臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第119號
上 訴 人 張明電
張明訓
張百武
張惠珍
張惠如
共 同
訴訟代理人 武燕琳律師
複 代 理人 許氷茹
翁楷嵐律師
視同上訴人 張惠宣
被 上 訴人 張喬岳
張英岳
張楊梅
張百全
張惠娃
張百方
張百昌
共 同
訴訟代理人 施廷勳律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年1
月12日臺灣南投地方法院103年度訴字第331號第一審判決提起上
訴，本院於105年11月16日辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人及視同上訴人連帶負擔。 事實及理由
甲、程序事項：
一、本件被上訴人以上訴人張明電、張明訓、張百武、張惠珍（ 以下稱上訴人張明電等4人）、張惠如為訴外人張○岳之繼 承人，本於債務不履行及繼承等法律關係請求其等就張○岳 所負債務負連帶清償之責，於原審追加有合一確定必要之張 ○岳另一繼承人張惠宣為被告，原審判決後，雖僅上訴人張 明電等4人及張惠如提起上訴，其訴訟標的對於張惠宣必須 合一確定，爰列張惠宣為視同上訴人。
二、被上訴人於原審追加視同上訴人為被告，經原審准許在案。 雖視同上訴人遷出國外，住居所不明，但原審已依上訴人聲 請以公示送達之方式合法送達起訴狀繕本等書狀、準備程序 筆錄及言詞辯論期日通知等（見原審卷二第134至136、139 頁），難謂其未受合法送達，從未共同被訴。且視同上訴人
係民國（下同）40年5月5日出生，其於100年10月19日出境 ，101年8月3日為遷出登記，有戶籍謄本、入出境資訊連結 作業資料、個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（見原審卷一第 71頁、卷二第176頁、本院卷第102、103頁）。其目前年齡 僅65歲，在女性平均餘命之內，其配偶吳秋祥先後於104年1 月22日、104年4月17日、104年7月21日陳報：張惠宣長期居 住海外，目前居住德國，如需張惠宣住址，請告知以利提供 等語（見原審卷二第19、64、120之1頁），迄今亦無其已死 亡、失蹤或經死亡宣告之資料在卷，尚難謂其欠缺當事人能 力。上訴人抗辯：本件為固有必要共同訴訟，張惠宣已拋棄 臺灣國籍，自始無收受合法送達，從未共同被訴，被上訴人 起訴之被告當事人適格有欠缺，應依民事訴訟法第249條第2 項駁回其訴，且張惠宣全無音訊30多年，被上訴人迄未敘明 亦未補正其仍在國外生存之證據資料，應依民事訴訟法第24 9條第2項及同條第1項第3款駁回其訴云云，並非可採。三、視同上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、被上訴人主張：
坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號土地（下稱469、502 地號土地，並合稱系爭土地）原為訴外人張○三所有，張○ 三原欲將系爭土地所有權移轉予其孫即被上訴人張喬岳、張 英岳及訴外人張○岳、張○岳等4人（皆為訴外人張○彬之 子），因系爭土地均屬地目旱之特定農業區農牧用地，礙於 法令無法細分所有權，遂於39年3月31日以買賣為由，借名 登記於張○岳名下。嗣被上訴人張喬岳、張英岳及張○岳、 張○岳自行協議系爭土地分配事宜，於胞姊即訴外人張○修 與上訴人張明訓、張百武見證下，簽立81年10月31日不動產 分配協議書（下稱系爭協議書），約定張○岳應於法令許可 時，將系爭土地如系爭協議書附圖所示A1、A2部分共742.91 平方公尺，分割移轉登記予張○岳、被上訴人張喬岳、張英 岳等3人（以下稱張○岳等3人）平均共有，且移轉登記前不 得私下移轉或設定負擔予他人。張○岳於83年5月26日去世 ，89年1月26日農業發展條例第16條第1項第1款規定公布修 正，及土地法第30條就農地繼受人限於有自耕能力者之規定 刪除後，系爭協議書約定之停止條件已成就，被上訴人並已 終止雙方就系爭土地之借名登記契約關係，上訴人及視同上 訴人為張○岳之繼承人，自負有依約將系爭土地合併分割後 ，移轉特定範圍登記予張○岳等3人之義務。上訴人張明電
