臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上訴字第一六一五號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
被 告 戊○○
右二人共同
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張志明
被 告 乙○○
右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第四七九號
，中華民國八十九年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八
十九年度偵字第四五五三號、八十九年度偵字第一三八一號、八十九年度偵字第四五
五七號、八十八年度偵字第三○六六五號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作，期間為參年。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型制式口徑九ＭＭ半自動手槍壹支、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型口徑九ＭＭ半自動手槍壹支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號）及制式子彈肆顆，均沒收之。又殺人未遂，累犯，處有期徒刑玖年，上開扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型制式口徑九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）及制式子彈貳顆，均沒收。應執行有期徒刑拾肆年，併科罰金新臺幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動處所強制工作，期間為參年。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型制式口徑九ＭＭ半自動手槍壹支、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型口徑九ＭＭ半自動手槍壹支（各含彈匣壹個，槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號）及制式子彈肆顆，均沒收。戊○○、丁○○共同未經許可持有手槍，戊○○處有期徒刑伍年陸月，丁○○處有期徒刑伍年貳月，均併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型制式口徑九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號為0000000000號）及制式子彈貳顆，均沒收。
乙○○藏匿犯人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。 事 實
一、丙○○曾因施用毒品、恐嚇案件，分別經法院於民國八十一年十月二十二日及八 十三年三月十九日判處有期徒刑三年六月及一年確定，於八十六年六月十七日接 續執行完畢（其另犯非法持有手槍罪，經本院於八十八年十二月九日判處有期徒
刑三年併科罰金新台幣五萬元確定）。丙○○猶不知悔改，竟於八十八年十二月 十日起（八十八年十二月九日前持有之行為，為前確定判決效力所及），未經許 可持有友人許金億（已於八十八年四月十六日死亡）先前於八十八年四月初所給 予之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型制式口徑九ＭＭ半自動手槍、奧地利ＧＬＯＣ Ｋ廠製十七型口徑九ＭＭ半自動手槍各一支（各含彈匣一個，槍枝管制編號分別 為0000000000號及0000000000號）及子彈十四顆。