灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度醫上訴字第825號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭玉端
輔 佐 人 張春男
上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣彰化地方法院104
年度醫訴字第4號，中華民國105年3月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第3750號；移送併辦：
104年度偵字第6665號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參拾萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之手寫楊儒堅病症及檢驗值資料壹份、手寫賴秀娟檢查異常資料壹張、手寫黃宥桂檢查報告異常資料壹張、手寫賴正光血液檢查異常資料壹張，均沒收。
事 實
一、丙○○知悉其未取得合法醫師資格，不得執行任何具有診察 、診斷、治療、用藥、處置功效或目的或為其他任何名義之 醫療業務行為，竟基於非法執行醫療業務之犯意，於民國（ 下同）102年6月中旬某日起，僱用不知情之吳佩珊為員工， 在址設彰化縣員林鎮（現改制為員林市，下同）○○路000 號之「仙方齋」，利用門外懸掛「全球首創仙方治癌法研創 原址紀念地」、「世界傳統醫學研究所」、「仙方醫學全球 首創舉世無雙」、「西醫能治的病請找西醫，中醫能治的病 請找中醫，中西醫都治不好的難病才是我們最拿手的特長」 、「乳癌不必切除乳房」等招牌，招攬業務，為楊○○等不 特定人從事把脈、觀看舌頭舌苔、舌色等問診，依楊○○等 不特定人病情，填寫、開立仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表 或穴位按摩處方後，指示吳佩珊在楊○○等不特定人的穴位 上塗抹按摩油，指導楊○○等不特定人自己按摩該處穴位以 為治療，並依照病人陳述之病情，提供不詳成分「仙露」等 飲品，開給不詳成分之「仙糧」，供楊○○等不特定病患飲 用或食用，一次收取新臺幣（下同）200至250元不等之診療 費，「仙露」每瓶販售50至180元不等，而非法執行醫療業 務。
二、嗣彰化縣衛生局接獲檢舉後，於103年10月8日下午4時30分 許，前往「仙方齋」稽查，「仙方齋」停止營業。警方並於 104年5月6日持臺灣彰化地方法院核發之搜索票搜索上址，
扣得仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表2紙、世界醫學仙方點 穴按摩法說明書14紙、仙露簡介51紙、手寫楊○堅病症及檢 驗值資料1份、手寫賴○娟檢查異常資料1張、手寫黃○桂檢 查報告異常資料1張、手寫賴○光血液檢查異常資料1張、「 仙方齋」員工簽到簿1本、穴位圖2張、針灸經穴表1本，而 悉上情。
三、案經彰化縣政府函送暨彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查彰化縣衛生局103年10月8日吳○珊訪談紀錄（見他字卷第 11頁），為該局稽查人員於該日對吳佩珊針對稽查個案所為 之問答紀錄，另彰化縣衛生局103年10月8日醫事管理工作稽 查紀錄表（見他字卷第10頁），為該局稽查人員受理民眾檢 舉後，於該日為個案稽查工作所為之紀錄，均屬被告丙○○ 以外之人，在審判外所為之陳述；又彰化縣衛生局於103年 10月8日對丙○○所為之訪談紀錄（見他字卷第12頁至第15 頁），文書記載固然係被告丙○○回答衛生局稽查人員之陳 述內容，惟細繹記載內容註明「（由丈夫乙○○代為回答） 」等字句（見他字卷第13頁、第14頁、第15頁），核與現場 稽查人員丁○○於偵訊供稱：「當時他敘述他們的，在描述 的是乙○○……」（見偵3750號卷第12頁背面）等語相符， 故實質上亦屬被告以外之人之陳述。檢察官均欲執以證明被 告本件犯罪事實，惟上述該等被告以外之人在審判外之陳述 ，尚無法律另有規定得為證據，且被告及輔佐人不同意作為 證據（見原審卷第160頁至第161頁），是基於首開規定，均 不得作為證據。
