臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重再字第10號
再審原告 呂秋敏（即呂賢明之承受訴訟人）
再審原告 呂秋勳（即呂賢明之承受訴訟人）
再審原告 呂秋潭（即呂賢明之承受訴訟人）
前列三人
共 同
訴訟代理人 楊盤江律師
追 加
再審原告 呂素霞（即呂賢明之承受訴訟人）
再審被告 呂秋湖
訴訟代理人 呂勝賢律師
上列當事人間移轉股份及交付代收款項事件，再審原告對於中華
民國105年5月18日最高法院105年度台上字第841號確定判決提起
再審之訴，本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴及其假執行之聲請均駁回。
再審訴訟費用由再審原告及追加再審原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第499條第1、2項規定：「再審之訴，專屬為 判決之原法院管轄」、「對於審級不同之法院就同一事件所 為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對 於第三審法院之判決，係本於第四百九十六條第一項第九款 至第十三款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄」。 查再審原告對民國（下同）105年5月18日最高法院105年度 台上字第841號確定判決，提起再審之訴，惟其再審事由為 民事訴訟法第496條第1項第13款規定之當事人發現未經斟酌 之證物或得使用該證物，此有再審起訴狀及筆錄在卷可稽（ 見本院卷第4-5頁、第156頁反面），揆諸首開說明，自應由 本院第二審為再審之管轄法院，合先敍明。
二、次查，本件再審原告於原確定判決（即台灣台中地方法院98 年度訴字第1566號、本院102年度重上更㈠字28號、最高法 院105年度台上字第841號等案件，下合稱原確定判決或原第 一、二、三、更審案件）主張：緣「雪花齋餅行」為呂賢明 （即原第一審原告，已殁）與訴外人兄弟呂忠政合夥經營之 事業，呂賢明因年事已高，行動遲緩不便，乃於民國九十六 年八月八日委託其次子即再審被告代為執行合夥業務，惟未 同意將「雪花齋餅行」之股權與註冊第二三一五五一號及第 一六五四○號等商標（下稱系爭商標）權贈與再審被告。詎 再審被告竟利用保管呂賢明印章機會，擅以贈與名義，將呂
賢明持有之「雪花齋餅行」合夥股份移轉登記予其自己名下 ，且迄未交付任何「雪花齋餅行」之分紅予呂賢明，顯然違 背委託本旨，呂賢明已於九十七年七月通知終止系爭委任關 係等情，爰依民法第五百四十一條、第五百四十九條第一項 、第二百五十八條、第二百五十九條、第二百六十一條規定 及終止信託之法律關係，並追加依不當得利之法律關係，求 為確認呂賢明就系爭商標之公同共有權存在，及命再審被告 將其名下之「雪花齋餅行」合夥股份二分之一返還呂賢明， 並向台中市政府（前台中縣政府）為合夥人姓名回復商業登 記為呂賢明名義，與給付新台幣（下同）二千六百八十萬元 之判決等情。次查兩造及呂素霞之被繼承人呂賢明，於原確 定判決之言詞辯論終結前之104年5月21日死亡，有再審原告 提出繼承系統表及除戶之戶籍謄本在卷可按（見本院卷第66 -68頁），則呂賢明之繼承人對原確定判決，基於公同共有 之權利之行使，提起再審之訴，乃屬固有必要共同訴訟，應 由繼承人全體起訴，其當事人始為適格，是除再審被告為本 件訴訟之對造當事人，而無庸為再審原告外，其餘繼承人即 呂秋敏、呂秋勳、呂秋潭及呂素霞均應為再審原告，其當事 人始為適格。茲再審原告提起本件再審之訴，其中繼承人呂 素霞，經本院通知到庭，及函文通知表示意見，既未到庭， 又未表示意見，即屬無正當理由，拒絕同為再審原告，是本 院依再審原告之聲請，於105年9月10日裁定，命呂素霞於五 日內追加為再審原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，有 該裁定書附卷可按（見本院卷第137-141頁），茲該限期為 再審原告裁定業已確定在案（見本院卷第142頁送達回證） ，呂素霞仍未同意為再審原告，自應追加其為再審原告（下 亦稱再審原告），併此敍明。