另於八 十八年十二月二十日晚上八時許，與戊○○、丁○○、林進富（另案偵辦）、陳 明註（另簽分偵辦）及案外人張秀卿及其女等共七人，在位於高雄縣永安鄉○○ 村○○路八三之三號「五一三啤酒屋」內飲酒，席間於同日晚上九時許，丁○○ 因步出室外與己○○發生言語上之齟齬，丁○○於返回座位後，即告知丙○○、 戊○○、林進富、陳明註等人稱：「等一下己○○要找人來和我們打架。」等語 ，戊○○、丁○○遂與丙○○共同基於未經許可持有奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六 型制式口徑九ＭＭ半自動手槍一支及子彈九顆（含彈匣一個，槍枝管制編號為0 000000000號、內裝有子彈九顆）之犯意聯絡，意圖恫嚇己○○，由丙 ○○請戊○○至高雄縣永安鄉舊港口橋旁廢棄之貨車底盤下，取其所有之上開手 槍一支（已附彈匣內有子彈九顆）至現場，戊○○取丁○○之外套穿上之後，駕 駛陳明註所有之車號ＺＣ－七七九八號自小客車至上揭處所，取得手槍（已附彈 匣內已填充九顆子彈）置於該外套內襯口袋後返回現場，並將該外套連同手槍（ 有彈匣內已填充九顆子彈）交付予丁○○，丁○○取得該手槍（有彈匣內有九顆 子彈）至櫃檯向服務人員炫耀後，再回至桌上繼續喝酒，並將外套及手槍（有彈 匣內有子彈九顆）交還戊○○。同日晚上十時許，丁○○以電話通知己○○至「 五一三啤酒屋」談事情，己○○則與友人李少國、余澤懷、庚○○、甲○○及蔡 豐兆等人於同日晚上十一時許先後到達現場，丙○○見狀，另行基於殺人之犯意 ，遂至啤酒屋內洗手間向戊○○取得手槍（有彈匣內有子彈九顆）後，倉促衝至 門口，持該手槍朝己○○、庚○○及甲○○三人射擊四槍，造成己○○之胸部受 子彈貫穿，傷及氣胸；庚○○受有腦部槍傷；甲○○受有右大腿子彈穿剌傷之傷 害，幸經急時送醫急救，始均倖免於死亡。丁○○、丙○○、戊○○、林進富、 陳明註等人乃乘機逃逸。丁○○嗣於同年十二月二十六日上午十一時許向警方投 案。丙○○亦自知法綱難逃，於八十九年二月十七日上午，以電話告知員警該作 案之手槍存放於高雄縣梓官鄉中崙橋旁之樹下，經警員前往查看，查獲上開作案 手槍一支（含彈匣一個）及子彈五顆（經試射三顆剩二顆）置於該處。嗣於次日 （即十八日）清晨，在高雄縣湖內鄉○○路○段三八五巷七弄三號，當場查獲丙 ○○、戊○○。復依丙○○之供述，於同（十八）日下午二時許，在高雄縣梓官 鄉中崙村中崙橋廟旁，另取出丙○○所持有之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型口徑 九ＭＭ半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號） 及制式子彈五顆（經試射三顆剩二顆）。
二、被告乙○○明知被告丙○○、戊○○係槍擊案件之在逃要犯，竟於八十九年一月 初，提供其承租高雄縣湖內鄉○○路○段三八五巷七弄三號之房屋供丙○○、戊 ○○二人居住，使之藏匿，丙○○、戊○○二人遂於八十九年一月五日晚間十二 時許搬進該屋居住。嗣於同年二月十八日清晨，為警於上址查獲丙○○、戊○○
，並當場逮捕丙○○、戊○○。
三、案經高雄縣警察局及高雄縣警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○對於非法持有前揭手槍子彈，及持手槍朝 向被害人己○○、庚○○、甲○○等人身體射擊之事實供承不諱，核與被害人己 ○○、庚○○、甲○○於警訊及原審調查時之指訴情節相符，並經證人李少國、 余懷澤、蔡豐兆於警訊、證人即「五一三啤酒屋」負責人之小姑邱玉如於警訊、 原審調查時及證人即「五一三啤酒屋」之女服務生謝邱敏於警訊、偵查、原審調 查時證述屬實，復有長庚紀念醫院診斷證明書二紙及劉光雄紀念醫院診斷證明書 一紙及查獲手槍現場相片七幀在卷可稽，且有扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六 型制式口徑九ＭＭ半自動手槍、奧地利ＧＯＬＣＫ廠製十七型口徑九ＭＭ半自動 手槍各一支及制式子彈共十顆可資佐證。又經查獲本件之高雄縣警察局刑警隊將 被告丙○○所持有之上開手槍二支及子彈十顆，及現場所遺留之二枚彈殼及一枚 彈頭，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果認為： （一）槍枝管制編號0000000000號手槍係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六 型制式口徑九ＭＭ半自動手槍，槍號為ＢＰＷ一四八，槍管內具六條右旋 來復線，機械性能良好，認具殺傷力。