二、被告及輔佐人主張，檢察官於104年4月8日偵查庭訊問被告 丙○○及證人丁○○之筆錄（一共四頁，見他字卷第37頁至 第38頁背面），於被告簽名後另遭變造，已非陳述原貌云云 。然證人丁○○已經於本院審理中到庭證述並接受交互詰問 （見本院卷第120頁以下），本院優先引用證人丁○○於本 院之審理證言。既然被告及輔佐人對於地檢署書記官製作之 該次（一共四頁）筆錄有意見，原審法官又已經進行該次偵 訊過程之勘驗，製成逐字譯文，本院可優先使用該次偵訊光 碟之勘驗譯文。至於地檢署書記官製作之該次筆錄一共四頁 ，本院捨棄不用。
三、其餘援以認定事實之證人楊○○、吳佩珊於偵訊之證述，均
依法供前具結（結文均附於偵訊筆錄後）。按刑事訴訟法第 159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意 旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定 人且須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據（最高法院105年度台上字第347號判決意 旨可參）。被告及輔佐人未釋明檢察官在為上開訊問時，有 不法取證等顯不可信之情形，是依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，均得為證據。
四、另扣案之仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表2 紙、世界醫學仙 方點穴按摩法說明書14紙、仙露簡介51紙、手寫楊儒堅病症 及檢驗值資料1份、手寫賴秀娟檢查異常資料1張、手寫黃宥 桂檢查報告異常資料1張、手寫賴正光血液檢查異常資料1張 、「仙方齋」員工簽到簿1本、穴位圖2張、針灸經穴表1本 等物品，性質上不適用傳聞法則。檢察官係依彰化縣衛生局 移送之稽查紀錄、承辦人員丁○○和受僱員工吳佩珊之證述 ，獲悉被告丙○○涉有非法執行醫療業務罪嫌，且因衛生局 不具刑事偵查權力，無法查扣實質內容同病歷之筆記等文件 資料，僅請被告妥為保管，此觀稽查紀錄表（見他字卷第10 頁）、「仙方齋留存之民眾問卷」照片3張（見他字卷第18 頁至第19頁）在卷可明，檢察官因認有搜索之必要，故而向 原審聲請搜索票，於104年5月6日持以執行，並製作搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表與清單等制式文件，此有檢察官搜 索票聲請書（見偵3750號卷第26頁）、原審104年聲搜字第 583號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵6665 號卷第28頁至第33頁）附卷為憑，無不法取證之情形，該等 扣案證物復與本件被告犯行之待證事實具有關連性，參酌同 法第158條之4規定意旨，上揭扣案證物均有證據能力。五、按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌或據 此而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容 ，並以該內容為證據外，錄影畫面或照片所呈現之圖像，並 非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第 159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述」之範圍內。其有無證據能力，應與一般物證相同，端視 其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資 認定（最高法院99年度台上字第620 號判決意旨可資參照）