三、又查，再審原告呂素霞經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，應依再審被告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、訴訟要旨：
一、本件再審原告呂秋敏、呂秋勳、呂秋潭主張：原確定判決有 民事訴訟法第496條第1項第13款規定之當事人發現未經斟酌 之證物或得使用該證物之再審事由，茲分述如下： ㈠按前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前，已存在之證物，因 當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，屬民事訴訟法 第496條第1項第13款規定發現未經斟酌之證物，最高法院32 年上字第1247號著有判例。查再審原告呂秋敏、呂秋勳於鈞 院更㈠審判決後之105年5月10日檢視呂賢明遺物，發現下述 101年9月5日監視錄影片㈠（下稱系爭監視錄影光碟㈠，見
本院卷第42頁再證1），其畫面顯示再審被告趁呂賢明睡覺 時，支開外籍看護後，牽其手在文件上捺指印，而當時呂賢 明已逾90歲(其11年4月22日出生)，因中風致四肢內屈僵硬 ，體弱多病，常嗜睡不醒，生活起居需專人照顧。而再審被 告係以同一方式，捺呂賢明之指印於96年7月17日期之合夥 人同意書上（下稱系爭合夥人同意書），同意將「雪花齋餅 行」之二分之一合夥股份，轉讓與再審被告，及應向台中縣 政府辦理合夥人變更登記，再配合證人林五郎代書證詞，主 張系爭合夥人同意書為真正乙節，然該同意書上呂賢明之「 指印」，既係其在睡眠中，由再審被告牽其手所捺，自不能 成立。甚且「雪花齋餅行」係由呂賢明提供呂秋潭、呂秋勳 、呂秋湖及呂秋敏等四兄弟所有之不動產（即坐落台中縣豐 原市○○路000○000號二棟相通房屋），作為營業場所，自 不可能將合夥股份及合夥商標單獨移轉給再審被告一人！另 證人林五郎於原一審及更審前原二審之證詞，互相矛盾，其 證稱：呂賢明同意移轉合夥股份及辦理合夥人名義變更云云 ，自不足採信。然原確定判決卻認定該同意書有效成立，自 有違誤。茲再審原告將系爭監視錄影片㈠製成光碟，自屬發 現未經斟酌之證物。
㈡又呂賢明與呂忠政之父呂坤培合夥期間，其二人輪流擔任合 夥負責人之方式，經營「雪花齋餅行」，而呂賢明先於96年 3月間，委任呂秋勳代為執行合夥事務，因再審被告異議， 呂賢明乃決定由再審被告先代為執行合夥事務，二年後再改 由呂秋勳執行，足證呂賢明係基於委任再審被告執行合夥事 務之關係，而同意「暫時」將合夥人變更登記為再審被告， 二年後需變更為呂秋勳名義，並非使再審被告終局取得合夥 人之地位，變更登記之性質，乃信託關係，並非贈與關係。 ㈢嗣呂賢明為避免爭議，於97年1月4日請見證人邱政宏、林純 玲、林俊雄律師在台中市○○市○○路000號3樓臥室，製作 系爭備忘書（下稱系爭備忘書），內載「立備忘書人呂賢明 為豐原市○○路000號雪花齋餅行合夥股權及經營利益等事 項，特立備忘書如下：1.雪花齋餅行係立備忘書人與二弟呂 坤培二人共同投資開發之合夥事業，股權各為二分之一，並 共同經營.....2.立備忘書人願將持有雪花齋餅行合夥股權 二分之一由現居台灣之次男呂秋湖及三男呂秋勳二人共同承 受並參與共同經營，其應得之合夥股權各為四分之一並分享 其利益，不得爭議。3.立備忘書人於96年8月8日暫以次男呂 秋湖之名義辦理合夥人變更之信託登記在案，為實行第二項 合夥股權共同承受並共同經營，次男呂秋湖及三男呂秋勳二 人應每二年輪流辦理合夥人名義變更登記，但二人均應同時
