臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第548號
上 訴 人
即 被 告 姚新保
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第
304號中華民國105年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南
地方法院檢察署104年度偵字第12498號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
姚新保犯結夥竊盜罪，處有期徒刑柒月；犯罪所得七星牌軟盒香菸參條又貳包、新臺幣貳佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯結夥攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年；犯罪所得七星牌軟盒香菸參條又貳包、新臺幣貳佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、姚新保與林義祥、黃和興等3人（林義祥、黃和興部分業經 本院判決）於民國104年3月26日凌晨1、2時許，在臺南市○ ○區某處之清水宮，共同謀議竊取臺南市○○區○○路0段 000號由毛逸安所經營之「老王菁仔行」檳榔攤內之財物後 ，隨於同日凌晨3時許，共同基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，先由黃和興、姚新保共乘車牌號碼不詳之機車，至 上開檳榔攤進行勘察，並持以自備鑰匙嘗試開啟該檳榔攤大 門，然因無法順利開啟，乃又騎車返回清水宮與林義祥會合 ，林義祥遂攜帶渠所有之該檳榔攤大門鑰匙（未扣案），騎 乘另車牌號碼不詳之機車搭載黃和興再度前去該檳榔攤，並 以該鑰匙開啟該檳榔攤大門後，由黃和興侵入該檳榔攤內徒 手竊取毛逸安所有之七星牌軟盒香菸8條又7包及不詳金額之 現金，並於得手後騎車逃逸，且隨將竊得之現金、香菸由其 三人予以均分，姚新保約分得七星牌軟盒香菸2條又2包及新 臺幣（下同）200元。
二、姚新保與林義祥、黃和興、方勝林等4人（林義祥、黃和興 、方勝林部分業經原審判決）於104年5月1日凌晨某時許， 由姚新保駕駛車牌號碼不詳之自用小客車，搭載林義祥、黃 和興、方勝林，行經臺南市○○區○○路0段0000號旁空地 時，見盧俊瑛所有車牌號碼0000－00號自用小客車停放在該 處，且無人在旁看顧，認有機可乘，遂又共同基於意圖為自 己不法所有之犯意聯絡，由林義祥、姚新保、方勝林等人負 責乘坐在車內進行把風，黃和興則持足以對他人生命身體安 全構成威脅之自備扳手（未扣案）下車並竊取本件汽車之前 、後車牌（共2面），並於得手後旋即駕車逃逸。
三、嗣因毛逸安、盧俊瑛察覺其等上開財物遭竊，乃分別報警處 理，始循線查悉上情。
四、案經毛逸安訴請臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件被告於言詞辯論終結前，對於 下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均 未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見， 本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為 本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告姚新保對上開事實於警詢、原審及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第3-5頁、原審易卷第29-31、39-40頁、本 院卷第71、95-96頁）。核與證人即共同被告林義祥、黃和 興、方勝林、於警詢、偵查及原審審理時證述之情相符（見 警卷1-2、4-7、8-9頁、偵卷第21-24頁、原審易卷第27-29 、34-35、74-75頁）。並據證人即告訴人毛逸安、證人即被 害人盧俊瑛於警詢證述屬實（見警卷第9-12頁）。此外，復 有臺南市政府警察局歸仁分局刑案相片（見警卷第12頁反面 -15頁反面）、臺南市政府警察局歸仁分局歸南派出所陳報 單（見警卷第16頁）、臺南市政府警察局歸仁分局歸南派出 所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、發生竊 盜案件紀錄表（見警卷第16反面-18頁）、臺南市政府警察 局車輛協尋電腦輸入單（見警卷第19頁）各1紙在卷可稽。 事證明確，被告上開犯行足堪認定。
二、論罪：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（ 最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。查被告姚
新保與共同正犯黃和興於本案事實二用以拆卸車牌所持之 扳手（未扣案），應屬金屬材質，質地堅硬，否則無從用 以拆卸車牌，客觀上足以對他人生命身體安全構成威脅， 當具危險性而屬刑法加重竊盜罪所稱之兇器甚明。核被告 姚新保就事實一所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結 夥3人以上竊盜罪；就事實二所為，係犯刑法第321條第1 項第3款、第4款之結夥攜帶兇器竊盜罪。
（二）被告就事實一與林義祥、黃和興，就事實二與林義祥、黃 和興、方勝林間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。
（三）被告所為上開2次加重竊盜犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由：
（一）原審以被告犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：有關沒收之規定，已有修正並自105年7月1日起施行 ，原審未及審酌，尚有未妥。
（二）被告上訴意旨略以：被告並無前科，且犯罪坦白犯行，願 出於最大之誠意，欲與告訴人等和解，尚祈請鈞院審酌實 情，賜予被告得易科罰金之刑度，實感厚德云云，指摘原 判決量刑過重。
（三）惟查：按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度 ，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕 之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重。查本件原審已依刑法第57條之規定審酌被 告如下所述之一切情狀，而各量處被告有期徒刑7月、7月 ，並定其應執行之刑為有期徒刑1年，除未逾越職權外， 亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之 處，難認有何刑度過重之情。惟原審判決既有前揭未妥之 處，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。四、量刑：爰審酌被告因缺錢而犯事實一竊盜罪，為掩飾犯行而 竊取事實二車牌之動機，被告顯無尊重他人所有權之觀念， 復審酌被告就事實一、二所竊得之財物價值均非鉅額，及其 犯後坦認犯行之態度，並兼衡被告自承高職畢業，在毛巾廠 擔任送貨司機，獨居之經濟職業、家庭狀況等一切情狀，分 別量處有期徒刑7月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年，以 資懲儆。
五、沒收部分：
（一）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正
，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於 105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處 分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已 全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10 條之3增訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正 之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他 法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明 白揭示後法優於前法之原則。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」；「前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；「犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」修正 後刑法第38條之1第1項、第4項、第5項定有明文。查，於 事實一被告分得七星牌軟盒香菸2條又2包及200元，業據 被告供述在卷（見本院卷第71頁，以對被告有利之數量、 金額認定之），均未扣案，應依修正後刑法第38條之1第1 、3項規定於其所犯該罪項下宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。另就事實一行竊所用之鑰匙1支 ，為林義祥所有，事實二行竊所用之扳手1支為被告所有 ，所得車牌2面已丟棄，業據被告及黃和興、林義祥供述 明確，因價值低微，並未扣案，顯欠缺刑法上之重要性， 爰依修正後刑法第38條之2第2項之規定均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條（修正後）、刑法第321條第1項第3款、第4款、第28條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項（修正後），刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第七庭審判長 法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。