。查本案卷附之照片12張（見他字卷第17頁至第22頁），係 主管機關進行行政稽查時所拍攝，均屬機械性之紀錄，本不 含有人的供述要素，該等證據既查無非法取得或偽造變造之 問題，復經原審踐行調查證據程序，即均有證據能力。六、又卷附醫事管理系統（醫事人員查詢）查詢資料1 紙（見他 字卷第30頁），係醫事主管機關衛生福利部建置之電腦資料 庫，輸入人別資料等查詢條件後，系統運算後輸出查詢結果 ，亦不具供述要素而無傳聞法則適用，並經原審踐行調查證 據程序，依同上說明，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告丙○○否認有何違反醫師法之犯行，其辯解摘要如 下：我做的是民俗療法，不屬於醫療行為（見本院卷第45頁 背面）。又①我們在作民俗療法之前就有去彰化縣衛生局請 教衛生局長，那時問出來的民俗療法是合法的。②我們是在 85年間就從大陸回來，86或87年開仙方齋，只賣仙露及青草 茶，門外懸掛的看板，是輔佐人設立的世界醫學研究所，把 他有關一些醫學的觀念寫出來，那時還沒有穴位按摩就有這 些看板，所以看板與穴道按摩是沒有關係，我們是102年左 右才開始做穴道按摩的。那個看板是不屬於穴道按摩部分的 。③檢察官廖偉志在偵查庭，也說「妳們可能那時候不了解 還是說那時候雙方溝通有誤會所以導致…」「就是有違反醫 師法的部分，阿這個部分因為妳們也是不知道，而且情節很 輕微，阿可能這個部分可能妳們之前也不知情，」，所以我 沒有犯罪故意。④證人楊○○在我們常規問題上面的紀錄有 關他做過栓塞，肝腫瘤、血糖偏高等等情況、這是他自己在 醫院治療時醫院幫他所作的診斷，他來時告訴我們的，我們 把這些情況紀錄下來，這些病名及診斷都不是我們做的。⑤ 來做穴道按摩的客人，同時都有在醫院治療，病名還有檢查 什麼的都是他們自己在醫院做的。我沒有延誤他人疾病治療 時間，使他人之病情加重（見本院卷第113背面至114頁背面 ）。一年多後，原執政者已下台，本案將成為此次新政府的 司法改革的典型案例，可以拭目以待（本院卷第37頁背面） 。
㈡被告丙○○坦認自己不具醫師資格（見原審卷第162頁背面 、第167頁），且其身分證字號經輸入衛生福利部醫事管理 系統之醫事人員查詢結果，未有符合條件之資料，有衛生福 利部醫事管理系統查詢資料1紙在卷可稽（見他字卷第30頁 ），可認無訛。
㈢上址仙方齋門外懸掛「全球首創仙方治癌法研創原址紀念地
」、「世界傳統醫學研究所」、「仙方醫學全球首創舉世無 雙」、「西醫能治的病請找西醫，中醫能治的病請找中醫， 中西醫都治不好的難病才是我們最拿手的特長」、「乳癌不 必切除乳房」等招牌，有照片4張在卷可稽（見他字卷第21 頁、第22頁），顯然對外宣稱可治療癌症等難症，而被告丙 ○○在仙方齋內執業相當期間，對於上述顯眼招牌有招攬客 戶的作用，自難諉為不知。上開一樓外招牌與一樓進行之按 摩、販售仙露、仙糧之行為，乃密不可分。被告及輔佐人辯 稱該等招牌與被告無關云云，與社會上一般人之認知判斷不 符，自非可採。
㈣彰化縣衛生局103年10月8日前往仙方齋進行稽查，拍得仙方 齋裡書面紀錄證人楊○○之病情及建議處置，拍照如下： ⒈「仙方齋留存之民眾問卷-1( 4)」照片（見他字卷第18頁） ，上記姓名、性別、出生日期，均與證人楊○○同，時間從 103年9月記載，並載有「病歷：肝腫瘤、血糖偏高、睡眠不 佳、腰背酸痛、目前注射胰島……體力稍差一些。」、「9 、20舌苔黃白而厚、舌色偏暗、昨晚睡得好。尿色已較不黃 。」「口苦已經減輕」之病情，並且建議：「今天開...」 「神木青草茶150cc（分二次服）、2號仙露1日服300cc，仙 糧從…」等建議處置。仙方齋明顯有為病人看診、治療，依 病情配給青草茶、仙露、仙糧之事實。
2.「仙方齋留存之民眾問卷-1( 5)」照片（見他字卷第19頁） ，羅列編號6至30之汗、小便、大便、食慾、胃……等等各 調查項目，並有圈選書跡、筆記字句。
3.「仙方齋留存之民眾問卷-1( 6)」照片（見他字卷第19頁） ，時間從103年9月17日起記載，內容為白紙上之手寫筆記， 載有1、2、6、11等號碼，後方緊書各種穴道名稱，繼而記 錄「睡得不錯，但口苦口乾很明顯，夜起2次……小腿的水 腫減輕了，舌苔今天較不白厚了。腰酸很明顯」、「……日 起喝神木青草茶220c c、神木茶200cc。利尿劑昨天已沒服 ……腫仍很輕，故沒問題，腰背背痛...」等字句。顯然有 提供病患神木青草茶，並紀錄服用後身體之變化。 4.被告執行業務之仙方齋內所置「仙露簡介」文宣（見他字卷 第8、20頁，亦經扣案），文宣內容「仙露是一種以世界醫 學的理論為基礎調配而成的特殊飲料」「仙露與眾不同的最 大特點是它能最周全的供應人類生命活動所需的資源。這對 延遲老化，增強免疫，防止疾病都有重要意義。」、「這也 是如果有人說，他的病喝仙露喝好了，通常那都是西醫醫不 好的病的道理所在」「喝仙露，補充不足，也是一種防癌， 抗癌的新思維。」等文字，易使閱者誤解仙露產品具有延遲
