臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第411號
105年度上易字第412號
105年度上易字第413號
105年度上訴字第517號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁玉舜
選任辯護人 蕭麗琍律師
被 告 翁銘鼎
選任辯護人 王燕玲律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院10
3 年度訴字第886 號、103 年度易字第1172、1248、1282號中華
民國105 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院
檢察署103 年度偵字第9188號；追加起訴案號：臺灣臺南地方法
院檢察署103 年度偵字第9824、10996 、11275 、12600 、1753
6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於翁玉舜共同犯傷害罪（即附表編號5 所示之罪）、犯毀損他人物品罪（即附表編號2 所示之罪）、共同犯傷害罪（即附表編號6 所示之罪）暨得易科罰金之罪定應執行刑部分均撤銷。
翁玉舜共同犯傷害罪（即附表編號5 所示之罪），處有期徒刑柒月。又犯毀損他人物品罪（即附表編號2 所示之罪），處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案鐵珠拾盒沒收之。又共同犯傷害罪（即附表編號6 所示之罪），處有期徒刑貳年拾月，扣案木棍壹支沒收之。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑參年貳月，扣案木棍壹支沒收之。
其他上訴駁回（即附表編號1 所示翁玉舜毀損他人物品罪，及附表編號3 、4 所示翁玉舜其餘被訴無罪、附表編號1 、3 、4 所示翁銘鼎無罪等部分）。
本判決第二項翁玉舜撤銷改判所處得易科罰金之有期徒刑部分及上訴駁回關於翁玉舜毀損他人物品罪所處得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案鐵珠拾盒沒收之。
犯 罪 事 實
一、翁玉舜於民國103 年4 月13日22時27分，駕駛車牌號碼0000 －00號自用小客車，至臺南市○○區○○路0 段000 號李石 生、李楊美香所經營之○○○○有限公司，欲商討工程進度 ，因李石生、李楊美香不願開門，翁玉舜遂基於毀損之犯意 ，在該處騎樓，接續以腳猛力踹擊電動鐵捲門之方式，造成
電動鐵捲門損壞，致不堪使用，足生損害於李石生、李楊美 香（即附表編號1 所示之犯行部分）。
二、翁玉舜基於毀損之犯意，於103 年4 月25日凌晨1 時56分， 駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車，前往臺南市○○區○ ○路0 段000 號○○○○有限公司，持其所有之鐵珠，以強 力彈弓彈射鐵珠之方式，射擊上開建物及李石生所有之車牌 號碼00－0000號自用小客車，造成上開建物2 樓、3 樓窗戶 玻璃、自用小客車之車窗及前後擋風玻璃均損壞，致不堪使 用，足生損害於李石生，經警據報前往現場處理，且扣得翁 玉舜所有之鐵珠10盒（即附表編號2 所示之犯行部分）。三、翁玉舜與姓名、年籍不詳之成年男子共同基於傷害、毀損之 犯意聯絡，由該姓名、年籍不詳之成年男子駕駛翁玉舜所有 之車牌號碼0000－00號自用小客車，翁玉舜乘坐於副駕駛座 之方式，於103 年6 月5 日23時31分，見李○○駕駛李石生 所有之車牌號碼00－0000號自用小客車，自臺南市○○區○ ○路0 段000 號駛離後，即沿途尾隨李○○，並自後衝撞李 ○○所駕駛之上開車輛，妨害李○○正常駕駛車輛權利，復 由翁玉舜持棍棒敲打李○○所駕駛之上開車輛，除造成李○ ○受有胸壁挫傷之傷害外，並致李○○所駕駛之上開車輛之 後方擋風玻璃碎裂、左後車身上方鈑金凹陷及左後方保險桿 脫落、凹陷，足生損害於李石生，嗣李○○駕車前往臺南市 政府警察局第○分局○○派出所報警求援，翁玉舜等人始駕 車離去（即附表編號5 所示之犯行部分）。
