臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第98號
上 訴 人 鐘錦霞
訴訟代理人 賴鴻鳴律師
劉錦勳律師
複 代理人 陳恩瑩
被上訴人 陳琬琪
訴訟代理人 陳惠伶律師
上列當事人間請求確認不動產抵押權不存在等事件，上訴人對於
民國105年2月4日臺灣臺中地方法院104年度重訴字第375號第一
審判決提起上訴，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴及該訴訟費用部分廢棄。確認被上訴人就如附表所示土地，以台中市清水地政事務所民國101年清登資字第000000號收件登記設定之本金新台幣2400萬元之抵押權（證明書字號：101清字第000000號）所擔保之抵押債權於超過新台幣2000萬元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔6分之5，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：坐落如附表所示即台中市○○區○○段000地 號、台中市○○區○○段0000○0000地號等3筆土地（下稱 系爭土地）為伊所有，雖以台中市清水地政事務所民國101 年清登資字第120810號收件設定本金債權新台幣（下同） 2400萬元，權利人為被上訴人之第2順位普通抵押權（下稱 系爭抵押權）登記。惟兩造間無任何債權債務存在，亦否認 與被上訴人之婆婆張秀英間有多年金錢借貸關係，嗣經合意 變更為2000萬元之金錢借貸。系爭抵押權擔保所謂「101年7 月2日之金錢借貸」之債權不存在，應由被上訴人就系爭抵 押權擔保之債權存在負舉證責任等語。為此提起本件訴訟， 並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭土地，以台中市 清水地政事務所101年清登資字第120810號收件登記設定之 本金2400萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡被上訴 人應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則辯稱：
㈠上訴人經營車行業務，多年來陸續向張秀英循環借貸金錢週 轉使用。嗣上訴人因為第3人許軫發詐騙，致一時無法清償 對張秀英負欠之債務，遂於101年6、7月間與張秀英會算金 額，就其中2000萬元債務與張秀英合意變更為2000萬元之金 錢借貸債務，張秀英並將此債權轉讓予被上訴人，上訴人則
提供系爭土地為擔保，於101年7月4日設定系爭抵押權2400 萬元予被上訴人。另因上訴人當時表示約1個月清償債務， 其上遂記載債務清償日期為102年7月1日，上訴人復同時簽 交到期日為101年8月5日面額2000萬元之本票1紙（下稱系爭 本票），及交付發票人均為林順源，面額分別為300萬元、 300萬元、400萬元、500萬元、500萬元之支票5紙（下稱系 爭5紙支票）予被上訴人收執。上訴人確實已對被上訴人負 有2000萬元金錢債務。
㈡系爭抵押權於設定登記後，迄具狀向法院聲請裁定拍賣抵押 物為止，期間長達2年9個多月，上訴人從未就債權有所爭議 ，足認系爭抵押權擔保之債權確實存在。至被上訴人對上訴 人請求給付2000萬元，該金額縱令低於系爭抵押權設定登記 金額2400萬元，此乃被上訴人對上訴人權利行使範圍，並不 影響系爭抵押權擔保債權2000萬元存在之事實。系爭抵押權 係設定登記「普通抵押權」，抵押權擔保之債權存在為「常 態事實」，應由上訴人就其主張之「變態事實」負舉證責任 等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本 院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就上訴人所有系爭 土地，以台中市清水地政事務所101年清登資字第120810號 收件登記設定之本金2400萬元之抵押權（證明書字號：101 清字第003132號）所擔保之抵押債權不存在。㈢被上訴人應 將前項抵押權登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回 。兩造於本院各自補充陳述如下：