老化，增強免疫，防止癌症等醫療功效。仙方齋商行裡的仙 露廣告單張，因內容誇張，違反食品安全衛生管理法第28條 ，經彰化縣政府裁罰新臺幣四萬元罰鍰，仙方齋商行不服提 起行政訴訟，均遭駁回而判決確定，故罰鍰已經確定（彰化 地方法院104年度簡字第14號判決、臺中高等行政法院104年 度簡上字第6號判決，附於原審卷第190至196頁）。 5.輔佐人於本院審理時答稱：「剛開始仙露是50元一杯，後來 原料漲了才跟著慢慢調漲，從50元、100元、120元這樣慢慢 漲，最後變成180元一杯。」（本院卷第101頁背面），被告 雖然辯稱：仙露就是健康飲料而已，我們沒有販售藥品（原 審卷第159頁）。但被告在店裡一方面販賣仙露，一方面發 文宣宣稱仙露有防癌抗癌的思維，又在客人楊○○問卷上記 載病情需搭配2號仙露一日300CC，儼然就是以仙露當成治療 病情的處方。
6.扣案「世界醫學仙方點穴按摩法說明書」14紙，內容記載： 「這是一種全新的療法，是根據世界醫學的原理發展出來的 經絡點穴按摩法..能醫治一些西醫與中醫都難以治療的疾病 。」「由於這種療法耗費時間的重大缺點，與能夠用於許多 中、西醫都無法治癒的疾病的重大優點，我們建議...只有 中、西醫都醫不好的病，再使用這種耗時間的特效療法，這 樣比較合理。」「...原則上我們不醫癌症，但是並不表示 這種療法對癌症沒有幫助，這種療法可以大幅改善癌症患者 的健康狀況，並大幅提高免疫機能，增強抗癌能力，不但能 延長生命，改善生活品質，甚至恢復健康也不是沒有可能。 」「...許多做穴位按摩療法的人同時喝仙露，覺得效果特 別好，尤其病較嚴重的人，每天喝兩三倍份的仙露，好得特 別快。」「仙露正是為周全的供應人體健康所需的物質基礎 而設立的。」（見他字第753號卷第7頁）。但徵之我國對於 穴道按摩等民俗調理業者之規範，向來禁止業者做宣傳醫療 效果，也禁止民俗調理業者販售藥物（詳後述規範）。被告 經營仙方齋，不但宣傳穴道按摩有重大療效，甚至明確推薦 病患飲用仙露，已經違反我國對民俗調理之規範。 7.被告先在原審中辯稱：世界醫學研究所是利用二樓，仙方齋 是設在一樓，穴位按摩只是利用一樓店面的空間，但是分屬 兩個單位（原審卷第67頁背面）。被告於本院審理時辯稱： 扣案證物「仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表2紙、世界醫學 仙方點穴按摩法說明書14紙、仙露簡介51紙」並非被告所有 ，與被告都沒有關係云云（見本院卷第46頁背面、第47頁背 面、第101頁）。被告又辯稱：是被告的姐姐鄭素開了一家 仙方齋專門賣飲料，也賣「仙露」與青草茶，與被告無關云
云（見本院卷第101頁；原審卷第66頁背面答辯狀）。又辯 稱：看板是輔佐人設立的，都與被告無關（見本院卷第101 頁背面；原審卷第68頁背面）。然而衛生局前往稽查時，就 在一樓營業處明顯處，發現仙露簡介一大疊，還查扣仙露一 瓶帶回化驗。該仙露簡介明顯就是提供病患閱讀，欲以推銷 仙露產品之目的。被告只是慣用切割法答辯，所有店裡查扣 到不利於被告的證據，都與被告無關云云，此不足採信。 ㈤證人即仙方齋之來客楊○○，於104年5月7日檢察官偵訊證 稱：「（檢察官提示楊○○在仙方齋留存問卷3張問：第1項 的姓名和通訊錄是誰問你的？）就是提示照片上的丙○○幫 我記的，都是丙○○跟我接觸，我去那邊有20次左右，都是 丙○○跟我接洽的……（檢察官問：丙○○如何問診？）就 問我的身體狀況，那邊要加強，身體比較弱的地方要說明… …他們會問去追蹤那些事項那些疾病，有問身上有何慢性病 ，他有問我講他寫下來，他問什麼病，我跟他講我有肝硬化 8、9年同時發現腫瘤，有栓塞……（檢察官問：問卷第1張 『病歷肝腫瘤血糖偏高睡眠不佳腰背酸痛，注射胰島素…… ，體力稍差一些』，是他問你的嗎？）