共同參與經營並分享利益，不得異議。.......」等語，顯 見呂賢明並無將系爭合夥權利單獨由再審被告無償取得之意 。
㈣再者，呂賢明之四弟呂松吉邀集家族相關成員在97年8月1日 ，於呂賢明房間內召開呂氏家族會議（下稱系爭家族會議） ，由呂松吉代表手寫向呂賢明提出問題：「1.有沒有親口向 阿湖（按即再審被告）說：大哥（按即呂賢明）不要每月的 分紅？2.有沒有親口向阿湖說：要把雪花齋的股權和商標都 讓給阿湖一個人所有，其他子女都沒有」，呂賢明明確表示 否定，經在場家族成員簽名確認，有系爭家族會議記錄可按 ，益見系爭「合夥人同意書」確非呂賢明真意所為。 ㈤又再審被告在商標移轉假處分事件（即臺灣臺中地方法院《 下稱台中地院》97年度民執裁全字第8129號假處分案件，下 稱系爭假處分案件）陳稱：伊未獲呂賢明授權為商標登記名 義人、至於辦理商標移轉登記之原因，係伊為實際營業人， 伊並願撤回商標移轉登記等詞在卷，足證明呂賢明未曾同意 將合夥股份贈與再審被告，亦未同意以商標權贈與而移轉登 記予再審被告。
㈥又查，鈞院於105年9月8日勘驗系爭監視錄影片㈠後，因再 審被告否認其有捺呂賢明之指印於文件上，再審原告呂秋勳 乃於同日(9月21日)再檢視呂賢明遺物，發現另只101年9月4 日之錄影光碟（下稱系爭監視錄影片㈡，見本院卷第84頁光 碟片），其畫面顯示再審被告及張麗香於當日進入呂賢明房 間，拿信件給呂賢明看，騙其撤回強制執行之聲請，適再審 原告呂秋敏及呂秋勳進入，呂秋敏取走呂賢明正閱讀之信件 並拿走放在床上之2份撤回書狀，由此可知再審被告於101年 9月4日盜捺呂賢明指印不成，乃於翌日101年9月5日繼續盜 捺，並有系爭監視錄影光碟㈡及其譯文可證，足證再審被告 盜捺呂賢明指印予系爭合夥人同意書上。
㈦再審聲明：
⒈最高法院105年度台上字第841號判決、鈞院102年度重上 更(一)字第28號判決及台灣台中地方法98年訴字第1566號 判決除確定部分外均廢棄。
⒉確認經濟部智慧財產局註冊第231551號雪花齋商標（墨色 ）及第16540號「雪花」（紅色）商標再審原告之公同共 有權存在。
⒊再審被告應將登記其名義之雪花齋餅行合夥股份二分之一 返還予再審原告，並將再審被告向台中縣政府以商業統一 編號00000000在96年8月8日府建商字第0990223415號函所 為合夥人姓名，變更為再審被告之商業登記，並辦理回復
登記為再審原告名義。
⒋再審被告應給付再審原告新台幣貳仟陸佰捌拾萬元。 ⒌前開第四項聲明再審原告願供擔保，請准宣告假執行。二、再審原告呂素霞未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作 為聲明或陳述。
三、再審被告則以：
㈠依再審原告所提出之再證1號101年9月5日之系爭監視錄影光 碟㈠，其內容乃因為兩造之父親呂賢明當時有雙手手掌肌肉 老化萎縮之病況，無法打開手掌，影片11時19分許錄影內容 ，是再審被告拿【噴霧式撒隆巴斯】，進入房間，並教導印 傭如何使用，之後呂秋湖拿【棉花棒及衛生紙】，幫父親呂 賢明擦藥擦手，根本沒有再審原告所誣指抓呂賢明之手按捺 指印，更無所謂打開印泥蓋及打開印泥蓋聲音。又當時呂賢 明床前之電視開啟，正播放電視節目，在呂秋湖幫忙呂賢明 擦藥擦手之後，呂賢明手部亦有移動，並翻閱身上紙張(類 似報紙、廣告或雜誌之類)的動作。