㈠上訴人方面：依抵押權登記之文義，系爭抵押權之擔保債權 種類及範圍應限制於「101年7月2日當日之金錢借貸事實」 ，否則，所謂抵押權所擔保之債權即應認不存在。被上訴人 稱係上訴人多年來向張秀英循環借貸金錢，並合意變更為 2000萬元之金錢借貸為本件抵押權擔保之債權，此顯與系爭 抵押權所記載不符。被上訴人及張秀英並未如期提示系爭5 紙支票，倘若上訴人積欠抵押權債務，為何被上訴人及張秀 英不敢如期提示兌現？為何系爭5紙支票之前後期間之支票 ，被上訴人及張秀英均持之兌現？足見上訴人並無積欠被上 訴人及張秀英抵押權債務。
㈡被上訴人方面：倘上訴人主張其設定抵押權與被上訴人，係 要向張秀英借款2000萬元，但其並未取得2000萬元云云為真 ，則上訴人於取得2000萬元之前，絕不可能再給付金錢與張 秀英，惟上訴人於101年7月2日之後，仍有兌現10紙支票之 金錢與張秀英，足證上訴人前開主張，非屬事實。四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於101年7月2日簽訂系爭抵押權設定契約書，權利人為 被上訴人，債務人兼義務人為上訴人，抵押標的物為上訴人 所有如附表所示3筆土地，擔保債權總金額為2400萬元，擔 保債權種類及範圍為「101年7月2日金錢借貸」，債務清償 日期為102年7月1日，並於101年7月4日辦妥設定登記。 ㈡上訴人於101年7月2日簽交其名義、到期日101年8月5日、面 額2000萬元之本票1紙，及交付發票人均為林順源、面額共 2000萬元之支票5紙予被上訴人收執。
㈢被上訴人以上訴人積欠2000萬元債務尚未清償為由，乃提出 他項權利證明書、抵押權設定契約書暨土地登記謄本為證向 原法院聲請拍賣抵押物，經原法院民事庭受理後以104年度 司拍字第176號民事裁定准許，上訴人不服提出抗告，亦經 原法院民事庭以104年度抗字第156號民事裁定駁回抗告而確 定在案。
五、上訴人主張被上訴人於上揭時間在上訴人所有如附表所示3 筆土地設定系爭抵押權，擔保所謂「101年7月2日之金錢借 貸」債權，但上訴人否認曾於101年7月2日向被上訴人借貸 2000萬元或2400萬元，從未收受被上訴人交付2000萬元款項 ，即系爭抵押權擔保所謂「101年7月2日之金錢借貸」之債 權不存在等情，為被上訴人所否認，並以前情置辯，則本件 爭點厥為：㈠兩造於101年7月2日簽訂系爭抵押權設定契約 書，擔保債權種類及範圍記載101年7月2日金錢借貸債權， 是否存在？㈡上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之抵押債權不 存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？茲析述如 下：
㈠兩造於101年7月2日簽訂系爭抵押權設定契約書，擔保債權 種類及範圍記載101年7月2日金錢借貸債權，是否存在？ 1.上訴人否認兩造間有任何債權債務存在，並主張系爭抵押權 擔保所謂「101年7月2日之金錢借貸」之債權不存在，為被 上訴人否認，並辯稱：上訴人多年來陸續向伊婆婆張秀英循 環借貸金錢週轉，於101年6、7月間會算，就其中2000萬元 債務與張秀英合意變更為2000萬元之金錢借貸債務，張秀英 並將此債權轉讓予伊，上訴人則設定系爭抵押權擔保之，並 同時交付伊系爭本票及系爭5紙支票予被上訴人收執。兩造 簽訂系爭抵押權設定契約書時，上訴人確實已對被上訴人負 有2000萬元金錢債務，抵押權設定契約書記載「擔保債權種 類及範圍」之101年7月2日金錢借貸，乃民法第474條第2項 規定之金錢消費借貸法律關係等情，核與證人張秀英證述各 節相符，堪信屬實。
2.按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約