等4人故意違反系爭協議書之約定，於103年5月14日將系爭5 02地號土地併入系爭469地號土地，再陸續分割出同段469之 1至469之4地號土地，並於103年7月17日以買賣為由，將該4 69之1至之4地號等4筆土地所有權移轉登記予訴外人蕭○川 ，並由蕭○川在上訴人張明電等4人共有分割後同段469地號 土地上設定新臺幣（下同）2,000萬元之普通抵押權。分割 後同段469地號土地面積已不足0.25公頃，依法無從再辦理 分割移轉特定範圍所有權予被上訴人，更存在高額抵押權無 法排除，顯係可歸責於上訴人及視同上訴人之違反系爭協議 約定致陷於嗣後給付不能，造成被上訴人有不能取得特定土 地之損害。又上訴人及視同上訴人亦係共同以背於善良風俗 之方法加損害於被上訴人。另被上訴人已依法終止借名登記 契約關係，上訴人登記為系爭土地所有權人之法律上原因已 不存在，有返還義務而無法返還，應償還該利益價額予被上 訴人。被上訴人所受損害數額，合計為3,863,874元。為此 ：㈠先位之訴：依民法第226條、第184條第1項後段、第185 條規定，請求損害賠償，或依民法第179條、第181條請求返 還所受利益。並聲明：如原判決主文第1至3項所示，並願供 擔保請准宣告假執行。㈡備位之訴：如認上訴人所負契約義 務尚未陷於給付不能，或其等所為出賣、設定負擔之行為尚 未構成侵權行為，則被上訴人改依繼承法律關係及系爭協議 書之契約請求權，以及因系爭協議書屬「借名登記契約」性 質，適用民法債編委任之規定即民法第541條規定為請求權 基礎，請求上訴人移轉登記如備位聲明所示之系爭土地應有 部分之所有權等語。並聲明：如附表所示。（原審以被上訴 人先位之訴依系爭協議書債務不履行之法律關係，請求上訴 人連帶賠償其損害及遲延利息為有理由，判命上訴人如數給 付，上訴人聲明不服，提起上訴）。於本院答辯聲明：上訴 駁回。
貳、上訴人及視同上訴人部分
一、上訴人則以：
系爭土地係張○岳於39年3月31日向張○三所購買，被上訴 人未證明系爭土地屬祖先遺產，對之即無繼承權。上訴人張 張明訓、張百武係受脅迫而於系爭協議書按指印及簽名，且 僅參與見聞簽立過程，否認系爭協議書之效力，更不因此負 擔義務。張○岳僅單方意思表示，非與何人有契約關係，被 上訴人據此主張，於法無據。又系爭協議書無借名或信託登 記之約定，被上訴人終止借名登記契約意思表示復未送達視 同上訴人，自不生終止效力。系爭協議書若為真正且有效， 本質屬贈與，其所贈與土地尚未移轉，兩造相處不睦，上訴
人已依法為撤銷贈與之意思表示。再分割後同段469地號土 地面積僅0.1019公頃，若依系爭協議書分配，與農業發展條 例第16條規定不符，系爭協議書約定之停止條件顯未成就。 依張○岳於81年10月31日簽立之被證5承諾切結書約定，張 ○岳有權出售張○岳所居房地，張○岳更願為此搬遷，則上 訴人將土地合併分割、出售，未違反張○岳意願或損其利益 。另上訴人張惠如及視同上訴人未繼承系爭土地、參與嗣後 處分行為，亦無所得，不應負連帶賠償或移轉土地所有權之 責。如認被上訴人先位請求有理由，應依公告現值或買賣價 金計算被上訴人之損害，鑑價結果未以上訴人出售土地之10 3年7月17日為基準日，且多所缺漏疏失，並不客觀。上訴人 並得依前揭被證5承諾切結書主張同時履行抗辯。就備位請 求而言，如認其主張有理由，僅得請求總面積705.76平方公 尺等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請 均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。於 本院上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴及其假 執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執 行。