呂秋敏亦隨後進入房間 在床邊探視，印傭亦隨時在側，之後印傭並自床上扶呂賢明 下床坐在輪椅上推出房間。再者，系爭監視錄影光碟㈠時間 顯示之時間，是2012年即民國（下同）101年，然本件之訴 訟乃由呂賢明於98年6月23日提起訴訟，於98年間繫屬於台 中地院期間，迄呂賢明於104年5月21日死亡止，而監視錄影 之裝置乃為監看呂賢明及印傭之照顧，理當每日或隔3、5日 內，察看監視錄影內容，以審視有無異狀，依經驗法則常情 ，呂賢明及再審原告之呂秋敏、呂秋勳等，於104年5月21日 呂賢明死亡前，理應知悉系爭監視錄影光碟㈠存在，早在呂 賢明104年5月21日死亡前，提出系爭監視錄影光碟㈠，卻遲 至本件再審之訴始提出，顯不合民事訴訟法第496條第1項第 13款所謂當事人發現未經斟酌證物之要件。
㈡次按，系爭監視錄影光碟㈠錄影時間，係在101年9月5日， 與本件系爭96年7月17日之系爭合夥人同意書，相距有5年之 久，且並無系爭監視錄影光碟㈠顯示之呂賢明按捺指印之文 書提出，足見再審原告推認系爭合夥人同意書上之呂賢明指 印，係呂秋湖趁呂賢明熟睡不察之際牽引而按捺，乃再審原 告之主觀臆測，並不足採。
㈢又按私文書經本人按指印者，推定為真正，民事訴訟法第 358條第1項定有明文。對於系爭合夥人同意書上呂賢明指印 真正乙節，業經原更一審列為不爭執事項，並經證人林五郎 證述明確，自屬實在。又查，雪花齋餅行原為呂賢明與呂忠 政所共同經營之合夥事業。再審被告自60年左右，即協助呂 賢明經營餅行，並追隨其左右，參與餅行之製餅及經營之經
驗業已長達三、四十年之久，是呂賢明屬意將餅行之經營權 交予再審被告，方有系爭合夥人同意書簽立。至系爭備忘書 及系爭家族會議，均未經再審被告參與同意，且其時間均在 系爭合夥人同意書簽立之後，自不足為證。至系爭假處分案 件中，再審被告回答：「沒有授權」，乃係順應法官訊問再 審被告，為商標移轉登記「有無經聲請人之授權？」問題之 順勢回答，其真意實為「無須再經呂賢明授權」之意，自不 能斷章取義，割裂曲解其本意等語，資為抗辯。 ㈣答辯聲明：
⒈再審之訴駁回。
⒉訴訟費用由再審原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、原確定判決要旨謂：
一、本件再審原告主張：「雪花齋餅行」為呂賢明與訴外人呂忠 政合夥經營之事業，呂賢明因年事已高，行動遲緩不便，乃 於九十六年八月八日委託其次子即再審被告代為執行合夥業 務，惟未同意將「雪花齋餅行」之股權與註冊第二三一五五 一號及第一六五四○號等商標（下稱系爭商標）權贈與再審 被告。詎再審被告竟利用保管呂賢明印章機會，擅以贈與名 義，將呂賢明持有之「雪花齋餅行」合夥股份移轉登記予其 自己名下，且迄未交付任何「雪花齋餅行」之分紅予呂賢明 ，顯然違背委託本旨，呂賢明已於九十七年七月通知終止系 爭委任關係等情，爰依民法第五百四十一條、第五百四十九 條第一項、第二百五十八條、第二百五十九條、第二百六十 一條規定及終止信託之法律關係，並於原第二審追加依不當 得利之法律關係，求為確認呂賢明就系爭商標之公同共有權 存在，及命再審被告將其名下之「雪花齋餅行」合夥股份二 分之一返還呂賢明，並向台中市政府（前台中縣政府）為合 夥人姓名回復商業登記為呂賢明名義，與給付新台幣（下同 ）二千六百八十萬元之判決。
二、再審被告則以：伊因熟稔製餅及「雪花齋餅行」業務之經營 ，呂賢明主動將其在「雪花齋餅行」合夥股份轉讓與伊，並 向台中縣政府辦理「雪花齋餅行」合夥人變更之商業登記。 又系爭商標為「雪花齋餅行」之合夥財產，呂賢明將其所有 「雪花齋餅行」股份讓與伊時，已將系爭商標之潛在應有部 分一併讓與伊等語，資為抗辯。