定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第 474條第2項定有明文。是稱消費借貸者，於當事人間本於借 貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方 之行為，即足當之。經查，被上訴人辯稱上訴人多年來陸續 向張秀英循環借貸金錢週轉使用，通常持他人簽發支票向張 秀英借貸金錢，張秀英會從自有帳戶轉匯至上訴人帳戶或上 訴人指定之帳戶，亦有直接交付現金予上訴人之情形。上訴 人返還借款予張秀英時，大部分係轉帳匯款至張秀英之帳戶 ，有使用其自己名義帳戶轉（000000000000），亦有使用其 子蔡壬哲名義帳戶（000000000000）、或使用其朋友林順源 名義帳戶（000000000000）與蔡偉哲、蔡秉紘等人帳戶轉等 語，業據提出張秀英設在台中銀行帳戶交易明細表為證（見 原審卷㈠第50頁至171頁，藍筆打勾處），該帳戶內有多筆 張秀英與上訴人等人相互轉帳之款項，堪認被上訴人辯稱上 訴人及張秀英間存在循環借貸關係應屬非虛。上訴人於本院 主張伊匯入上開張秀英設在台中銀行帳戶之款項是向張秀英 簽賭大家樂的錢云云，惟上訴人並未提出張秀英經營大家樂 的證據以實其說，其主張顯難採信。
3.上訴人業自承「系爭抵押權設定登記係上訴人配合辦理登記 ，且系爭抵押權擔保之債權為消費借貸債權」等情（見原審 卷㈡第30頁背面），而兩造於101年7月2日簽訂系爭抵押權 設定契約書時，上訴人同時簽交系爭本票1紙，復另行交付 林順源名義，面額合計2000萬元之系爭5紙支票予被上訴人 收執；證人林順源於原審到庭結證稱：「我的支票及活期儲 蓄存款帳戶都是上訴人在使用，支票我個人從未使用過，支 票簿、存摺及印鑑章都由我自己保管，上訴人有需要會跟我 說，我再開支票給上訴人，或上訴人請別人將錢匯入我帳戶 ，我再提領交付上訴人」等語（見原審卷㈠第260頁背面至 第261頁），上訴人就林順源之證述內容亦不爭執（見原審 卷㈡第17頁），且就上揭系爭本票及系爭5紙支票之真正均 不爭執。上訴人於101年7月2日既明知僅與張秀英間存在金 錢往來之消費借貸關係，與被上訴人間並無金錢往來之債權 債務存在，卻同意於101年7月2日交付系爭本票及系爭5紙支 票予被上訴人，並與被上訴人簽訂系爭抵押權設定契約書， 提供如附表所示3筆土地予被上訴人設定系爭抵押權，顯然 上訴人當時在主觀上知悉被上訴人係自張秀英受讓對上訴人 之2000萬元金錢借貸債權，遂自願配合被上訴人辦理系爭抵 押權設定登記，故被上訴人辯稱上訴人與張秀英間金錢借貸 數額經會算後，上訴人尚欠張秀英2000萬元，始簽發交付系 爭本票1紙及系爭5紙支票等語，衡情即屬可信。被上訴人主
張之前開債權，係以當事人之一方對於他方所負金錢給付義 務，約定以之作為消費借貸之標的，依民法第474條第2項之 規定，自亦成立消費借貸關係。
4.系爭抵押權為「普通抵押權」，並非「最高限額抵押權」， 基於抵押權從屬性，所擔保之債權必須予以特定，即債務人 、債權之種類及金額，乃特定化之基本要件，抵押權只須於 實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已 足。兩造間於設定系爭抵押權時，被上訴人已受讓張秀英對 上訴人之2000萬元金錢借貸債權，成立前述民法第474條第2 項金錢之消費借貸債權，既經認定如前述，上訴人僅以系爭 抵押權登記「擔保債權種類及範圍：101年7月2日之金錢借 貸」，逕行解讀為兩造於「101年7月2日」成立之金錢消費 借貸為限，依前述說明，上訴人此部分主張尚嫌無憑。 5.上訴人固主張依張秀英台中銀行交易明細表所示，張秀英支 出予上訴人（含蔡壬哲、林順源）之金額合計為1,714萬4,8 00元；然上訴人方面存入張秀英帳戶金額合計為2,536萬9,3 00元，如何證明兩造間借貸多年循環而形成上訴人積欠張秀 英2000多萬元云云？被上訴人則辯稱此乃因張秀英交付上訴 人之金錢有部分係現金所致等語，惟倘上訴人未積欠張秀英 2000萬元，何以願意於設定系爭抵押權同時簽發交付面額 2000萬元之本票1紙，另交付林順源簽發之系爭5紙支票予被 上訴人收執？足見上訴人確有積欠張秀英款項無訛，上訴人 上開主張，無足採之。
6.上訴人另主張伊交付林順源名義，發票日均為101年8月2日 之系爭5紙支票，被上訴人及張秀英並未如期提示，足見上 訴人並無積欠被上訴人及張秀英抵押權債務云云。經查，林 順源台中銀行台中港分行支票存款帳戶於101年8月1、3日帳 戶餘額均為0元（見本院卷第65頁），故被上訴人如將上開 發票日均為101年8月2日之系爭5紙支票予以提示，屆期勢必 會遭退票，是被上訴人所辯上訴人央求被上訴人勿提示以免 退票影響票據信用等語，堪以採信。且上訴人既於101年6、 7月與張秀英會算完畢，並由張秀英將其對上訴人會算後債 權讓與被上訴人，且設定系爭抵押權為擔保，並在抵押權設 定契約書上親自簽名（見原審卷第29頁），上訴人前揭主張 ，委無足採。