四、翁玉舜夥同2 名年籍、姓名不詳、外號小強、阿東之成年男 子，共同基於傷害、毀損、無故侵入住居之犯意聯絡，於10 3 年7 月2 日18時許，攜帶翁玉舜所有之鋁製球棒及木棍， 並由小強駕駛翁玉舜所有之車牌號碼0000－00號自用小客車 ，前往臺南市○○區○○路0 段000 號之○○○○有限公司 兼李石生、李楊美香、李玉孟、李○○等人住居處，抵達後 ，翁玉舜持上開鋁製球棒，先拾起李石生住處附近之酒瓶1 瓶往店內扔擲，隨即與上開各手持木棍之2 名成年男子，衝 入店內，猛力砸店內之電話總機及監視器，造成上開器具損 壞，致不堪使用；翁玉舜復無故侵入該店面後方非營業處之 廚房附近，揮舞手中鋁製球棒；嗣再退至店中辦公桌周遭， 與上開2 名成年男子，分別以鋁製球棒及木棍朝李石生、李 玉孟、李○○及李楊美香之頭部、軀幹及四肢等處揮擊，造 成李石生受有腦震盪、頭皮兩個6 公分撕裂傷、臉部5 公分 撕裂傷、上下肢多處挫傷之傷害；李玉孟受有頭皮之撕裂傷 約5 公分、腦震盪、右上肢挫傷之傷害；李○○受有左側第 10根肋骨閉鎖性骨折、右上肢挫傷、頭部外傷之傷害；李楊
美香則受有胸壁挫傷、右上肢挫傷、雙手拉傷之傷害，經警 據報前往處理，並扣得翁玉舜所有之木棍1 支（即附表編號 6 所示之犯行部分）。
五、案經李楊美香對於犯罪事實欄一、四；李石生對於犯罪事實 欄一至四；李○○對於犯罪事實欄三、四；李玉孟對於犯罪 事實欄四，均訴請臺南市政府警察局第○分局移送臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本件本院審理範圍
一、本件關於被告翁玉舜、翁銘鼎部分，檢察官起訴及原審審理 、判決範圍詳如附表編號1 至6 「起訴或追加起訴之事實」 、「被告」、「被訴罪名」、「偵查案號」欄所示。二、查上開附表編號1 至6 所示被告翁玉舜、翁銘鼎被訴涉犯之 罪嫌經原審判決後（判決結果詳如附表「原審判決認定結果 」欄所示），檢察官對原審判決全部提起上訴，被告翁玉舜 則僅對附表編號6 傷害罪部分提起上訴（詳細上訴情形詳如 附表「上訴意旨」欄所示），是本件本院之審理、判決範圍 為附表編號1 至6 所示之部分，合先敘明。
貳、有罪部分（即附表編號1 被告翁玉舜毀損鐵捲門部分、附表 編號2 被告翁玉舜毀損罪部分、附表編號5 被告翁玉舜傷害 、毀損及強制罪部分、附表編號6 被告翁玉舜傷害、侵入住 宅及毀損罪部分）
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。茲論述本件被告翁玉舜以外之人所為審判外供述 證據之證據能力如下：
⒈證人李石生、李楊美香、李○○、李玉孟之警詢筆錄均無證 據能力。
證人李石生、李楊美香、李○○、李玉孟之警詢筆錄，均係 屬被告翁玉舜以外之人於審判外之陳述，被告翁玉舜及其辯 護人於本院準備程序主張上揭證人之上開警詢筆錄均無證據 能力（見本院卷第152 頁之準備程序筆錄），且無法律特別 規定有證據能力之情形，爰依刑事訴訟法第159 條第1 項之
規定，自均不得作為被告翁玉舜有罪判決之證據。 ⒉除上開證人李石生、李楊美香、李○○、李玉孟之警詢筆錄 外，查檢察官提出之各該被告翁玉舜以外之人所為審判外之 陳述及書面陳述，雖亦屬傳聞證據，然據被告翁玉舜及其辯 護人於本院行準備程序中同意均有證據能力（見案四本院上 訴卷第152 頁之準備程序筆錄），於本院審理時，經逐一提 示後，被告翁玉舜、辯護人及檢察官亦均表示無意見，迄於 言詞辯論終結前皆未聲明異議（見案四本院上訴卷第256 至 373 頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，該供述證據 資料均有證據能力。
㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。二、認定本件被告翁玉舜有罪部分之犯罪事實所憑事證及理由： ㈠訊據被告翁玉舜對犯罪事實欄一、二、四所載之犯行（即附 表編號1 、2 、6 所示之部分）均坦白承認；另固承認於犯 罪事實欄三所載時、地（即附表編號5 所示之部分），駕駛 上揭車輛，追逐李○○所駕駛車輛乙節，然矢口否認有何傷 害等犯行，辯稱：伊沒有拿棍子打李○○的車，是急煞車時 ，從後方追撞到李○○的車而撞壞，那天是伊一個人開車， 因為李○○開得很快，撞到的時候有很大力的感覺，伊沒有 傷害的行為云云（見案二原審易卷二第80至81頁、案四本院 上訴卷第363 頁，本判決所引卷證名稱及簡稱，均詳如附件 四之卷證對照表）。辯護人則以被告翁玉舜非故意追撞，而 係過失撞到李○○所駕駛車輛，但無處罰過失毀損之刑責， 依罪刑法定原則，應不構成毀損罪；另當天李○○有繫安全 帶，應不會撞到方向盤，即使有胸壁受傷，無法證明該傷勢 是被告翁玉舜駕車衝撞所致，縱認李○○之傷勢是被告翁玉 舜由後方撞擊所致，對於李○○因此受傷，非被告翁玉舜所 預見，應屬過失傷害等詞，為被告翁玉舜辯護。經查： ⒈上揭犯罪事實欄一部分（即附表編號1 之犯行），除據被告 翁玉舜於原審及本院之自白（見案一原審易卷二第125 頁反 面、案四本院上訴卷第129 頁）外，業經證人李楊美香、吳 偉德於原審審理時具結證述明確（見案一原審易卷一第104 至111 頁、案一原審易卷二第57至59頁反面），且有原審勘 驗103 年4 月13日臺南市○○區○○路0 段000 號前後監視 器錄影光碟之勘驗筆錄1 份（見案一原審易卷一第30頁反面 、31頁），及監視器翻拍照片22張（見案一原審核交卷第10 至20頁）附卷可佐，此部分事實，應堪認定。
⒉上開犯罪事實欄二部分（即附表編號2 之犯行），除據被告 翁玉舜於原審及本院之自白（見案四原審訴卷三第219 頁、 案四本院上訴卷第129 頁）外，業經證人李石生、李國樑於 偵訊時證述屬實，且有臺南市政府警察局第○分局扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品清單、刑案現場勘察採證照片 42張、車牌號碼00－0000號車輛詳細資料各1 份附卷可佐（ 見案四警卷一第19至33、45頁、案四偵卷一第42、43、53頁 ），並有扣案之鐵珠10盒在卷可證，足認被告翁玉舜此部分 之自白與事實相符。
⒊被告翁玉舜坦承於犯罪事實欄三所示時、地，駕駛車輛追逐 李○○所駕駛車輛部分（即附表編號5 所示之犯行），有車 牌號碼00－0000號及0000－00號自用小客車車輛詳細資料報 表各1 份（見案二偵卷第20、21頁、案二警卷第16頁）、刑 案現場照片4 張、監視器翻拍照片6 張（見案二警卷第10至 15頁）存卷足稽，此部分事實應堪認定。惟被告翁玉舜及其 辯護人以上詞置辯，故此部分有疑義，尚應審究者，厥為： 被告翁玉舜有無故意毀損李○○所駕駛車輛之行為？被 告翁玉舜有無傷害李○○之行為？被告翁玉舜有無以強暴 、脅迫妨害李○○行使正常駕駛權利之行為？本院說明得心 證之理由如下：
⑴被告翁玉舜有故意毀損李○○所駕駛車輛之行為。 ①查證人李○○於偵訊時具結陳稱：103 年6 月5 日當天伊開 車出門，看後照鏡，感覺後面好像有人跟，伊看到翁玉舜、 翁銘鼎駕駛的車子一直尾隨，便打電話通知家人李孟芬，說 那群壞人又來了，並請她報警，他們尾隨至臨安路，直接往 伊車後面撞擊，好像要讓伊翻車，前面紅燈也不理會，持續 衝撞，伊很害怕，差點撞到旁人，便趕快開去警察局，過程 中翁玉舜坐在副駕駛座，打開窗戶拿鐵棒猛砸伊車窗，伊有 看到駕駛人是翁銘鼎，伊一直開到○○路的警察局才敢停下 來等語（見案二偵卷第13頁）。而證人李○○於原審審理時 亦具結證述：那晚伊開車出去，因有看後照鏡的習慣，看到 翁銘鼎、翁玉舜駕車跟過來，就趕快通知家人說他們又來亂 ，趕快報警，伊從後照鏡看是翁銘鼎開車尾隨，翁玉舜坐在 副駕駛座，用棍棒砸伊車子後車窗玻璃、車頂等語（見案二 原審易卷一第204 至222 頁），互核證人李○○上開證述並 無明顯迥異之處。
②觀之本案車損照片可知，李○○所駕駛車輛之左後方保險桿 有脫落、毀損跡象，此固係遭追撞所導致無訛；惟該車後方 擋風玻璃碎裂，呈現被敲破之樣貌；且車身左後上方之鈑金 明顯遭敲擊凹陷等節，有車牌號碼00－0000號自用小客車車