三、原確定判決認定：查「雪花齋餅行」原為呂賢明與呂忠政合 夥共同經營之事業，各有合夥股份二分之一；且九十六年七 月十七日系爭合夥人同意書簽訂前，「雪花齋餅行」股份及 系爭商標專用權為呂賢明及呂忠政公同共有之事實，為兩造
所不爭。而系爭合夥人同意書之文句，已明確表示呂賢明於 九十六年七月十七日經另一合夥人呂忠政之同意，將其原有 之「雪花齋餅行」之二分之一合夥股份轉讓與再審被告，及 應向台中縣政府辦理合夥人變更登記之意旨；且該同意書除 呂賢明、再審被告外，業經呂忠政及見證人林五郎簽名蓋章 ，具備文書之形式上完整，並經林五郎、呂忠政及張麗香證 述明確，即已成立契約。雖林五郎就呂賢明是否於系爭合夥 人同意書簽名部分，前後二次證述不一；惟其於原第一審係 證稱：「合夥人同意書是原告（指呂賢明）簽的沒錯」等語 ，嗣於原第二審證稱：「我進入他的房間，……呂賢明讀完 同意書（指系爭合夥人同意書）確認後，有蓋手印，我要他 順便簽名，呂賢明說不會簽名，要我代簽，所以由我代為簽 名」等語，可見呂賢明係在見證人見證之情況下，親自讀完 系爭合夥人同意書並確認內容後，始在該同意書上蓋手印。 且林五郎於原第一審已證稱：呂賢明要將合夥之股份轉讓給 再審被告，才簽立系爭同意書等語，其後雖於原第二審改稱 ：呂賢明當時沒有說到要將合夥之股份移轉給再審被告或委 託再審被告經營合夥之雪花齋餅行云云；惟此改稱部分與其 同一日所稱系爭合夥人同意書經呂賢明讀完確認內容後始蓋 手印之情不符，自應以其於原第一審初供所證述之內容為可 採。參以呂賢明自認系爭合夥人同意書上其按捺之指印為真 正，雖其陳稱係誤認系爭合夥人同意書為委任再審被告處理 合夥事務之書面，始按指印云云；惟二者文件之內容、格式 完全不同，應無誤認之虞，所辯洵無可採。足見系爭合夥人 同意書為真正，呂賢明確有將其原持有之「雪花齋餅行」合 夥股份二分之一轉讓給再審被告，及將合夥人名義變更為再 審被告名義之事實。至呂賢明以再審被告與呂忠政、魏秀英 ，共同偽造系爭同意書等文件，辦理股份轉讓及合夥人名義 變更登記，而對呂忠政、魏秀英提起偽造文書罪之告訴，亦 經檢察官不起訴處分確定，尚難認再審被告有串通呂忠政偽 造系爭同意書，據以辦理合夥人名義變更之情事。又呂賢明 雖提出九十七年一月四日系爭「備忘書」，及同年八月一日 由部分家族簽寫之字條（下稱系爭家族會議紀錄）各一件， 主張：伊將「雪花齋餅行」合夥事業之股份轉讓給再審被告 以及將合夥人名義變更為被再審原告，其性質僅係暫時信託 ，並非無條件贈與云云；然依系爭合夥人同意書明確記載之 文句，上開股份轉讓應認係屬贈與性質，而非暫時信託。且 系爭備忘書及系爭家族會議紀錄均未經再審被告簽名，充其 量僅係呂賢明個人之陳述，不論其內容為何？均不能拘束再 審被告，亦不能改變呂賢明已將其原持有之「雪花齋餅行」
合夥股份轉讓給再審被告，並將合夥人名義變更為再審被告 之事實。而再審被告既受讓「雪花齋餅行」之股份轉讓，並 成為「雪花齋餅行」之合夥人，即得本於合夥人之地位，享 有「雪花齋餅行」合夥事業分配利益之權利，並非不當得利 。從而，呂賢明本於上開規定及終止信託之法律關係，請求 如上所聲明，與追加依不當得利之法律關係，請求被再審原 告給付二千六百八十萬元，均無理由。另系爭商標為「雪花 齋餅行」所有，原屬呂賢明與呂忠政公同共有財產，呂賢明 因否認有將其原有之「雪花齋餅行」之二分之一合夥股份轉 讓與再審被告及辦理合夥人變更登記之事實，而爭執系爭商 標公同共有權誰屬，自有請求確認其對於系爭商標公同共有 權存在之法律上利益；惟再審被告既已自呂賢明受讓「雪花 齋餅行」之二分之一合夥股份，呂賢明即無所確認系爭商標 公同共有權存在。綜上，因而維持原第一審所為再審原告敗 訴之判決，駁回其上訴及追加之訴。