二、視同上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執事項（見本院卷第84頁正反面）：（一）被上訴人張喬岳、張英岳及張○岳（即被上訴人張楊梅、 張惠娃、張百全、張百方、張百昌等5人之被繼承人）， 與張○岳（即上訴人及視同上訴人之被繼承人），為親兄 弟關係，張喬岳、張英岳、張○岳、張○岳之父親為張○ 彬，祖父為張○三（2人均已過世）。
（二）重測前坐落南投縣○○鎮○○○段000○0地號、同段829 之6地號（重測後分別為系爭469、502地號）為特定農業 區農牧用地，地目：旱，權利範圍均全部之系爭土地，原 均為張○三所有，張○三於39年3月21日及同年月31日以 「買賣」為原因，將系爭土地所有權移轉登記於張○岳名 下。
（三）上訴人張明電等4人於103年423日與訴外人蕭○川訂立不 動產買賣契約書，將坐落同段468（含地上建築物）及系 爭土地出售予蕭○川，兩造對於原審卷一第197至200頁， 由證人蕭○川庭提之買賣契約書形式及實質真正不爭執。（四）上訴人張明電等4人，因履行上開（三）買賣契約書，於1 03年5月14日將系爭502地號土地合併入系爭469地號土地 ，再於103年5月16日分割出同段469之1地號土地，又於10
3年7月3日將同段469之1地號土地分割出同段469之2、469 之3地號、469之4地號等土地，於103年7月17日以買賣為 原因將上開同段469之1地號、同段469之2地號、同段469 之3地號、同段469之4地號4筆土地所有權移轉登記予蕭○ 川，嗣又由蕭○川在分割後之同段469地號土地上設定2,0 00萬元之普通抵押權（見原審卷一原證3土地謄本及異動 索引）。
（五）上訴人及視同上訴人等人於張○岳死亡後，均未拋棄對張 ○岳之繼承權（見原審卷二第45至47頁）。（六）原審卷一第71頁關於視同上訴人之戶籍謄本並無其已死亡 之記載，且卷內並無任何視同上訴人已死亡之資料。（七）張○岳於83年5月26日過世，於83年11月間張○岳之繼承 人辦畢繼承登記。上訴人張惠如以「繼承」為登記原因， 取得系爭土地應有部分，於99年6月21日以贈與為登記原 因移轉於上訴人張明電。
二、兩造爭執事項（本院卷第96頁反面）：
（一）系爭協議書（原審卷一第29頁）是否係立書人張○岳、立 會人張明訓、張百武受脅迫而簽名？
（二）上訴人就上開（一）事項提出上證2，該上證2之文書是否 真正（被上訴人否認該文書之形式及實質上真正）？（三）視同上訴人、上訴人張惠如是否就系爭協議書應本於繼承 人身分與其餘繼承人對被上訴人負相同之契約責任？（四）被上訴人係本於契約及繼承之法律關係，主張契約之債務 不履行，另主張上訴人、視同上訴人應對被上訴人負侵權 行為損害賠償責任，該債務不履行或侵權行為損害賠償債 務何時發生（係103年4月23日蕭○川買賣契約書訂立時或 103年7月移轉時，或為其他時間點）？
（五）上訴人及視同上訴人是否因法令限制，無法本於系爭協議 書將土地移轉於被上訴人單獨取得？
（六）損害賠償金額多少？鑑價報告是否可採？（七）若上訴人對被上訴人不負損害賠償責任，則是否有返還不 當得利的義務？
肆、得心證之理由
一、系爭協議書（原審卷一第29頁）是否係立書人張○岳、立會 人張明訓、張百武受脅迫而簽名？
（一）系爭協議書之立書人為張○岳，立會人為張○修、張明訓 及張百武，分別有張○岳之簽名及印文，張○修之簽名及 張明訓、張百武之簽名及指紋（見原審卷一第29、30頁） 。經原審送法務部調查局鑑定結果，系爭協議書上張明訓 、張百武指紋與其等「右拇指」指紋相同，張棟岳之簽名
與送鑑供比對之其真正簽名筆跡筆劃特徵相同等情，有該 局104年6月24日函文暨該局問題文書鑑識實驗室鑑定書在 卷可稽（見原審卷二第90至95頁），並為上訴人所不爭執 。是系爭協議書為張○岳所立，張明訓、張百武在場見證 乙節，足堪認定。上訴人抗辯：張○岳未在場，未於系爭 協議書上簽名云云，自非可採。