損照片4 張存卷可查（見案二警卷第10至11頁），均非車輛 撞擊所應肇致之車損，益證證人李○○上揭所謂遭被告翁玉 舜持棍棒砸後車窗玻璃、車頂等情為真。
③再者，李○○所駕駛車輛除遭人駕車自左後方追撞，導致左 後方保險桿有脫落外，左後方擋風玻璃破損、左後方乘客座 之上方車身鈑金凹陷，亦均在李○○所駕駛車輛之左方。衡 情，駕駛人係乘坐在車輛之左前方，實難以想像被告翁玉舜 一人獨自開車追逐李○○之車輛，竟有餘力持長棍棒，跨越 其車輛之前方引擎蓋，再穿過李○○所駕駛車輛之後方行李 箱，將李○○所駕駛車輛之左後方擋風玻璃砸破，並把該車 左後方乘客座之上方車身鈑金擊凹，是以應另有他人駕車追 逐李○○所駕駛車輛，而被告翁玉舜則乘坐在右方之副駕駛 座，適該人駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車之右前方撞 擊李○○所駕駛車輛之左後方時，乘坐在副駕駛座之被告翁 玉舜則乘隙持棍棒砸該車左後方擋風玻璃、車身，方與上開 車損情形相符，亦與證人李○○證述內容一致。故被告翁玉 舜辯稱係其1 人開車，而不小心追撞李○○所駕駛車輛等情 ，應為隱匿駕車者身分所為陳述，實難採認。
④綜上，由李○○所駕駛車輛之後方擋風玻璃破裂，且車身左 後上方之鈑金明顯遭敲擊凹陷之車損情形可知，被告翁玉舜 等人應係基於毀損之故意，破壞李○○駕駛李石生所有之車 牌號碼00－0000號自用小客車無誤。
⑵被告翁玉舜等人應有共同傷害李○○之行為。 ①查證人李○○於原審審理時具結證稱：當天伊開車有繫安全 帶，因為衝擊力道很大，伊整個人有往前撞到方向盤，導致 胸部挫傷等語（見案二原審易卷一第219 頁反面至220 頁） 。
②被告翁玉舜等人於103 年6 月5 日23時31分即駕車尾隨李○ ○乙節，有監視器翻拍照片2 張附卷足憑（見案二警卷第13 頁）；而證人李○○係於103 年6 月6 日凌晨1 時32分，因 胸壁挫傷至衛生福利部臺南醫院（下稱臺南醫院）急診就診 ，並向醫師主訴開車與人發生車禍，胸部因撞到方向盤而疼 痛，經醫師理學檢查胸壁有紅腫情形，並有壓痛，外觀有胸 壁挫傷之傷勢等情，亦有臺南醫院出具之李○○診斷證明書 、臺南醫院104 年12月23日南醫歷字第0000000000號函文暨 檢附之病歷各1 份存卷可查（見案二警卷第7 頁、案二原審 易卷二第34至40頁），顯見證人李○○曾向急診醫師主訴胸 部因撞到方向盤而疼痛之事實。
③再者，被告翁玉舜於原審審理時自承：伊不知道追他的速度 多快，有一定的速度，他也開很快，撞到的時候有很大力的
感覺等語（見案二原審易卷二第81頁）。參以李○○所駕駛 車輛之車損照片（見案二警卷第10至11頁），堪認雙方車速 甚快且兩車撞擊力道非輕乙事。衡情，李○○遭追撞而本能 踩煞車，但其身體基於後車追撞及慣性作用，導致李○○之 胸部因而撞到前方方向盤，並非無稽，幸李○○有繫安全帶 始避免造成更大之傷害。
④輔以被告翁玉舜上開故意持棍棒砸李○○所駕駛之車輛乙情 ，顯見被告翁玉舜等人存心高速追撞李○○所駕駛之車輛， 而高速追撞將導致他人傷害之結果，被告翁玉舜應可預見， 亦彰顯出被告翁玉舜等人實係出於傷害犯意，而高速追撞李 ○○所駕駛車輛之心態。
⑶被告翁玉舜有以強暴、脅迫妨害李○○行使正常駕駛權利之 強制犯行。
①按刑法第304 條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨 害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以 被害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第36 50號判例、85年度台非字第75號判決意旨參照）。 ②查本件被告翁玉舜等人於李○○駕駛車輛時，自後尾隨追撞 李○○所駕駛之車輛，且蓄意用棍棒砸李○○車子後車窗玻 璃、車身及車頂，並致李○○因而受傷等情，已如上述，衡 情被害人李○○於上開遭被告翁玉舜等人駕車一路尾隨及衝 撞，待車速減緩之際又面臨遭棍棒砸擊車輛，而處於危險之 情境，其心生畏懼而不敢任意停車，須不斷加速行駛，甚且 改變原先駕車目的地而迴轉駛往最近派出所求援，均為一般 常情所能想見，是被告翁玉舜之上開強暴脅迫舉措，客觀上 確實已影響妨害李○○自主決定駕車車速、駕車路線、停車 或續駛之駕車權利，被告翁玉舜等人顯以強暴、脅迫之手段 ，共同妨害李○○正常駕駛車輛行駛之權利，揆諸上揭最高 法院判例及判決意旨，被告翁玉舜應有強制之犯意及犯行。 ⑷至辯護人以證人李○○曾表示請李孟芬報警乙節，與證人李 孟芬於偵訊之證述內容不符，而認為證人李○○所言不實。 惟考量證人李○○與李孟芬聯繫時，正處於遭尾隨之緊急狀 態，雙方對於細節難免記憶有所出入，況且證人李○○之證 述與車損情形及臺南醫院出具之診斷證明書、函文、病歷○ 致，尚難因證人間對於細節證述不一，而全盤否認其真實性 ，遽為有利於被告翁玉舜之認定。
⒋上揭犯罪事實欄四部分（即附表編號6 所示之犯行），業據 被告翁玉舜於原審及本院自白（見案四原審訴卷三第220 、 221 頁反面、226 頁、本院案四上訴卷第129 頁）外，核與 證人李○○、李孟芬、李玉孟、李毅順於偵訊時之結證情節
相符，且有奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）出 具之李石生、李楊美香、李○○、李玉孟診斷證明書、臺南 市政府警察局第○分局103 年7 月2 日扣押筆錄、扣押物品 目錄表、現場勘察採證照片2 張、刑案現場照片38張（以上 見案四警卷二第13至47頁）、○○○○○○實業社及○○通 信工程行出具之統一發票各1 張（以上見案四偵卷二第80至 81頁），另有原審勘驗103 年7 月2 日臺南市○○區○○路 0 段000 號前、後監視器錄影光碟如【附件一】、【附件二 】、【附件三】所示之勘驗筆錄2 份（見案四原審訴卷一第 94至95、206 頁反面至207 頁反面），復有扣案之酒瓶1 瓶 及木棍1 支在卷可憑，是被告翁玉舜此部分之自白核與事實 相符。
⒌綜上，足認被告翁玉舜就犯罪事實欄一、二、四部分（即附 表編號1 、2 、6 所示之犯行）之任意性自白確與事實相符 ，應可採信；另被告翁玉舜就犯罪事實三（即附表編號5 所 示之犯行）所為之上開辯詞，則顯係事後卸責之詞，不足採 信。本案事證明確，被告翁玉舜上揭犯罪事實欄一至四（即 附表編號1 、2 、5 、6 ）等犯行洵堪認定，均應依法論科 。
三、論罪：
㈠核被告翁玉舜①於犯罪事實欄一（即附表編號1 ）所為，係 犯刑法第354 條之毀損他人物品罪，被告翁玉舜接續以腳猛 踹電動鐵捲門，顯係出於同一犯意，密接實施，難以強行分 開，應論以一罪。②於犯罪事實欄二（即附表編號2 ）所為 ，係犯刑法第354 條之毀損他人物品罪，同理，被告翁玉舜 接續毀損自用小客車、建物窗戶之行為，亦應論以一罪。③ 於犯罪事實欄三（即附表編號5 ）所為，係犯刑法第277 條 第1 項之傷害罪、同法第304 條第1 項之強制罪及同法第35 4 條之毀損他人物品罪。被告翁玉舜對於駕車衝撞李○○所 駕駛之車輛，導致該車之左後方保險桿有脫落，另持棍棒毀 損該車之左後方擋風玻璃致破損、左後方乘客座之上方車身 鈑金致凹陷，亦係出於同一犯意，密切接近實施，各行為之 獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上， 難以強行分開，則在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行 ，包括以一行為予以評價，較為合理，應論以一罪。至被告 翁玉舜等人以一駕車衝撞行為，致李○○受傷，及以強暴、 脅迫妨害李○○行使安全駕駛之權利，同時觸犯上開3 罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之刑法第277 條第1 項之傷害罪論處。④於犯罪事實欄四（即附表編號6 ）所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪、同法第306 條