四、原確定判決上開意旨，經本院調閱原確定判決卷宗，及所附 判決書可稽，且核無違誤。
肆、得心證之理由：
一、按再審之訴應於30日之不變期間內提起，其期間自判決確定 時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理 由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自判決確定後已 逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項及第2項定有 明文。又再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，同法第 502條第1項亦定有明文。又提起再審之訴，如主張其再審理 由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任，其未依民 事訴訟法第501條第1項第4款後段規定，記載遵守不變期間 之證據者，不屬同法第121條第1項規定，書狀不合程式或有 其他欠缺之情形，審判長毋庸裁定定期命其補正，即得以其 訴為不合法，逕以裁定駁回之（最高法院81年度台抗字第17 8號判決可資參照）。次按民事訴訟法第四百九十六條第一 項第十三款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物 ，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物， 因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者；或雖知有此 證物而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實 審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不 得以之為再審理由，最高法院29年渝上字第1005號判例、32 年上字第1247號判例，可資參照。又按（修正前）民事訴訟 法第四百九十二條第十一款所謂證物，不包含證人在內，最 高法院29年渝上字第696號亦著有判例。
二、本件再審原告主張：原確定判決有民事訴訟法第496條第1項
第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事 由，無非以再審原告呂秋敏、呂秋勳於105年5月11日整理呂 賢明遺物時，發現系爭監視錄影光碟㈠；及呂秋勳於同年9 月21日再次檢視呂賢明遺物時，發現系爭監視錄影光碟㈡為 主要論據（見本院卷第106頁反面、第145-146頁）。然查， 呂賢明早於104年5月21日死亡，有呂賢明繼承系統表及相關 戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第66-68頁），再審原告卻遲 至近一年之後（再審原告陳稱彼等係105年5月11日發現）， 檢視呂賢明遺物，始發現系爭監視錄影光碟㈠云云（見本院 卷第106頁反面），已難輕信。甚且，再審原告既聲稱，彼 等係105年5月11日發現系爭監視錄影光碟㈠，卻再於同年9 月21日發現系爭監視錄影光碟㈡云云在卷（見本院卷第145 -146頁），更有悖常情！