年6 月18日修正公布，於同年6 月20日生效，修正前 該條第1 項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科一千元以下罰金」，其中「科或併科一千元以下罰金」部 分，依刑法施行法第1 條之1 規定提高30倍，亦即可科或併 科三萬元以下罰金；修正後同條第1 項之法定刑則為「五年 以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，修正 後規定已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後 規定並未更有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本 件自應適用修正前刑法第339 條之規定。
㈡次按刑法第210 條之偽造私文書，以無制作權之人冒用他人 名義而制作該文書為要件之一（最高法院47年台上字第226 號判例意旨參照）。又變造文書，係指無權制作者，就他人 所制作之真正文書，加以改造而變更其內容者而言，倘該文 書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變 造。查被告未經告訴人卓黛伶、被害人卓蘇淑芬之同意或授 權，即擅自利用不知情之成年人重行繕寫一份與甲約格式類 似之不動產買賣草約後，再以影印、剪貼之方式將卓黛伶、 卓蘇淑芬於甲約上之簽名、指印移植盜用至該重新繕寫之不 動產買賣草約上，並增添如附表一所示乙約「備註欄」之文 字，而製造成乙約，則乙約相較於甲約而言，客觀上係屬一 全新獨立之契約，本質上已非單純以甲約為基礎變更其中部 分內容而已，故具有創設性，依上開說明，被告此部分行為 已構成偽造私文書之犯行，至為明確。
㈢是核被告所為：
⒈就事實欄一所示，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪。起 訴書就被告所涉如事實欄一所示行為，認係犯刑法第353 條 第1 項之毀損建築物罪（起訴書雖漏引有關毀損建築物罪部 分之法條，惟其犯罪事實欄業已敘及此部分之犯罪事實，應 認此部分屬起訴之範圍），尚有未洽，然此部分之基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。被告利用不知情之成年工 人毀損他人物品，為間接正犯。又被告僱工毀損如附表二所 示之物之行為，於自然觀念上雖屬數行為，然其毀損各部分 物品之時間密接，且係欲達成同一之目的，所侵害之法益亦 同一，其複數舉止獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以 強行切割，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合 為包括之一行為，而論以接續犯之實質上一罪，較為合理。 另起訴書雖未提及被告毀損系爭建物三樓和室之裝潢，然此 部分與前開起訴經論罪之部分，具有接續犯之實質上一罪關 係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
⒉就事實欄二所示，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造 私文書罪及修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財 未遂罪。公訴意旨認被告制作乙約之行為，屬「變造」私文 書行為，故其變造進而行使，應論以刑法第216 條、第210 條之行使「變造」私文書罪，尚有未合，惟因此部分適用之 法條同一，尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。又被告利 用不知情之成年人重新繕寫乙約內容部分，為間接正犯。另 被告係以移植盜用卓黛伶、卓蘇淑芬之簽名、指印以偽造乙 約私文書，並進而行使，其盜用簽名、指印分屬偽造私文書 之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文 書之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告就事實欄二所示 行為，係一行為同時觸犯行使偽造私文書罪、詐欺取財未遂 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽 造私文書罪處斷。
㈣被告所犯毀損他人物品罪、行使偽造私文書罪，犯意各別， 行為互殊，應分論併罰。
三、本院撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟 查，量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌 之一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中之一即係犯罪後之 態度。查被告於原審審理時雖未坦承犯行，然其事後已於本 院準備程序、審理時就關於事實欄一所示毀損他人物品事實 、事實欄二所示行使偽造私文書事實坦承不諱，表示認罪， ，顯示被告犯後之態度尚可，已非原審時全盤否認犯罪之情
形可比。基此，有關原審量刑審酌之事項已發生變動甚明。 是原審【未及審酌】上情，致就被告所犯二罪量刑失之過重 ，容有未洽。檢察官上訴意旨或認被告所為應構成毀損建築 物罪或具有該罪之不確定故意而屬未遂，或認被告已自林永 祥處取得票款50萬元之詐欺所得，此部分已屬詐欺既遂，並 應予沒收，或認原審量刑過輕，及被告上訴意旨原否認犯罪 ，因而分別指摘原判決不當，雖均無理由，然被告事後以其 已於本院就毀損他人物品罪、行使偽造私文書罪部分事實認 罪，原審量刑過重為由，指摘原判決不當，則非無理由，自 應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌：⒈被告明知尚未取得系爭建物之所有權或事實上處 分權，竟未經告訴人卓黛伶之同意或授權，即擅自僱工毀損 系爭建物如附表二所示之物，造成告訴人卓黛伶受有財產損 害，又冀圖提高取得甲約所示建物、土地之成本價格，以使 ○○公司支付乙約所載不動產價格之相關費用，竟影印、剪 貼移植盜用告訴人卓黛伶、被害人卓蘇淑芬之簽名及指印而 偽造完成乙約，並進而行使之，企圖取信○○公司，亦造成 告訴人卓黛伶、被害人卓蘇淑芬之損害及影響○○公司對於 取得各該土地、建物開發案之評估，所為實屬不該；⒉被告 尚未實際自○○公司詐得土地、建物價差款項，及於本院對 於毀損他人物品、行使偽造私文書部分事實已坦承犯行、對 詐欺未遂部分事實則仍否認犯行之犯後態度；⒊被告迄今尚 未與告訴人卓黛伶、被害人卓蘇淑芬達成和解，或取得其等 之諒解；⒋被告自承係五專畢業之智識程度，目前受僱擔任 ○○○○○○，月薪約38,000元至4 萬元不等，已婚，育有 四名成年子女等一切情狀，分別就被告所犯毀損他人物品罪 、行使偽造私文書罪，各量處有期徒刑五月，並均諭知易科 罰金之折算標準，復定其應執行刑為有期徒刑八月，及諭知 易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以「偽造」 之印章、印文或署押為限，「盜用」者不在其列（最高法院 48年台上字第113 號、第1533號判例意旨參照）。查乙約上 告訴人卓黛伶之簽名、指印各1 枚、被害人卓蘇淑芬之簽名 2 枚、指印1 枚，均係被告以影印、剪貼之移植方式，「盜 用」告訴人卓黛伶、被害人卓蘇淑芬於甲約上之真正簽名及 指印所形成，尚無從依刑法第219 條規定宣告沒收，公訴意 旨認此部分移植之簽名、指印應依該條規定予以宣告沒收， 容有誤會。至於本件偽造之乙約（屬偽造之私文書），連同 其上盜用之卓黛伶、卓蘇淑芬簽名、指印，屬犯罪所生之物 ，既已提交不知情之○○公司，該文書已非屬被告所有，又
非屬違禁物，爰不予宣告沒收。另被告雖已著手於詐欺取財 行為之實行，惟因其尚未詐得財物而屬未遂，已如前述，此 部分自無沒收犯罪所得之問題，檢察官認應將被告自林永祥 處取得之50萬元予以沒收，亦有未合，併此指明。參、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條。
二、刑法第2 條第1 項前段、第354 條、第216 條、第210 條、 第339 條第3 項、第1 項（修正前）、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5款。
三、刑法施行法第1條之1。
本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
毀損罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書；被告不得上訴。
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