（二）送驗制式子彈五顆，認均係制式口徑九ＭＭ半自動手槍用之子彈，其彈底 標記分別為”ＷＣＣ一０－八０九ＭＭ”（共二顆，均已試射）、”ＰＭ Ｃ ＬＵＧＥＲ九ＭＭ”（共二顆，已試射一顆）及”ＡＰ ＬＵＧＥＲ 九ＭＭ〞（一顆，均具殺傷力）。
（三）上述槍枝試射彈頭，經與高雄縣警察局刑警隊八十八年十二月二十七日高 警刑鑑字第三四一號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「己○○、庚○○、 甲○○等人遭槍擊案」現場彈頭一顆比對結果，其來復線紋痕特徵相吻合 ，認係該槍所擊發。
（四）上述槍枝試射彈殼，經與高雄縣警察局刑警隊八十八年十二月二十七日高 警刑鑑字第三四一號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「己○○、庚○○、 甲○○等人遭槍擊案」現場彈殼二顆比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合， ，認係該槍所擊發。有該局八十九年三月一日刑鑑字第二一九二二號鑑驗 通知書一紙在卷足憑。
（五）槍枝管制編號0000000000號手槍係奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七 型口徑九ＭＭ半自動手槍，槍號為ＡＡＡ一０四，槍管內具六條右旋來復 線，機械性能良好，認具殺傷力。
（六）送驗制式子彈五顆（試射三顆），認均係制式口徑九ＭＭ半自動手槍用之 子彈，其彈底標記：四顆為”Ｇ．Ｆ．Ｌ．九ＭＭＬＵＧＥＲ”、一顆為 ”ＷＩＮ九ＭＭＬＵＧＥＲ〞，認均具殺傷力。 有該局八十九年三月一日刑鑑字第二一九二二號及該局八十九年二月二十五日 刑鑑字第二一九二三號鑑驗通知書各一紙在卷足憑（見原審卷第七七、八四頁 ）。
綜上所述，堪認被告丙○○所持有之右揭手槍二支及子彈均具有殺傷力；而被告 丙○○亦確曾持該把手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號 ）朝向被害人己○○、庚○○、甲○○射擊。從而，堪認被告丙○○之自白核與 事實相符，自得採為論罪之依據。雖被告辯稱其見被害人己○○手插入口袋以為 他要拿槍，所以開槍示警，並無殺人之意云云。惟查：被告丙○○所持有作案用 之手槍，經鑑定為具有殺傷力之制式手槍，而制式手槍發射威力強大猛烈，為一 般人日常生活得而知，被告丙○○持該制式手槍倉促追逐間開槍朝向被害人己○ ○、庚○○、甲○○等人身體射擊，且分別擊中腦部、胸部、腹部、右大腿等人 體重要部位，衡情應有致人於死之認識，被告丙○○明知而仍持該制式手槍為之 ，其主觀上具有殺人犯意甚為明顯，是縱被害人甲○○僅受右大腿子彈穿刺傷， 仍無解於被告丙○○殺人之犯行，況被告丙○○於原審亦自承有開槍射殺被害人 己○○、庚○○、甲○○等情。是被告丙○○所辯，要係避重就輕之詞，委無足 採。
二、訊據被告戊○○、上訴人即被告（下稱被告）丁○○二人則矢口否認有何前揭共 同未經許可持有奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型制式口徑九ＭＭ半自動手槍一支（ 含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）及子彈九顆之犯行，被 告戊○○辯稱：丙○○叫我去舊港旁廢棄大貨車下拿袋子，我不知袋內裝何物云 云；其於原審辯稱，「被告丙○○是叫我去舊港旁廢棄之大貨車下拿一個袋子， 當時天色昏暗，我不知道袋內裝何物。