第1 項無故侵入他人住宅罪、同法第354 條之毀損他人物品 罪。同上所述，被告翁玉舜接續毀損電話總機、監視器，應 論以一罪；而被告翁玉舜及其共犯於密接之時、地，同時毀 損、無故侵入他人住宅、傷害李石生、李玉孟、李○○、李 楊美香4 人，應屬法律上之一行為，而觸犯毀損、無故侵入 住宅、傷害之3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定 從一重之刑法第277 條第1 項之傷害罪處斷。 ㈡被告翁玉舜與犯罪事實欄三所示之成年男子，及犯罪事實欄 四所示2 名成年男子，分別對犯罪事實欄三、四所載犯行（ 即附表編號5 、6 ），各有犯意聯絡及行為分擔，均應分別 論以共同正犯。
㈢檢察官對於犯罪事實欄四部分（即附表編號6 ），認被告翁 玉舜等人持木棍毆打李石生、李○○、李玉孟之頭部，係人 體重要部位，有致死可能等情，而認為被告翁玉舜上揭所為 ，涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪嫌，惟查： ⒈按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷 ，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一 標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失 為重要參考資料，有最高法院20年非字第104 號判例可資參 照。
⒉觀之原審勘驗103 年7 月2 日臺南市○○區○○路0 段000 號監視器光碟影像如【附件一】、【附件二】所示內容，得 知被告翁玉舜等人於光碟時間18時49分11秒進入該處，至光 碟時間18時50分39秒離開，歷時約1 分50秒，期間非長。再 者，被告翁玉舜於【附件一】編號二除手持鋁製球棒外，於 該處騎樓手持酒瓶丟向店內乙節，另有監視器翻拍照片4 張 在卷可稽（見案四訴卷一第122 頁反面至第123 頁），是以 被告翁玉舜進入該處前，即丟酒瓶向店內人員示威，倘被告 翁玉舜心存殺人，何必進入該店前即丟酒瓶，徒讓李石生等 人預作準備。
⒊由扣案木棍照片（見案四偵卷二第21頁）可知為尋常之木棍 ，並無刻意削尖之外觀。衡情，被告翁玉舜等人欲殺害李石 生等人，理應攜帶刀械之類，惟被告翁玉舜等人卻拿易於攻 擊、傷害他人，但不置於致命之木棍，此雖彰顯出渠等欲教 訓李石生等人之意，惟難認渠等事前有殺人之犯意聯絡。 ⒋綜上，被告翁玉舜與李石生等人雖有工程糾紛，然渠等怨懟 實未嚴重到欲置李石生於死之餘地，由被告翁玉舜歷次所為 ，彰顯出其欲李石生出面之心態，由【附件一】、【附件二 】所示被告翁玉舜所為，亦多為示威、教訓李石生等人之成 分居多，被告翁玉舜應無殺人之犯意。此外，檢察官尚無提
出其他積極證據足證被告翁玉舜確有殺人犯意，自難憑此遽 為不利被告翁玉舜之認定。是以檢察官認被告翁玉舜上開所 為，涉犯共同殺人未遂罪，容有誤會，惟因二者之基本社會 事實同一，爰依法變更起訴法條。
⒌至被告翁玉舜之辯護人認為被告翁玉舜於犯罪事實欄二有自 首乙節（見案四訴卷一第58頁）。經原審傳喚證人即到場處 理之警員賴政雄到庭具結證稱：伊於103 年4 月25日1 時到 廣發，處理毀損案件時，翁玉舜沒有在場，李石生有提到是 翁玉舜做的，本件是110 報案，由值班警員通知我們擔任巡 邏勤務的人去處理，現在沒有印象是誰值班，要看班表才知 道等語（見案四原審訴卷二第152 至154 、158 頁）；嗣證 人賴政雄回所查證後，表示：經警方趕赴現場了解，李石生 向警方告知店內所有損壞情形，均疑似翁玉舜持不明物品進 行破壞，於當日3 時，警方採證完畢返回○○派出所，翁玉 舜在派出所外，向警方供稱其所駕駛之自用小客車遭李石生 及其家人破壞，亦請求鑑定等語。並檢附臺南市政府警察局 勤務指揮中心受理110 報案紀錄單為憑，由該紀錄單可知報 案人李楊美香於103 年4 月25日凌晨1 時46分25秒報案，在 ○○所人員到場後，被告翁玉舜約當日凌晨2 時25分，到場 自承其破壞等節，有職務報告、受理110 報案紀錄單各1 份 附卷可憑（見案四原審訴卷三第54、58頁），故警方業因李 石生之告知，而知悉被告翁玉舜涉嫌此部分之毀損罪嫌，難 認被告翁玉舜有自首之情形，併此敘明。
四、撤銷改判部分（即本判決主文第1 項及第2 項所示犯罪事實 欄二、三、四〈附表編號2 、5 、6 〉之犯行，暨得易科罰 金之罪定應執行刑等部分）：