（二）民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思 表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意 思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動 加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人 主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐 欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第 2012號判例、95年度台上字第2948號裁判要旨參照）。上 訴人抗辯：張○岳於81年8月7日就診發現有超過8公分腫 瘤時，已高齡70餘歲，嗣身體急速虛弱，張喬岳、張英岳 及張○岳趁此之際，於81年10月31日至張明訓及張○岳家 中，圍堵及毆打張明訓，強迫張明電、張明訓及張○岳按 指紋、簽名，上訴人於105年4月11日獲張○岳託夢，發現 上證2之張○岳手書信函，言明受張○岳及被上訴人張英 岳、張喬岳威脅、恐嚇，系爭協議書效力可議云云，固據 其提出張○岳病歷及手書信函為證（見原審卷二第212至2 19頁、本院卷第61頁）。惟被上訴人否認上訴人提出之所 謂張○岳於81年11月1日手書信函（見本院卷第61頁）形 式及實質上之真正，上訴人未能舉證證明該信函確為張○ 岳所書寫，無法憑以證明。且該手寫信函內容實質上亦無 法證明張○岳等人有脅迫張○岳等人書立系爭協議書分配 系爭土地之情事（詳如後述）。參以張明訓、張百武依序 為42年2月25日、46年9月27日出生，有戶籍謄本在卷可憑 （見原審卷一第70頁，於系爭協議書書立日期即81年10月 31日當時，分別為39歲、35歲，正值青壯年歲，身強力壯 之時。而張○岳、張喬岳、張英岳依序為25年3月21日、2 7年1月5日、33年12月5日出生，亦有戶籍資料在卷可憑（ 見原審卷一第50頁，卷二第241之1、241之2頁），於系爭 協議書書立時分別為56歲、54歲、48歲，均已係中年之人 ，漸入衰老之境，縱然其人數有1人之差，實難認有張明 訓、張百武遭該3人圍堵、毆打、脅迫之可能。至上訴人 所提出之張○岳病歷，亦未記載張○岳當時已達神智不甚 清楚之狀態，且依系爭協議書上簽名形式、筆勢，瀟灑有 力，亦難認其被壓制所為。上訴人此部分抗辯，並無可採 。
二、上訴人就上開爭執事項一提出上證2，該上證2之文書是否真 正（被上訴人否認該文書之形式及實質上真正）？ 按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證 其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例參照）。被 上訴人否認上訴人提出之所謂張○岳於81年11月1日手書信 函（見本院卷第61頁）形式之真正，上訴人應舉證證明其確 為張○岳所書寫。上訴人未能舉證證明之，即難認此部分抗 辯為真實。況該手寫信函記載：於81年10月31日，民之弟（ 張○岳、張喬岳及張英岳等）3人齊合到民之住所，說要求 分配父親張○彬留下來房地產，民後分與各人一部分，可是 他們不同意要分建地部分否則不行，民不接受他們的意志等 語。依其記載，張○岳當時已分配張○彬留下來之一部分房 地產予張○岳等3人，但張○岳等3人要求分配建地部分，張 ○岳不同意，始有所謂大罵、威脅之事。而系爭土地屬於農 地，系爭協議書之內容在於分配系爭土地（詳如後述），可 見系爭協議書之書立，應無所謂遭脅迫之事。
三、被上訴人依系爭協議書債務不履行之法律關係請求上訴人及 視同上訴人賠償其等所受之損害，有無理由？視同上訴人、 上訴人張惠如是否就系爭協議書應本於繼承人身分與其餘繼 承人對被上訴人負相同之契約責任？