我只知道袋子是黑色的，大小我不記得了 ，當天我有喝酒，我拿到黑色袋子就放在外套口袋內。」云云（見原審八十九年 七月三日訊問筆錄）。被告丁○○辯稱，丙○○要戊○○外出取槍，伊並不知情 ，伊並無與丙○○及戊○○等人共同非法持有手槍云云。惟查右揭事實已據被告 丁○○於警訊、偵查及原審中坦承不諱，丁○○於警訊時供稱，「：到五一三啤 酒屋喝酒：喝到二十一時許，突然己○○進入店內叫我出去店外，己○○說你們 是否要找我打架？：便氣沖沖離開且放話說要打架就來，駕駛一部小客車離去， 我便進入店內告訴同桌之友人說，等一下己○○要找人來和我們打架：」「：被 告戊○○告訴我他出去拿了一把槍，我要求被告戊○○把槍借給我看一下，陳便 將藏有槍支之外套脫給我，我穿上該外套後便將該槍掏出走到該店吧枱亮給服務 生看。」等語（見八十八年十二月二十六日警訊筆錄），又於偵查時供稱：「被 告戊○○把槍放在口袋內。」等語（見八十八年度偵字第三０六六五號偵查卷第 十二頁），其於原審八十八年十二月二十六日訊問時亦供稱：「槍是放在外套裡 面。」等語（見原審八十八年聲羈字第六六０號刑事卷宗第四頁反面）及原審八 十九年五月十五日調查時稱：「被告戊○○是穿著我的外套出去的，回來之後就 把槍放在外套內。」等語，自始均供述該手槍係放在丁○○所有外套內，而未言 及該手槍係放置於黑色袋子內；況當時在場同桌喝酒之林進富、陳明註二人於警 訊時亦僅供稱目睹該手槍係從外套取出等情，是應堪認該手槍應係置於丁○○所 有外套口袋內，並非置於黑色袋子內甚明。雖被告丁○○嗣於原審及本院改稱該 手槍係放在黑色袋子內，並稱該袋子是有拉鍊的黑色袋子云云，共同被告丙○○ 亦附和其說，然共同被告丙○○於原審供稱該袋子為黑色硬皮皮包，長約法官銅 牌長度的三分之二，寬度相同，且係以暗扭方式開啟有拉鍊云云（均見原審八十
九年七月三日訊問筆錄），核被告丁○○與丙○○二人就該黑色袋子之材質及開 啟方式之描述均有多處未合，另被告丙○○前曾於八十九年五月十五日原審調查 時陳稱該皮包係一黑色軟皮皮包云云，亦與前述硬皮皮包不一，要係迴護被告戊 ○○之詞，尚難採為有利被告戊○○之證明。末查：原審於八十八年十二月二十 六日訊問被告丁○○：「問：被告戊○○拿槍來，你是否拿來玩？答：是。因他 （指被告戊○○）穿我的外套，回來後他把外套還我，槍放在外套裡面。又問： 外套是你的，為何連外套及手槍一起還給他（指被告戊○○）？答：因為怕別人 看到槍，就一起還他。」（見原審八十八年聲羈字第六六０號刑事卷宗第四頁反 面），參以共同被告丙○○於警訊中供稱：「：在五一三啤酒屋喝酒，席間有一 名己○○的男子進來，打手勢將丁○○叫到店外，質問丁○○是否要輸贏，丁○ ○回說要輸贏也沒關係，丁○○就進入店內跟我們講，說己○○要跟我們輸贏， 而且要糾人過來，我聽完這些話後就叫同夥戊○○開車到彌陀舊港橋邊停放一部 廢棄貨車底盤下，拿取我之前藏放的（手槍）：」等語（見八十九年二月十九日 丙○○警訊筆錄），益徵當時被告戊○○確係與丁○○、丙○○基於共同持有手 槍之犯意聯絡而外出拿取手槍，並將手槍放置在其向丁○○所借穿外套口內帶回 啤酒屋，而非如被告戊○○所辯伊係去取回黑色袋子，而不知該黑色袋子內放有 手槍云云。是被告丁○○、丙○○二人所陳該手槍係放在黑色袋子乙節，顯係事 後迴護被告戊○○之詞，洵不足採。是被告戊○○前開所辯云云，應屬事後卸飾 之詞，要難採信。至被告丁○○雖辯稱，丙○○要戊○○外出取槍，伊並不知情 ，伊並無與丙○○及戊○○等人共同非法持有手槍云云；其於原審亦辯稱，伊不 知被告丙○○叫被告戊○○外出去取槍，係被告戊○○於取槍回啤酒屋後，向伊 說他是出去取槍，伊因好奇向被告戊○○借看一下，伊便從被告戊○○交給夾克 裡取出手槍，一時心血來潮，拿到櫃檯處向女服務生炫耀後，連同夾克再交給被 告戊○○云云（見八十九年五月十五日辯護狀）云云。惟查：案發當日因被告丁 ○○步出室外與己○○發生言語上之齟齬，丁○○於返回座位後，即告知丙○○ 、戊○○等人表示等一下己○○要糾眾來和我們打架等語，被告丙○○既請被告 戊○○前往高雄縣永安鄉舊港口橋旁廢棄之貨車底盤下取槍（已附彈匣內有子彈 九顆），衡情該槍彈應係作為應付己○○糾眾來犯嚇阻之用，否則何須深夜酒酣 之際外出取槍彈？