臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一六一九號
上訴人即被告 乙○○
選任辯護人 田平安
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院八十九年度訴字第四
八號中華民國八十九年十月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察
署八十九年度偵字第二七七號、第二八０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾柒萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。因販賣毒品所得財物新台幣陸萬貳仟柒佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案安非他命壹包（淨重零點壹捌甲克、包裝重貳點參參甲克）及肆包（合計淨重壹點柒壹甲克、包裝重零點柒壹甲克）均沒收銷毀。 事 實
一、乙○○為圖販賣第二級毒品安非他命得利，基於概括犯意，於民國八十九年三月 中旬間起，在屏東地區，以每台錢（以下將台錢簡稱錢）新台幣（下同）三千五 百元至四千元不等之價格，向綽號「大海」之成年男子毛傳善（未經偵查起訴） 多次販入安非他命，其間因丙○○（業經臺灣澎湖地方法院判處罪刑確定）欲購 買安非他命供自己施用或出賣予葉銘峰（由臺灣澎湖地方法院另案審結）牟利， 乙○○遂前後十餘次，與丙○○相約在高雄市鼓山區渡船口或旗津過港隧道高雄 市出口處，以每錢五千元至五千五百元不等之價格，將安非他命出售予丙○○， 每次約買賣半錢至兩錢不等，總計販賣安非他命所得為六萬二千七百五十元。嗣 於同年六月十三日中午十一時四十分許，法務部調查局澎湖縣調查站人員在澎湖 縣七美鄉查得葉銘峰施用毒品，且有甫由丙○○向乙○○購買後寄交之安非他命 一小包（淨重零點一八甲克，包裝重二點三三甲克）扣案，進而循線獲悉丙○○ 販賣安非他命之情事，復經拘提丙○○到案經其供出毒品來源後，由丙○○與乙 ○○聯絡表明購買安非他命之意，而於同月十四日下午一時許在高雄市鼓山區渡 輪站前，乙○○著手出賣毒品予丙○○時，為埋伏之調查員逮捕，並扣得乙○○ 持有之安非他命四小包（合計淨重一點七一甲克、包裝重零點七一甲克），乙○ ○並於被調查局人員查獲後，供稱其安非他命係向毛傳善販入因而破獲。二、案經法務部調查局澎湖縣調查站移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：其從未將安非他命賣給 丙○○，是丙○○向其表示要買安非他命，其告知丙○○可向綽號「大海」之人 購買，而由丙○○自己與「大海」接洽購買，至其在遭逮捕後雖承認有販賣安非 他命情事，但係誤以為如此陳述即可交保，方有此一供詞云云。經查：㈠、被告乙○○多次販賣安非他命給丙○○之事實，業據證人丙○○供述在卷（見八 九偵二七七號卷第三十頁背面至三十一頁、八九偵第二八０號第十六至十八頁、 原審卷第十二頁、本院卷第四十二頁）。且丙○○遭逮捕後之八十九年六月十四 日，於高雄市調查處聯絡乙○○表明購買安非他命之意，乙○○果然攜帶安非他
命外出，因而在高雄市鼓山區渡輪站前遭調查局人員逮捕，並扣得安非他命四小 包（合計淨重一點七一甲克、包裝重零點七一甲克）等情，有法務部調查局八十 九年七月六日八九陸（一）字第八九一三Ｏ一四Ｏ號鑑驗通知書（見八九偵二七 七號卷第七頁）、該局澎湖縣調查站八十九年八月二十八日（八九）澎緝字第七 六一號函在卷（見原審卷第四五頁）可稽，亦為丙○○供認在卷，足徵丙○○供 稱毒品購自乙○○一節非虛。再者，被告乙○○於八十九年六月十四日遭逮捕後 ，先後於調查站初訊（見八九偵二八０號卷第四頁）、檢察官複訊（見同上偵卷 第十九至二十頁）、檢察官聲請羈押由原審法院訊問時（見原審聲羈卷第五頁） ，均坦承販賣安非他命以圖利之事實，而檢察官以乙○○販賣安非他命為由向原 審法院聲請羈押時，被告明知坦承販賣安非他命即有可能遭原審法院裁准羈押， 仍為相同陳述，顯見其供詞並非出於所謂「期待交保」云云，而係本於事實所為 陳述。因此，被告乙○○事後翻異前詞，改稱安非他命係丙○○向他人購買，其 偵查中承認販賣安非他命係出於交保期待云云，核與事實不符，無足採信。其於 獲案後調查局初訊、檢察官複訊、原審法院受理羈押聲請訊問時前後所為自白， 皆有補強證據，且與事實相符。此外，被告乙○○以被逮捕時扣案安非他命不滿 半錢，辯稱該等安非他命係供自己施用而持有，非因販賣而持有云云，經核被告 乙○○於查獲後屢次供稱自己並未施用安非他命，且其驗尿結果亦未檢出施用安 非他命反應，有澎湖縣衛生局八十九年六月十五日受理之尿液檢驗成績書在卷足 憑（見八九偵二七七號卷第八頁），是其事後辯稱因自己施用而持有安非他命云 云，亦不能採，可認其確有販賣安非他命犯行。㈡、另審閱全案卷證，被告與丙○○二人之供詞就販賣時間、金額、數量、次數與交 易所得有若干先後不一、相互矛盾之情形，亦與甲訴人起訴事實有所差距，為此 ，茲就被告販賣安非他命之時間、金額、數量、次數、交易所得等細節，敘明認 定事實取捨證據所憑之理由。