系爭協議書記載：「茲為張○岳先生登記名義所有坐落：埔 里鎮○○段000號地目：旱、面積、零零玖柒壹.陸捌公頃， 埔里鎮○○段000號地目：田、面積、零壹壹貳零.玖玖公頃 以圖面標示，同段000號與000號貳筆面臨道路界址點起往南 20米止點，與路面垂直線分割虛線內，其中分配予張○岳、 張喬岳、張英岳參人共同持分均等。因前述標示田、旱農地 貳筆，依規定法令農地不可分割係登記為張○岳先生原名義 人；若爾法令許可分割移轉當時，該標示部分必須辦理過戶 予其參人均等持分，辦理移轉之一切費用及稅捐由承受人負 擔，本協議成立由原所有人簽章生效，標示土地未辦理移轉 予其三人之前不得私下移轉或設定負擔予他人，恐口無憑， 特此協議存照。此致張○岳先生、張喬岳先生、張英岳先生 立書人：張○岳、地址：埔里鎮○○里○○路000號、立會 人：張○修、立會人：張明訓、立會人：張百武中華民國捌 壹年拾月參壹日」，其後並附有標示A1、A2之附圖，有系爭 協議書影本在卷（見原審卷一第29至31頁）。經查：（一）系爭協議書係由張○岳單方於立書人處簽名，其上並無張 ○岳等3人之簽名，形式上與有契約雙方當事人簽章之契 約書固不相同。惟系爭協議書之名稱為「不動產分配協議 書」，由其內容後段記載「恐口無憑，特此協議存照。此
致張○岳先生、張喬岳先生、張英岳先生」以觀，系爭協 議書所記載之內容，自係張○岳、張○岳、張喬岳及張英 岳已達成意思表示合致後，由張○岳書立、簽名，並經立 會人等簽名後，交由張○岳等3人收執之書面證據，以證 明其4人間所達成之分配不動產契約關係乙節，應堪認定 。上訴人辯稱：其4人間並無契約關係存在，而僅有張○ 岳單方意思表示云云，並無可採。
（二）按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經 他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產， 以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約（最高 法院99年度台上字第1422號、105年度台上字第1897號判 決參照）。查系爭協議書雖無借名或信託登記之用語，惟 系爭協議書之名稱既為「不動產分配協議書」，其內容更 指明：登記在張○岳名下之系爭土地，何部分應分配予張 ○岳、張喬岳及張英岳共同持分均等，系爭土地標示田、 旱農地，係因法令規定農地不可分割，而以張○岳為登記 名義人等情，已有張○岳等3人就其等應分配系爭土地之 特定部分，借用張○岳名義登記之意。而系爭土地均屬於 特定農業區之農牧用地，原均為張○三所有，張○三於39 年3月21日及同年月31日以「買賣」為原因，將系爭土地 所有權移轉登記於張○岳名下，張喬岳、張英岳、張○岳 、張○岳之父親為張○彬，祖父為張○三，此為兩造不爭 執之事實。若系爭土地非張○三欲移轉登記予孫輩之張喬 岳、張英岳、張○岳、張○岳，而先以買賣為名義移轉登 記在張○岳名下，系爭協議書應不可能有如上之記載。是 被上訴人主張：系爭土地原為張○三所有，於39年3月間 係暫時以買賣為由移轉登記至張○岳名下等情，應可採信 。至上訴人抗辯：張○岳係11年7月12日出生，從小即種 田及工作，在日本岡山高梁商校畢業後，約19歲開始工作 ，除在日本所屬臺灣製糖株式會社擔任見習生外，另耕作 訴外人柯順所有水田增加收入，刻苦耐勞而有積蓄，於昭 和20年1月25日（民國34年）向臺灣製糖株式會社埔里社 製糖所借款1,200元，用以於39年3月31日向張○三購買系 爭土地云云，固據其提出借款借據為證（見原審卷二第12 9頁）。惟張○岳縱曾於34年1月25日向臺灣製糖株式會社 埔里社製糖所借款1,200元，距張○三於39年間將系爭土 地移轉登記至其名下已逾5年，實無法憑以證明其於39年3 月31日向張○三購買系爭土地。況若系爭土地確係張○岳 向其祖父張○三購買，衡情不可能出具記載上開內容之系 爭協議書交予張○岳等人收執。是上訴人此部分抗辯，實