查再審原告既係於105年6月6日收 受原第三審判決（見原第三審卷第92-93頁送達回證），加 計30日不變期間，再加計在途期間7日後，應為105年7月13 日屆滿民事訴訟法第500條之30日不變期間，查再審原告稱 於105年5月11日檢視呂賢明遺物，發現系爭監視錄影光碟㈠ ，衡情自應同時發現系爭監視錄影光碟㈡，足見系爭監視錄 影光碟㈡發現日期，應為105年5月11日（即檢視呂賢明遺物 日期），而非再審原告主張之105年9月21日，且再審原告未 能舉證證明確為105年9月21日發現系爭監視錄影光碟㈡，則 再審原告遲至105年10月7日始提出系爭監視錄影光碟㈡（見 本院卷第145-147頁），顯已逾民事訴訟法第500條30日不變 期間，以此證物，作為再審事由，自不合法，合先敍明。三、承上，雖再審原告主張：系爭監視錄影光碟㈠顯示，再審被 告趁呂賢明睡覺時，支開外籍看護後，牽其手在文件上捺指 印，足證再審被告係以同一方式，捺呂賢明之指印於系爭合 夥人同意書上，同意將「雪花齋餅行」之二分之一合夥股份 ，轉讓與再審被告，及應向台中縣政府辦理合夥人變更登記 云云。然為再審被告所否認。查系爭監視錄影光碟㈠之日期 （101年9月5日），與系爭合夥人同意書日期（96年7月17日 ），兩者相隔達五年之久，且系爭合夥人同意書日期係系爭 監視錄影光碟㈠之前，已難逕認兩者間有何關聯性。次查， 經本院會同兩造勘驗系爭監視錄影光碟㈠結果即：「..... 11:20:26乙男（即呂秋湖）離開床邊一小段距離，出現『喀 』的聲音，乙男（即呂秋湖）轉身，將白色不明物由右手交 至左手後離開。........ 11（時，下同）:20（分，下同） :35（秒，下同）至11:20:40乙男（即呂秋湖）站立床邊並 彎腰，右手拿白色不明物並靠近老人（即呂賢明）左手。.. .... 11:20:58乙男（即呂秋湖）左手持白色不明物，並轉
身離開。11:21:04至11:21:05出現「喀」、『喀』二聲」等 情，有勘驗筆錄及節圖各在卷可佐（見本院卷第115-131頁 ），然該畫面並無再審被告趁呂賢明睡覺時，支開外籍看護 後，牽其手在文件上捺指印乙節；甚且，據上開系爭監視錄 影光碟㈠畫面：「......「11:22:14老人（即呂賢明）雙手 拿起身上報紙並翻動，持續翻動中。11:22:33甲女（即印尼 看護）離開鏡頭，剩老人（即呂賢明）獨自躺在床上持續翻 動報紙。」，足見呂賢明意識清醒，更無再審被告趁呂賢明 睡覺時，牽其手在文件上捺指印乙節。是再審被告訴訟代理 人辯稱：呂秋湖手上所持白色不明物品，應是噴霧式撒隆巴 斯，呂秋湖拿在手上手掌大小的物品，應是白色的紙巾或衛 生紙，並幫父親呂賢明擦拭等詞，足堪採信。
四、綜上，再審原告主張：彼等發現系爭監視錄影光碟㈠之未經 斟酌證物云云，縱令經本院斟酌，亦不足為再審原告有利之 認定。至民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂證 物，不包含證人在內，是再審原告主張證人林五郎代書證詞 矛盾云云，亦不足採。
五、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第13款之「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者 」之再審事由，提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決改 判如其上述再審聲明，為無理由，應予駁回。又再審之訴既 無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
陸、據上論結，本件再審之訴，為不合法或無理由，依民事訴訟 法第463條、第385條第1項前段，第78條、第85條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
民事第八庭 審判長 法 官 蔡秉宸
法 官 黃渙文
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日