㈠原判決關於被告翁玉舜犯罪事實二至四（即附表編號2 、5 、6 所示部分）之犯行分別予以論罪科刑，並諭知得易科罰 金部分，應執行有期徒刑1 年，如易科罰金，以新臺幣（下 同）1 千元折算1 日；同時適用修正前刑法第38條第1 項第 2 款、第3 項前段規定，沒收扣案之鐵珠10盒、木棍1 支， 固非無見。惟查：
⒈被告翁玉舜犯罪事實三（即附表編號5 所示部分）之犯行中 ，除成立刑法傷害、毀損罪外，亦成立強制罪，上開3 罪為 想像競合之關係，應從一重之傷害罪處斷，業經詳述理由如 上，原審就被告翁玉舜此部分之犯行，僅論以傷害及毀損罪 （上2 罪成立想像競合之關係），而就被告翁玉舜被訴強制 罪嫌部分，認不另為無罪之諭知，自有未洽，檢察官此部分 上訴意旨主張原判決就上開強制罪不另為無罪諭知部分不當 ，應有理由。
⒉又被告翁玉舜於本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月 17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效 果，於105 年7 月1 日施行，並明確規定與非拘束人身自由 之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規 定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範 意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用； 更於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白 揭示，放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。 扣案供犯罪所用之物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰 將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，本諸 共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現， 基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，且為預 防並遏止犯罪，得依刑法第38條第2 項規定，為沒收之諭知 。而原審於105 年5 月12日就本案宣示判決後，刑法關於沒 收部分始於105 年7 月1 日施行，是原判決就有關被告翁玉 舜上開供犯罪所用之物沒收部分，未及比較適用，容有未洽 。
⒊綜上，檢察官此部分上訴意旨另認被告翁玉舜犯罪事實四（ 即附表編號6 ）之犯行應成立殺人未遂罪，原審卻論以傷害 罪，尚有未洽；被告翁玉舜上訴意旨則主張原判決關於犯罪 事實四傷害罪部分量刑過重；雖均無理由（詳如後述），然 原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告翁 玉舜犯罪事實欄二、三、四（即附表編號2 、5 、6 ）之犯 行，暨得易科罰金之罪定應執行刑等部分，予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告翁玉舜與李石生等人雖有工程糾紛，亟欲找尋李 石生完成後續工程，因李石生避不見面，被告翁玉舜即不思 循法律途徑解決，卻逕逞私刑之動機；再考量被告翁玉舜於 犯罪事實欄三駕車追逐李○○，及犯罪事實欄四夥同其他2 名外號小強、阿東之成年男子，分持鋁製球棒及木棍逕入李 石生等人店內及住居處毆打李石生、李楊美香、李○○、李 玉孟成傷，行為均值非議；又被告翁玉舜毀損物品之價值有 異，皆應予不同評價；而被告翁玉舜嗣後仍未賠償李石生等 人損失之犯後態度。惟思以被告翁玉舜曾因焦慮合併憂鬱症 ，腦梗塞中風，恐慌症、睡眠障礙等疾病，至陳俊憲神經內 科診所就診等節，有陳俊憲神經內科診所提供之被告翁玉舜 歷次就診病歷資料附卷可考（見案四原審訴卷二第190 至20 4 頁），兼衡被告翁玉舜為上開犯行時，並無辨識其行為之 能力或依其辨識而行為之能力有減損之情形，亦有衛生福利 部嘉南療養院104 年9 月16日嘉南司字第1040007137號函檢