１、證人丙○○首次賣出安非他命予葉銘峰之時間，陳稱係於八十九年三、四月間 等語（見八九偵二八０號第十七頁背面），而有關犯罪時間之認定非屬犯罪構 成要件事實，並無嚴格證明之必要（最高法院七十二年台上字第四七四號判例 可資參照），是依據所調閱前開丙○○旗津郵局帳戶資金往來情形所示（見原 審卷第一百頁），葉銘峰首次自七美郵局匯款予丙○○之時間，係於八十九年 三月十五日，故認定丙○○販賣安非他命始於八十九年三月中旬。又丙○○之 安非他命既係向乙○○購得，乙○○亦曾供稱二人是八十九年六月中旬遭逮捕 前二、三月間開始交易（見八九偵二八０號卷第四頁背面）；且丙○○又稱其 販賣之安非他命均係向乙○○購買（見八九偵二八０號卷第二十頁背面），是 乙○○販賣安非他命之時間亦與丙○○販賣之時間為相同認定，始符事實。 ２、被告乙○○販入安非他命之價格為每錢三千五百元至四千元，再以每錢五千元 至五千五百元價格賣給丙○○等情，業據乙○○（見八九偵二八０號第四頁背 面至第五頁）、丙○○（見八九偵二八０號卷第十六頁背面）供述在卷，且互 核相符。再被告乙○○賣給丙○○安非他命之數量，每次約為半錢至二錢等事 實，業據乙○○、丙○○供述在卷，所述情節互核亦大致相符。 ３、又證人丙○○向乙○○購買安非他命之次數，被告乙○○係供稱有五、六次，
丙○○則有四種供詞，其一為遭逮捕後初次所供之五、六次；其二為偵查中供 稱並未向乙○○購買，而係向綽號「大海」之人購買；其三為原審法院八十九 年八月四日訊問時所供有七、八次，且另向他人購買；其四為原審法院八十九 年九月一日所供十餘次。本院考量被告丙○○自己有施用安非他命，又須供給 證人葉銘峰十三、四次（此業經葉銘峰及丙○○陳明在卷，並有郵局滙款資料 可參），每次約為一錢、其中有一次為半錢之安非他命，合計需用安非他命至 少達十二錢半（以十三次計算，其中十二次為一錢，一次為半錢），丙○○縱 然以每次購買最高數量二錢購得安非他命，仍至少須有七次以上交易；而丙○ ○拘提到案後，於檢察官及原審法院受理羈押聲請時，均供稱只有向乙○○買 過安非他命，且其於偵查中對於「大海」之居住地點敘述有誤，足見其所供向 大海或他人購買云云，係附和乙○○辯解，不能採信。準此，丙○○既然僅向 乙○○購買安非他命，且次數至少達七次以上，則被告乙○○所供五、六次云 云，及被告丙○○前三次有關購買安非他命數量之供詞，俱與相關事證不符， 而不能採，本院並認丙○○於原審法院八十九年九月一日訊問時所稱向乙○○ 購買十餘次等語，方屬的論。
４、另被告丙○○販賣安非他命所得為十一萬六千元，有前開卷附丙○○郵局帳戶 中之葉銘蜂匯款資料可憑。而被告乙○○販賣安非他命所得金額，以最有利被 告之認定方式，被告丙○○為販賣予葉銘峰，最少須向乙○○購買安非他命十 二錢半以上，且每次最少購買半錢，最低購買金額為每錢五千元，已如前述。因此，丙○○如其中十二錢係以每錢五千元購買，另半錢係以每錢五千五百元 購買，合計乙○○販賣所得至少為六萬二千七百五十元。㈢、又販賣第二級毒品，應受刑事追訴處罰，苟非有利可圖，被告當無甘冒受刑事制 裁之危險，而販賣予丙○○之必要，且依前所述，其販入安非他命之價格為每錢 三千五百元至四千元不等，再以每錢五千元至五千五百元不等之價格出售予丙○ ○，足見其已從中獲利，而有營利之意圖存在。㈣、縱上所述，被告所為辯解，均屬推諉卸責之詞，洵無可採，其多次意圖營利賺取 價差，而販賣安非他命之犯行，均堪認定。
㈤、另被告乙○○以丙○○供詞前後反覆不一，而於原審法院聲請對之實施測謊鑑定 。惟查丙○○前後供詞何者與事證相符或不符，而可採信與否，已敘明如前，且 本院係憑被告乙○○之自白及其遭逮捕時扣案之安非他命等證據，認定其犯行， 非僅為丙○○之陳述而已，是被告乙○○聲請對丙○○測謊，核無必要。又被告 提出工作證明並聲請傳訊證人即其工作場所負責人，欲證明其工作忙碌，不可能 為本件犯行云云。然被告乙○○自承工作時間為上午八時至下午五時，中午有休 息時間，每週加班三、四次，加班時間到晚上十點為止，每月另有二日休息時間 等語，而訊之證人即被告乙○○工作場所老闆娘鄭玉真亦大致證述如被告所言。 因此，被告工作時間雖長，但衡以屏東萬丹（住所）或萬巒（工作場所）至高雄 市來回車程不過二小時前後，以被告年輕力壯，被告於午休期間暫時告假離開工 作場所二小時、或於不加班之夜間、加班後之深夜往返高雄市販賣第二級毒品， 應無困難；再者，本件被告確係於八十九年六月十四日下午一時許，在高雄市鼓 山渡輪站前被調查局人員查獲，此有筆錄、逮捕通知書等可參（見八九偵二八０