被告丁○○於被告戊○○外出取槍彈時，既提供其外套以資掩 護槍支子彈避免為人察覺，嗣於被告戊○○取回槍彈後，復拿至櫃檯處向女服務 生炫耀等情，應認被告丁○○知悉被告戊○○係前往取槍彈，且與被告丙○○、 戊○○等三人均知悉所取之槍枝子彈係供應付己○○糾眾來犯嚇阻之用，而共同 正犯之犯意聯絡，並不以明示為必要，默示亦可成立，被告丁○○、丙○○及戊 ○○三人既基於同一防範己○○糾眾來犯嚇阻目的，責由其中一人持槍，渠等三 人對非法持有手槍及子彈之犯意應有默示共同犯意聯絡甚明。從而，被告丁○○ 前揭辯稱伊不知被告丙○○叫被告戊○○外出去取槍，伊無共同非法持有槍彈云 云，要難採信。本件事證已臻明確，被告戊○○、丁○○與被告丙○○三人間共 同未經許可持有奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型制式口徑九ＭＭ半自動手槍一支及 子彈九顆之犯行，均堪認定。
三、訊據被告乙○○坦承自八十九年一月五日起提供其上開租處供丙○○、戊○○二
人居住，直至同年二月十八日遭警查獲等情不諱，雖否認有何藏匿人犯之犯行， 辯稱：我剛搬家，朋友丙○○來找我，剛好有空房間，所以讓丙○○、戊○○二 人住，我並不知道他們是槍擊案件之在逃要犯云云。惟查︰右揭事實二之犯行， 業據被告乙○○於偵查中坦承不諱供稱：我事先是不知道他二人是槍擊犯，我人 住路竹鄉因生意做不好才搬過來，起先我不知道是到快過年時我才知道（槍擊犯 ）等語（見八十九年偵字第四五五七號卷第六頁），而該年農曆新年係八十九年 二月五日，被告丙○○、戊○○係於八十九年二月十八日清晨為警逮捕，被告乙 ○○既於八十九年二月五日前已知悉丙○○等係槍擊要犯，則其於八十九年二月 十八日，在其租處遭警查獲丙○○、戊○○時，應已知該二人係在逃槍擊要犯甚 明。又丙○○、戊○○公然槍擊被害人三人犯案後，因案情重大，除報章登載外 ，警方亦大量散發張貼要犯緊急查詢專刊，有通報一紙可證，而被告乙○○本身 曾有逃亡前科，有其前科表可按，居於本身經驗，對是否逃犯應較常人敏感，參 以槍擊逃犯丙○○、戊○○二人係於八十九年一月五日晚間十二時許深夜搬入居 住，二人晝伏夜出，作息時間反常，在被告乙○○住處長達一個半月違常情形以 觀，益證被告乙○○知悉丙○○、戊○○二人係在逃槍擊要犯，事證明確，被告 乙○○所辯不足採信，其犯行亦堪認定。
四、核被告乙○○藏匿槍擊要犯丙○○、戊○○，所為係犯刑法第一百六十四條第一 項之藏匿人犯罪。原審未查，遽為被告乙○○無罪之諭知，自有未洽，檢察官執 此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決乙○○部分撤銷改判。審酌 被告乙○○犯罪動機、目的、藏匿槍擊要犯，對社會治安危害程度，及犯後態度 等一切情狀，爰量處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。五、被告丙○○、戊○○、丁○○三人未經許可持有奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二六型制 式口徑九ＭＭ半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號為00000000 00號）及子彈九顆，核其三人所為，均係各犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第 四項未經許可持有手槍、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告丙○ ○、戊○○、丁○○三人間，就前揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共 同正犯。渠等同時持有手槍、子彈，為一行觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法 第五十五條前段之規定，應從情節較重之持有手槍罪處斷。