他主動問我，我就把 我的狀況跟他講，他就記下來。……是他叫我張開嘴看我的 舌頭，比較我的舌苔跟一般人的情形，我當時坐在椅子上他 看我的舌。尿色比較不黃是他問我尿液情形，我跟他講的。 」「（檢察官問：問卷第一張記載『9月23日右脈常左脈常 心跳72次口苦減輕，今天開始神木青草茶150cc（分二次服 ）、2號仙露1日服300cc，仙糧從…』？）他【指：丙○○ 】有幫我把脈，在仙方齋，左右手都有把脈，我確定他有把 脈，但不一定每次都有，約1/3的期間有把脈。把脈後會跟 我講脈搏的快慢。他也會問我也會講我睡得好不好。神木青 草茶拿整罐的給我，叫我稀釋回去用。嘴苦了或嘴乾喝了可 以退火。」「（檢察官問：最後一次去是何時？）今年沒有 去，103年9月開始去到10月，一共去20多次。」「（檢察官 問：有穴位按摩？）沒有每次都有，前面10來次都有做穴位 按摩。（檢察官問：穴位按摩前有無問你什麼事？）問我這 次狀況與上次狀況有何差異，問是否睡得著，問身體有無酸 痛，看舌苔，舌苔20幾次約看1/2，去時他會問我身體上有 何疾病。...」「（檢察官問：有無喝仙露？）20幾次都有 喝。……退火之類的藥草茶。」「（檢察官問：20幾次1次 收費多少？）每次都幾百元，每次都收錢。」「（檢察官問 ：何時酸痛按摩病歷表看過？）有時點藥的小姐會拿出來， 有時點藥小姐會拿一張白紙寫的條子，看情形，不一定，… …「（檢察官問：仙方齋還有一位乙○○是否見過？）有，
但很少，他有時有去或從外面進來會看到，他沒跟我們講過 話」「（檢察官問：丙○○姐姐作何事？）偶爾看到就進進 出出。（檢察官問：真正幫你治療的是誰？）我去就跟丙○ ○接洽。」「（檢察官問：仙方齋留存民眾問卷一重要病歷 0月23日左脈常右脈常等是何意？）他【指：丙○○】用手 把我脈，我的手放在桌上讓他把脈，會跟我講脈搏次數，會 講脈搏的快慢。」「（檢察官問：9月20日舌苔黃白而後舌 色偏暗？）他【指：丙○○】叫我舌頭伸出來讓他看我舌苔 。」「（檢察官提示仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表，問： 是否見過這張？）有。……要做穴道按摩，裡面小姐拿出來 的。我做起碼看小姐拿這張仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表 幫我做點穴服務5、6次。（檢察官問：丙○○有無拿這張出 來做穴道按摩？）曾看他拿這張仙方點穴按摩法酸痛按摩病 歷表來說明什麼穴道。……」「（檢察官問：丙○○為何幫 你把脈與看舌苔？）他有幫我把脈與看舌苔。（檢察官問： 把脈次數？）最後幾次比較多，約2、3次有一次把脈，約1/ 3次，舌苔後面幾次幾乎有看，約1/3以上有。把脈有時二手 有時一手，一次把脈約一分鐘，看舌苔叫我把舌頭伸出來。 」「（檢察官問：你在仙方齋20幾次一共花多少錢？）一次 都幾百元，幾千元以上有，連拿一些青草茶與仙糧，應該有 上萬元。」等語歷歷（見偵3570號卷第29頁至第31頁），可 知被告曾多次為楊○○把脈、觀看舌頭舌苔、舌色，詢問楊 ○○身體狀況，並記載穴位於「仙方點穴按摩法酸痛按摩病 歷表」或白紙條，再交由櫃台小姐照著記錄將潤滑物點在穴 位上，由楊○○自己按摩，結束時會拿取「仙露」不明飲品 回家服用，拿「仙糧」不明雜糧回去食用，每次收取幾百元 費用。
㈥稽諸證人楊○○所證述情節，核與被告上述所承事實相符， 且對照上述查扣之資料，即上述「仙方齋留存之民眾問卷-1 (4)」「仙方齋留存之民眾問卷-1( 5)」「仙方齋留存之民 眾問卷-1( 6)」照片（見他字卷第18、19頁）內容均相符。 ㈦證人即仙方齋受僱員工吳佩珊，於105年2月22日原審審理時 ，具結證稱：伊於102年年中時到仙方齋任職，在仙方齋依 丙○○指示，幫客人點按摩膏在穴位上，讓客人自己按，伊 不會幫客人按。按摩膏有四、五種。每天客人最多十幾個， 最少也有一個。丙○○會把穴位、按摩膏號碼，寫在白紙上 還有寫在「仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表」上，問卷是客 人自己講身體病痛內容，丙○○記，是開穴位方用的，把脈 是丙○○負責，把完脈後再決定下穴位方，塗按摩膏做完穴 位按摩後，還會喝自己弄的飲料，就是仙露等語（見原審卷