號卷第三頁背面、第十二頁），而當日係星期三，並非假日，顯見其所稱於工作 期間，不可能至高雄販賣安非他命云云，應非事實，是以被告提出並聲請調查此 部份證據，經核不足以動搖前開認定，此部份聲請調查證據尚無理由，併此指明 。
二、核被告所為，係犯毒品危害防治條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。而本件 被告乙○○之查獲過程，雖屬調查員協同被告丙○○，向被告乙○○表明購買安 非他命之意，因而埋伏逮捕被告乙○○，然就被告乙○○言之，其仍係基於向來 販賣安非他命圖利之概括犯意而著手出賣毒品，是其該次（即八十九年六月十四 日最後一次）犯行，仍應論以販賣第二級毒品罪之未遂犯。又被告多次販賣第二 級毒品之既遂或未遂犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯均係基於 概括犯意所為，皆應依連續犯之規定以販既遂一罪論。其多次持有安非他命行為 ，為其販賣行為所吸收，不另論擬。甲訴人起訴意旨認定被告自八十九年四月間 起，賣出安非他命五、六次予丙○○等語。惟本院就此部分事實認定為自八十九 年三月中旬間起，即有販賣安非他命犯行，且販賣之次數被告乙○○為十餘次等 情，業如前述。就本院認定事實超出甲訴人起訴意旨之部分，因與甲訴人起訴部 分有連續犯之裁判上一罪關係，屬起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告犯 罪後一再供出毒品來源為毛傳善，並經證人紀國政到庭證述明確（見本院卷第八 三頁），毛傳善雖矢口否認其事，惟依前開證據足已認定被告之安非他命確係向 毛傳善販入，因而認有破獲之事實（法務部調查局澎湖調查站雖未依被告之供詞 前往查獲毛傳善，但被告已供稱其販之安非他命來自毛傳善，調查站人員已知毛 傳善販毒給被告，應認已有破獲之事實），茲依毒品危害防治條例第十七條規定 ，減輕其法定刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟本件被告於犯罪後已供稱：其毒品係向綽號「 大海」之毛傳善之人購買，並因而破獲，業如前述，原審未予減輕之理由，尚有 未洽，被告上訴旨否認犯罪，雖無足取，惟原判決既有可議之處，應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告年紀尚輕，因一時失慮，致為本件犯行，且屬毒品買賣結 構中之下層，造成毒品散佈之人數、數量非大，及犯罪之生活狀況、智識程度、 犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準 。另被告乙○○販賣安非他命所得六萬二千七百五十元，應依毒品危害防治條例 第十九條第一項宣告沒收，如一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至查獲之安 非他命五包，屬毒品，應依毒品危害防治條例第十八條第一項前段宣告沒收銷毀 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防治條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十二條第三項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年四 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕
法官 黃仁松
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 郭蘭蕙
中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防治條例第十七條：
犯第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
毒品危害防治條例第十九條第一項：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或伊不不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
毒品危害防治條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。 Ｆ