附精神鑑定報告書1 份可查（見案四原審訴卷三第66至69頁 反面）；另被告翁玉舜先前無犯罪前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1 份附卷可稽（見案四本院上訴卷第87至90頁 ），素行尚佳。復斟酌被告翁玉舜於本院審理時自陳：「國 中畢業，我未婚，家裡有兄弟姊妹，我有一個姐姐，二個弟 弟，目前是做打零工，之前是在做便當的工作，一個月收入 不一定。」（見案四本院上訴卷第364 頁之審判筆錄）等一 切情況，分別量處被告翁玉舜犯罪事實二至四之犯行（即附 表編號2 、5 、6 所示之罪）有期徒刑4 月、7 月、2 年10 月。上開有期徒刑4 月部分，如易科罰金，以1 千元折算1 日；不得易科罰金部分（即有期徒刑7 月、2 年10月部分） ，應執行有期徒刑3 年2 月；另上開附表編號2 所示犯罪所 處有期徒刑4 月，與後述有罪部分上訴駁回之附表編號1 所 示犯罪所處有期徒刑5 月，定其應執行刑為有期徒刑7 月， 並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案被告翁玉舜所有之鐵珠10盒，係被告翁玉舜用以毀損犯 罪事實二所示車牌號碼00－0000號自用小客車之物，由警方 在上揭車內查扣等節，有臺南市政府警察局第○分局103 年 9 月10日南市警二偵字第0000000000號函文、扣押物品清單 、被告翁玉舜之偵訊筆錄各1 份存卷可查（見案四偵卷一第 37、53頁、案四偵卷二第92頁），爰依刑法第38條第2 項規 定，宣告沒收。
⒉犯罪事實四部分，警方於臺南市○○區○○路0 段000 號扣 得酒瓶、木棍各1 支，皆係被告翁玉舜用以毀損或毆打李石 生等人之物，木棍1 支為被告翁玉舜所有，業據被告翁玉舜 於警詢陳述明確（見案四警卷二第2 頁反面至第3 頁），依 刑法第38條第2 項規定，宣告沒收。然酒瓶1 支並非被告翁 玉舜所有，而是被告翁玉舜在現場拾得乙情，有被告翁玉舜 之警詢筆錄可查（見案四警卷二第6 頁），故不為沒收之宣 告。
⒊至被告翁玉舜於犯罪事實欄三用以敲擊李○○所駕駛車輛之 棍棒、於犯罪事實欄三用以彈射鐵珠之強力彈弓彈，均非違 禁物，且未扣案，亦無證據證明為被告翁玉舜等人所有，爰 不宣告沒收。
㈣被告翁玉舜及檢察官就犯罪事實四（即附表編號6 ）之上訴 主張，均無理由。
⒈檢察官上訴意旨另主張被告翁玉舜犯罪事實四之犯行，應成 立殺人未遂罪，而非傷害罪；被告翁玉舜則提起上訴主張原 判決就犯罪事實四傷害罪部分，諭知有期徒刑2 年10月，量
刑顯然過重；而均指摘原判決不當，請求撤銷改判。 ⒉惟查，被告翁玉舜犯罪事實四之犯行，應僅成立傷害罪，尚 不構成殺人未遂罪，業經詳述如上；且原判決就被告翁玉舜 此部分罪刑之裁量，已以其行為罪責為基礎，審酌如上之刑 法第57條各款所列一切情狀，於法定刑度內酌量科刑，無何 偏執一端而失衡之裁量權濫用情事。檢察官及被告上訴意旨 猶指摘原判決不當，並請求撤銷原判決，更為妥適之判決， 難認允洽，尚不能據以認定原判決此部分有何違誤或不當。五、駁回檢察官此部分其餘上訴（即犯罪事實欄一〈附表編號1 〉原審判決有罪部分）之理由：
㈠原審援引刑法第354 條、第41條第1 項前段、第38條第1項 第2 款、第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，對被 告翁玉舜就犯罪事實一所示之毀損犯行（即附表編號1 部分 ）予以論罪，並審酌被告翁玉舜與李石生等人雖有工程糾紛 ，亟欲找尋李石生完成後續工程，因李石生避不見面，被告 翁玉舜即不思循法律途徑解決，卻逕逞私刑之動機，行為實 值非議；又被告翁玉舜嗣後仍未賠償李石生等人損失之犯後 態度。惟思以被告翁玉舜曾因焦慮合併憂鬱症，腦梗塞中風 ，恐慌症、睡眠障礙等疾病，至陳俊憲神經內科診所就診等 節，有陳俊憲神經內科診所提供之被告翁玉舜歷次就診病歷
, 台灣公司情報網