第151頁背面至第156頁）。被告當庭表示證人吳佩珊講的都 是真的（原審卷第155頁背面）。
㈧再比對證人吳佩珊於104年4月16日檢察官偵訊時證稱：伊大 約在102年中開始在仙方齋工作，工作時間週一至週六，上 午10時至下午6時，丙○○支付月薪2萬1、2萬2左右，由丙 ○○交給伊工作，幫客人點按摩膏在要做的位子，讓客人自 己按，丙○○交給伊的按摩膏有麻油的味道，內容物不詳， 她會寫一張紙交給伊點上去，上面寫穴位名稱，這個單子叫 「穴位方」，按摩完後喝仙露，每個人都會喝，內容物不詳 ，還有運動飲料與青草茶，但不一定每個都會喝，收費大約 是200元、230元左右，每天來客數不定，最多10幾個，最少 只有1個，每天都會有客人，客人包含身體不舒服的人，像 高血壓、糖尿病，因為伊的工作是依丙○○交付的那張穴位 的紙，負責點按摩膏，所以其他伊也不清楚，在仙方齋只有 丙○○會記載問卷（按：即他字卷第18頁之照片），客人自 己講，丙○○記載，寫問卷的目的是開穴位方用的，丙○○ 會問客人哪邊不舒服、狀況，然後記下來，問卷照片都是同 一人的紀錄（按：即他字卷第18頁至第19頁之「仙方齋留存 之民眾問卷」照片，記載對象為證人楊○○，如前述），丙 ○○她會在民眾問卷寫下穴位名稱，再抄一張穴位的紙給伊 ，每個客人都會有這張問卷等語（見偵3750號卷第11頁至第 12頁背面）。證人吳佩珊另於104年5月21日檢察官偵訊時證 稱：丙○○會幫客人把脈，叫客人伸出舌頭出來看，聊健康 狀況，尿液顏色，再開穴位方，寫按摩膏編號和穴位，伊再 據此點在客人穴位上，每次收費230元至250元不等，仙方齋 的真正經營者是丙○○，都是丙○○在幫人看病（見偵3570 號卷第45頁背面至第46頁）等語。證人吳佩珊於偵查、審理 所證述之內容均為一致，被告在原審交互詰問時也表示吳佩 珊所述是真實的，所以吳佩珊偵訊筆錄內容自然也可採為證 據。
㈨細繹上揭證人吳○○之證述，就被告丙○○詢問客人身體狀 況，並把脈看舌色，予以紀錄，決定按摩穴位及按摩膏號碼 ，指示其將各號按摩膏點在客人各穴位上讓客人自己按摩， 做完按摩後還會喝仙方齋的飲品等情節，核與被告自承之事 實及證人楊○○之證述內容，並無矛盾之處，復有仙方齋門 口市招（攝入同名匾額及地址門牌）、內部設置（櫃台前空 間擺設多張椅子）、單張陳設（標題仙露簡介文件）、仙露 樣品（冷凍貌之飲料瓶）等照片4張在卷可考（見他字卷第 17頁、第20頁），又有仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表2張 、世界醫學仙方點穴按摩法說明書14張、仙露簡介51張、仙
方齋員工之簽到簿1本、穴位圖2張、針炙經穴表1本等文件 扣案可佐，益昭證人吳○○證述確屬有據。
㈩證人（即彰化縣衛生局稽查人員）丁○○於本院審理時結證 稱：「（檢察官問：妳能否判斷『仙方齋』是從事醫療行為 還是從事傳統的民俗療法？）應該說，當下我們去稽查的時 候，在現場沒有發現藥品或者說醫療儀器也沒有發現他們有 侵入性治療行為，在民俗療法或者說有無涉及到醫療行為之 部分，我們還是會希望上級機關能給我們一個明確的法律解 釋可供我們依循，所以這中間我們有兩次函詢我們上級機關 衛生福利部。」「（審判長問：在103年10月8日當天，你們 有到掛有『仙方齋』招牌的現場去，當時是否有負責人在櫃 臺處？）當時是他們裡面一位吳小姐在現場，她之後有請被 告丙○○小姐跟乙○○先生下來。」「（審判長問：紀錄有 交給他們自行閱覽後才簽名，是否如此？）是。（審判長問 ：當時你們去稽查的時候，有拿一罐『仙露』的樣品回去準 備送食品藥物管理局檢驗，是否如此？）那時是食品科帶回 去要做化驗看裡面是否有藥品成分。（審判長問：樣品是就 這樣裝的，還是在現場拿出來分裝的？）當下從冰箱拿出來 就是這個樣子。「（審判長問：是冷凍還是冷藏？）冷凍的 吧。..直接從冰箱拿一罐出來做抽樣。」「（審判長問：到 底現場冰箱裡面的東西是否有很多？妳自己是否記得？）我 記得有看到幾樣東西，可能有『仙露』，可能也有包裝得很 像米的東西。」「（受命法官問：妳所講的是餅乾嗎？）