非可採。另被上訴人主張：張○岳生前或上訴人均將系爭 土地閒置，除一小部分有原生之香蕉樹之外，大部分均任 令其長滿雜草（參估價報告附件五），未曾使用等語，此 有石亦隆不動產估價所事務所所出具之估價報告書所附之 現場照片可憑（外放）。參酌系爭土地之面積為2,092.67 平方公尺，張○岳應依系爭協議書分配予張○岳等3人之 部分面積僅為742.91平方公尺（詳如後述），其本於系爭 協議書之借名登記關係之範圍僅有一部分，雙方又為親兄 弟，是縱被上訴人於系爭協議書之借名登記關係成立後未 曾親自占有、使用收益系爭土地，尚非不符常情。上訴人 以被上訴人無從排除張○岳對系爭土地之占有使用收益為 由，推論雙方無借名登記契約之存在，應非可採。準此， 張○三於39年3月間將系爭土地移轉登記予張○岳，其登 記原因固均為買賣，然實則應係張○三欲將系爭土地贈與 其孫張○岳、張○岳、張喬岳、張英岳4人，而因法令限 制等原因，無法於當時逕移轉登記予其4人，乃先以買賣 為名義，將系爭土地均登記於張○岳名下，應堪認定。故 張○岳、張○岳、張喬岳、張英岳4人對系爭土地均得主 張權利，張○岳亦深知此原委，惟因4人分配之位置不明 ，其等4人為免日後爭議，方於81年間書立「不動產分配 協議書」，在簽訂系爭協議書時，既已確認張○岳等3人 共有之特定位置，並同意繼續登記為張○岳名義，則其等 間應有「當事人約定一方經他方同意，而就屬於一方現在 之財產以他方名義為所有人或權利人登記而成立之契約」 之借名登記契約存在，應堪認定。故張○岳等3人就系爭 土地雖未先登記為其等所有，而登記為張○岳名義，仍不 妨成立借名登記（最高法院99年度台上字第1422號判決參 照）。上訴人抗辯：系爭協議書無借名或信託登記之約定 ，且被上訴人迄未就借名登記契約應備要件說明或舉證， 系爭協議書若為真正且有效，頂多係張○岳在法令許可分 割移轉系爭土地時，願將其中一部分登記予張○岳、張喬 岳、張英岳，本質屬贈與，伊已依法撤銷贈與云云，並非 可採。
（三）本於契約自由原則，借名登記契約當事人間之權利義務關 係，應先依雙方約定之契約內容而定；倘契約未約定者， 因借名登記契約係以當事人間之信任關係為基礎，核其性 質與委任契約相類似，自可類推適用民法第550條規定（ 最高法院103年度台上字第1217號判決參照）。依民法第5 50條規定，委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行 為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不
能消滅者，不在此限。查張○岳於83年5月26日死亡前之8 1年10月31日簽立系爭協議書交予張○岳等3人收執，以兩 者時間之相距未逾二年，且張○岳於81年8月7日就診發現 有超過8公分腫瘤時等情，此經上訴人陳明在卷，並有上 訴人提出之張○岳病歷附卷可稽（見原審卷二第212至219 頁）。衡情應係張○岳恐其來日無多，為避免其兄弟即張 ○岳等3人與其子女間，於其死後就系爭土地有所紛爭， 始與張○岳等3人就系爭土地之產權如何分配，達成意思 表示合致，而簽立系爭協議書，並由訴外人張○修（張○ 岳之胞姊）以及其子即張明訓、張百武為見證人，而均於 系爭協議書上簽名或兼捺指印，以為證明。再參以張○岳 等3人本於系爭協議書就系爭土地與張○岳間之借名登記 契約，依其等約定：若爾後法令許可分割移轉時，始將系 爭土地該標示部分辦理過戶予張○岳、張喬岳及張英岳3 人均等等情。而法令何時許可分割移轉並不確定，系爭協 議書所約定之借名登記契約應屬於前揭民法第550條但書 所規定之契約另有訂定之情形，自不因張○岳、張○岳嗣 後死亡而消滅。同理，系爭土地如何分配，亦應依系爭協 議書之約定。又系爭協議書約定：「若爾法令許可分割移 轉當時，該標示部分必須辦理過戶予其參人均等持分，辦 理移轉之一切費用及稅捐由承受人負擔」，則於「法令許 可分割移轉當時」之條件成就之時，張○岳即負有將系爭 協議書及其附圖所記載、標示之特定土地移轉登記予張○ 岳等3人之義務，張○岳等3人亦得據以請求移轉。換言之 ，法令許可分割移轉時，系爭協議書之借名登記契約應即 終止。準此，上開約定之停止條件成就時，該借名登記契 約即行終止，而不待張○岳等3人行使終止權。上訴人抗 辯：借名登記契約之終止，其形成權之行使須通知張○岳 之全體繼承人始生終止效力，被上訴人為終止借名登記契 約意思表示未送達視同上訴人，而不生終止效力云云，並 無可採。