7.綜上，系爭抵押權擔保之金錢借貸債權2000萬元確係上訴人 與張秀英間金錢借貸關係相互會算後差額，上訴人亦知悉被 上訴人自張秀英受讓對上訴人之2000萬元債權，依民法第29 7條第1項規定，被上訴人與張秀英間之債權讓與對上訴人當 然發生效力。是上訴人否認曾受領該2000萬元金錢交付，系
爭抵押權擔保之消費借貸債權不存在云云，即與事實不符， 無足採之。張秀英將其對上訴人之金錢借貸債權轉讓與被上 訴，上訴人因而設定系爭抵押權登記與被上訴人，並交付其 簽發到期日101年8月5日、面額2000萬元之本票1紙，復另行 交付林順源名義，面額合計2000萬元之系爭5紙支票予被上 訴人收執，故本件系爭抵押權所擔保之金錢借貸債權，確實 存在。系爭抵押權設定為2400萬元登記，惟結算時僅為2000 萬元，且無特別有利息約定，為被上訴人所自承在卷（見本 院卷第124頁背面），復有載明利息、遲延利息、違約金均 無之抵押權設定契約書等件附卷可稽（見原審卷第29頁）， 是兩造於2000萬元範圍內之抵押債權確係存在，逾2000萬元 部分之債權自不存在。
㈡上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之抵押債權不存在，並塗銷 系爭抵押權設定登記，是否有理由？
末按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故 如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押 權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃 基於抵押權之不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未 全部消滅時，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最 高法院85年度台上字第227號判決參照）。系爭抵押權擔保 之債權確為被上訴人受讓自張秀英對上訴人之金錢借貸債權 2000萬元，已如前述，上訴人復未提出自101年7月2日以後 曾為清償上揭金錢借貸債務之證據資料，則系爭抵押權乃從 屬於所擔保之消費借貸債權而繼續存在，於逾2000萬元部分 之債權不存在，應可認定。2000萬元之債權既屬存在，系爭 抵押債權2000萬元迄未清償完畢，則上訴人請求塗銷系爭抵 押權設定登記，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求確認就系爭房地所設定本金2400萬元 抵押權所擔保之債權，超過2000萬元部分不存在，為有理由 ，應予准許；至未逾2000萬元部分請求確認債權不存在及系 爭抵押權設定登記予以塗銷部分，即為無理由，應予駁回。 原審就超過上開2000萬元抵押債權部分，為上訴人敗訴之判 決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第2項所示。至於 上開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴 意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法，經斟酌後，認為均不足以影響本 判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ │
│號│ 市 │鄉鎮市區│ 段 │小段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤
│１│臺中 │梧棲區 │忠孝 │ │000 │田│2,870 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤
│２│臺中 │清水區 │高南 │ │0000 │田│301.23 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤
│３│臺中 │清水區 │高南 │ │0000 │田│5,393.94 │全部 │
└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