不 是餅乾，就是冷凍出來的東西。..有點像米的形狀，就是很 多很像豆子的東西冰在一起。..就是用塑膠袋、密封袋封裝 ，一袋一袋的。」「（受命法官問：像豆子一樣的東西？妳 有沒有問在場的人那是什麼東西？）好像是『仙糧』吧。.. 他們【指：被告及輔佐人】是說那裡面的成分主要都是食品 居多。（受命法官問：他們是解釋說那是食品？）對。（審 判長問：那部分沒有順便拿回去檢驗？）因為那時候民眾檢 舉是『仙露』，所以食品科那時抽查的是『仙露』，就是那 一罐。」（見本院卷第122頁背面至124頁）。從證人丁○○ 所證述103年10月8日稽查之經過，即可知被告在仙方齋的冰 箱冷凍庫裡，放置很多瓶「仙露」，另有多包「仙糧」，「 仙糧」看起來是以冷凍豆子為組成，當時只有採集一瓶「仙 露」回去化驗，沒有採集「仙糧」化驗。
證人（彰化縣衛生局長）葉彥伯於本院審理中到庭結證稱： 「因為那時候我們去現場，我們同仁告訴我，她【指：丁○ ○】並沒有看到你【指：被告】直接在執行醫療行為的樣態 ，只有拿到你店裡一些紀錄，包括一些手寫的病歷，就有幾
張他們拿出來的病歷，有手寫的上面有寫很多膚色等等，上 面是寫病歷，有一點類似病歷的記錄，等於是雖然沒有直接 看到你執行看病、診斷、治療行為，只能從間接證據去推判 到底有沒有醫療行為。所以，那時就有兩個方面，我們同仁 說那個看起來像是病歷，但記載病歷這件事到底是否屬於醫 療行為，這要請中央函示的，所以那時候丁○○所講的這些 問題，指的是你手寫的這些相關紀錄裡有一些症狀的描述， 這些紀錄到底是不是病歷，寫病歷這件事情是否屬於醫療行 為，那時請中央函示的重點其實主要是想問中央，因為這部 分本來在民俗療法跟臨床醫療界有模糊地帶，那時函示主要 是這個原因，到底你寫病歷這件事到底算不算是醫療行為， 那因為中央也有仔細看了有仔細看過你手寫的內容，我記得 中央函示的公文裡就有提到，在這個問卷的內容裡面有對身 體的情況做記錄，然後也有開穴位按摩的類似處方，所以這 些記錄的內容等於是間接表示妳有在做看病的醫療行為，是 因為中央有很仔細看過你那個問卷內容後有提到這點，那時 候我們就覺得這已經涉及到醫療行為，從妳自己所寫的記錄 裡面已經有這種類似診斷跟治療的行為的記錄在裡面，所以 我們那時候覺得這應該是要依照醫師法移送到地檢署去偵辦 ，那時候的過程是這樣。」、「在現在的法令裡面，民俗療 法就是不能有涉及到醫療行為的部分。民俗療法這四個字沒 有定義，所以只要是有涉及到醫療行為就當作是醫療行為， 其他不涉及到醫療行為的部分，要稱之為民俗療法就可以稱 之為民俗療法。舉例而言，你來找我，我為你把脈說你這是 肝癌，送一瓶開水給你喝，說這樣肝癌會好，這就是醫療行 為，因為這有涉及到診斷疾病跟給予治療。」（見本院卷第 125頁及背面）。衛生局長的意見很明確，只要涉及到診斷 疾病跟給予治療，即什麼疾病給予什麼治療，就是醫療行為 。
被告及輔佐人歷來均辯稱：穴位按摩不是醫療行為，「仙露 」「仙糧」與被告丙○○無關，是丙○○的姐姐在販售「仙 露」「仙糧」；門口看板是輔佐人設置的，與被告無關，被 告沒有違反醫師法云云。因此本件最主要的爭點，在於被告 所為上述「對不特定來客把脈、觀看舌頭舌苔、舌色等問診 ，依照病情，填寫、開立仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表或 穴位按摩處方後，再指示員工在穴位上塗抹按摩油，讓他們 自己按摩該處穴位，並提供不詳成分『仙露』等飲品飲用， 開給不明成分『仙糧』由來客帶回去服用」的整體行為，是 否屬於醫療業務行為。經查：
1.按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而