（四）89年1月26日修正公布前之農業發展條例第30條規定：「 每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自 耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得 為共有；共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要 者，得報經該省(市)主管機關核准分割為單獨所有；部分 依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。」 。86年1月26日修正公布施行之農業發展條例將前揭第30 條移列至第16條，修正公布後之該條例第16條第1款規定 ：「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得
分割。但有下列情形之一者，不在此限：因購置毗鄰耕 地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二 宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。」 。且土地法第30條就農地之繼受人限於有自耕能力者之規 定，亦於同日修正刪除，而於同月28日施行。故上開法令 修正、施行後，農地已得增加共有人，成立新共有關係， 且不限於具備自耕能力者始得登記為所有權人。系爭土地 原均為張○三所有，於39年間以買賣為原因移轉登記至張 ○岳名下，張○岳於83年5月26日死亡，上訴人於83年11 月7日以分割繼承為原因辦理系爭土地所有權登記，每人 應有部分各5分之1，嗣張惠如於99年6月21日以贈與為登 記原因，將其所有系爭土地應有部分5分之1移轉登記予張 明電等情，有土地登記簿及異動索引在卷可稽（見原審卷 一第17至28頁、34、73頁），並為兩造所不爭執。是系爭 土地於86年1月26日前揭法令變動時，登記名義上均屬於 同一人所有（即登記為上訴人共有），系爭土地復相毗鄰 ，有複丈成果圖在卷可憑（見原審卷二第59、60頁）。若 依系爭協議書之約定將系爭土地合併為一筆，再依分割成 二筆，由張○岳等3人取得其中一筆，由其3人保持共有， 應有部分各3分之1（參照系爭協議書暨附圖「均等持分」 、「共同擁有」之約定），其餘部分由上訴人取得，符合 前揭修正後農業發展條例第16條第1項第1款後段：「同一 所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為 分割合併。」之規定。況張明電等4人嗣於103年5月14日 將系爭502地號土地合併入系爭469地號土地，再於103年5 月16日分割出同段469之1地號土地，又於103年7月3日將 同段469之1地號土地分割出同段469之2、469之3地號、46 9之4地號等土地，於103年7月17日以買賣為原因將上開同 段469之1地號、同段469之2地號、同段469之3地號、同段 469之4地號4筆土地所有權移轉登記予蕭○川等情，此為 兩造不爭執之事實，足證系爭土地於89年1月26日前揭法 令變動後，已能分割。被上訴人主張：系爭土地得以辦理 合併並單獨分割出系爭協議書約定應移轉予張○岳等3人 之特定範圍之土地等語，應可採信。上訴人抗辯：系爭協 議書並無約定辦理分割，且農業發展條例第16條第1款後 段規定，係指同一所有權人土地分割，未及於移轉所有權 ，被上訴人依系爭協議書不能單獨取得又分割土地，是縱 伊依約履行，被上訴人所分得面積僅742.91平方公尺，不 足0.25公頃，均不符農業發展條例第16條任一款，無從分 割移轉為被上訴人單獨所有云云，實非可採。準此，系爭
協議書就借名登記契約之終止，所約定之停止條件於上開 法令修正、施行後即已成就。張○岳之繼承人依系爭協議 書負有辦理將系爭土地合併並分割如系爭協議書附圖所示 特定範圍之土地後，移轉所有權登記予張○岳之繼承人、 張喬岳及張英岳共有之義務，亦堪認定。
（五）系爭土地如何分配，應依系爭協議書之約定，已如前述。 而系爭協議書約定就張○岳應移轉系爭土地之特定範圍予 張○岳等3人約定：「以圖面標示，同段467號與502號貳 筆面臨道路界址點起往南20米止點，與路面垂直線分割虛 線內」，參照系爭協議書之附圖A1、A2係以分割前系爭46 9地號、系爭502地號之經界線為界，而道路位置係位於分 割前系爭502地號土地東南側，故該特定範圍之土地係以 垂直於該臨道路經界線，水平往南移動至距離附圖標示同 段467地號土地與系爭502地號土地經界之突出處20公尺處 ，所形成之範圍內之土地。經原審據此囑託南投縣埔里地 政事務所繪製分割方案結果，如原審卷二第59頁之分割方 案（甲）複丈成果圖編號Ａ面積287.45平方公尺及編號Ｂ 面積455.46平方公尺，合計面積742.91平方公尺之土地（ 見原審卷二第59頁，下稱甲案）。被上訴人主張該特定範 圍之土地應為甲案編號A及B部分之土地，符合系爭協議書 前揭約定，應堪採信。至上訴人辯稱：該特定範圍之土地 應為原審囑託南投縣埔里地政事務所繪製如原審卷二第56 0頁之分割方案（乙）複丈成果圖編號C面積255.84平方公 尺、D面積449.92平方公尺，合計面積705.8平方公尺部分 （見原審卷二第60頁，下稱乙案）等語。惟查，乙案係以 同段467地號土地、同段466地號土地與系爭土地間之經界 線，往南平移20公尺所繪出，所得線段並未垂直於系爭50 2地號土地臨路之經界線，與系爭協議書所記載「與路面 垂直線分割虛線內」之內容不符，無從採信。是張○岳等 3人得請求張○岳移轉系爭土地之位置面積如甲案編號A及 B所示，合計面積742.91平方公尺之土地，應堪認定。（六）按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時， 除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義 務，民法第1147條及97年1月2日修正前民法第1148條第1 項前段定有明文。次按繼承人對於被繼承人之債務，負連 帶責任。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於 遺產全部為公同共有，97年1月2日修正前民法第1153條第 1項及民法第1151條分別定有明文。經查： 1.張○岳於83年5月26日死亡後，上訴人及視同上訴人為 其繼承人，且均未拋棄繼承，此為兩造不爭執之事實。
依前揭規定，張○岳就系爭協議書約定之應將甲案編號 A及B所示，合計面積742.91平方公尺之土地之移轉所有 權予張○岳等3人之義務，應由上訴人及視同上訴人承 受，並負連帶責任。上訴人雖抗辯：張○岳繼承人覓得 上證1之張○岳自書遺囑後，方知其無意願使張惠如繼 承，礙於無法再以遺產分割方式辦理，人張惠如延至99 年6月21日始將其應有部分以贈與方式移轉予張明電。 而視同上訴人因具外國人身份，無法繼承農地，故系爭 土地合併分割前即未受分配，僅就468號建地仍得繼承 。張惠如及視同上訴人未繼承系爭土地、參與嗣後處分 行為，亦無所得，不應共同負擔移轉土地所有權或連帶 賠償之責云云，固據其提出自書遺囑為證（見本院卷第 60頁）。惟繼承權係繼承人包括的承受被繼承人財產上 之一切權利、義務之地位，非存在於各別特定遺產（最 高法院69年度台上字第1803號、88年度台上字第2082號 裁判要旨參照）。張惠如及視同上訴人既均為已故張○ 岳之法定繼承人，復均未拋棄繼承，則於繼承開始時， 對於張○岳之遺產，自有繼承權，應包括承受該遺產上 之一切權利義務，而不能僅就特定遺產有所主張。張惠 如及視同上訴人復未能證明其等與其他繼承人有分割張