言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非 特定多數人之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以 收取報酬為其條件。前揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯 正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷 及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處 方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。亦即醫 療業務，並不以收取報酬為其條件，且所為之診察、診斷及 治療等行為之全部或一部均屬之，迭經最高法院85年度台上 字第6052號、101年度台上字第1993號、103年度台上字第29 95號等判決闡釋甚明，本不以有無侵入性、是否用藥為必要 條件（易言之，即無侵入性、沒有用藥，未必等同排除醫療 業務範圍）。
2.被告執行業務之仙方齋外掛有上述招牌，顯有宣稱可治療癌 症等難症之意，且仙方齋內所置「仙露簡介」（見他字卷第 8頁，亦經扣案），亦不乏有「這對延遲老化，增強免疫， 防止疾病都有重要意義。」、「喝仙露，補充不足，也是一 種防癌，抗癌的新思維。」等文字，易使閱者誤解仙露產品 具有延遲老化，增強免疫，防止癌症等醫療功效；而證人楊 ○○供證伊患有肝硬化多年並發現肝腫瘤，已做栓塞，也需 要注射胰島素控制血糖，只要對身體健康好的就會去接觸等 語歷歷（見他字卷第29頁背面），復觀諸扣案之手寫楊○堅 病症檢驗值資料1份、手寫賴○娟檢查異常資料1張、手寫黃 ○桂檢查報告異常資料1張、手寫賴○光血液檢查異常資料1 張，這些文件之記錄對象，身體健康亦有狀況。被告並自承 「我們只是讓他們的身體變好，他的病就要好了……」等語 （見原審卷第159頁），足見被告提供的服務有治療或預防 人體疾病之目的。
3.按醫師法第12條規定：「（第一項）醫師執行業務時，應製 作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。（第二項） 前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性 別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、 就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病 名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。 （第三項）病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。 」，醫療行為的核心就是：聽聞病人主訴有何身體不適，進 行檢查，診斷病情，並開給治療、處置或用藥。而本件被告 對於來客，詢問身體狀況，並對之把脈、觀看舌苔，前述 「問卷」亦有制式的調查項目供被告圈選註記，並據以決定 要選用哪種編號之按摩膏、按摩哪些穴位，記載於另紙或前 述「仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表」上，交由員工吳佩珊
持編號按摩膏點在各該穴位上，讓來客自己按摩，結束後再 飲用「仙露」等飲品，或開給「仙糧」雜糧回家食用，均如 前述，且該問卷內容已記載來客之人別資訊、身體病況、以 及觀看舌色、把脈等等判斷結果，以及指定使用編號按摩膏 用於特定按摩穴位，應飲用飲品種類及數量，實質記載內容 與病歷相差無幾，已經是醫療行為之核心內容。 4.又被告自承「我們穴道方子基本上是固定的，如果這個人不 適合哪些穴位的話，就會把它去掉，我們是基於預防副作用 的目的，來詢問客人情況」等語（見原審卷第168頁），足 見被告會根據詢問不特定來客身體狀況、觀察舌色、把脈等 結果，判斷、決定要做、不該做哪些穴位的按摩，再於按摩 結束後交予特定種類飲品及說明飲用數量，儼然具有診察、 診斷，並基於診察、診斷結果，以治療為目的，決定處方、 施術或處置等具體內容，而其在一段期間內對不特定來客為 之並收取費用，顯有反覆執行而以此為業之性質，核屬醫療 業務行為無訛。
5.被告及輔佐人雖辯稱，決定要做哪些穴位是以排除法刪去可 能有副作用的穴位，並非診察診療云云，惟不論「問卷」（ 見他字卷第19頁）、「仙方點穴按摩法酸痛按摩病歷表」（ 見偵3750號卷第33頁），其上記載穴位之方式，均是直接寫