被告丙○○另單獨持 有奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型口徑九ＭＭ半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝 管制編號為0000000000號）及制式子彈五顆，同犯前開之非法持有手 槍及子彈罪，且各為實質一罪。被告丙○○對其持有手槍罪於警訊中自白犯行， 並先後帶警取出上開二把手槍及子彈十發一事，有丙○○警訊筆錄及其通知或帶 警取出槍彈之照片在卷可證，應依同條例第十八條第四項之規定減輕其刑。被告 丙○○持有手槍並以之射殺被害人己○○、庚○○、甲○○等人未果，另犯刑法 第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，被告丙○○著手殺人犯行，但未 生被害人死亡之結果，屬未遂犯，爰依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。 又被告丙○○同時同地持槍射殺被害人己○○、庚○○、甲○○等人之犯行，係 一行為觸犯三個殺人未遂罪名，為想像競合犯，應從一重殺人未遂罪處斷。查被 告丙○○於八十八年十二月十日起即持有扣案上開手槍二支及子彈十四顆，其持 有之始，應尚無預見將用之殺害被害人己○○、庚○○、甲○○等人，是其所犯
非法持有手槍與所犯之殺人未遂罪間，應無方法目的或原因結果之牽連關係，二 罪間犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。次查被告丙○○曾犯有如事實欄所述 之施用毒品、恐嚇案件，分別經法院於八十一年十月二十二日及八十三年三月十 九日分別判處有期徒刑三年六月及一年確定，於八十六年六月十七日接續執行完 畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙紙在卷可證，其於五年之 內，再犯本件有期徒刑以上之各罪，均係累犯，除所犯殺人未遂罪法定刑死刑、 無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第四十七條之規定加重其刑。被告丙○○ 所犯上開殺人未遂及非法持有手槍二罪所處之刑，均有加重或減輕，應先加後減 。再被告丙○○前因非法持有手槍罪，經本院於八十八年十二月九日判處有期徒 刑三年、併科罰金新台幣五萬元確定，有本院八十八年度上訴字第一五八四號刑 事判決書，及本院被告刑案資料查註紀錄表可稽，則其自八十八年四月間起至八 十八年十二月九日止非法持有手槍犯行，為前案判決既判力效力所及，惟因此部 分與本案非法持槍論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為免訴判決之諭知 。另被告丁○○對其共同非法持有手槍部分上訴後撤回上訴，然檢察官對其所犯 殺人未遂部分已提起上訴，則此有關係非法持有手槍部分，依刑事訴訟法第三百 四十八條第二項之規定，視為亦已上訴，本院自得審理，附此說明。六、原審就被告丙○○非法持有手槍及殺人未遂、被告戊○○及丁○○非法持有手槍 部分論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告丙○○就其所犯非法持有手槍罪， 於警訊中自白犯罪，並供出全部槍彈下落，因而查獲，依法應減輕其刑，已如前 述，原判決漏未適用減刑，自有未合；（二）被告丙○○、戊○○、丁○○三人 共同非法持有手槍，已如前述，原判決認定渠等三人與林進富及陳明註為共犯， 亦有未合；（三）被告丙○○同時同地持槍槍殺己○○、庚○○及甲○○三人， 為想像競合犯，如前所述，原判決認係連續犯，亦有未洽。被告丙○○上訴意旨 ，以量刑過重；被告戊○○上訴意旨，否認犯罪；檢察官上訴意旨，認被告丁○ ○、戊○○應另成立共同殺人未遂罪責，指摘決不當，雖均無理由（丁○○、戊 ○○殺人未遂不成立之理由如後述），然原判決既有上開可議，自應由本院將原 判決此等部分全部撤銷改判。審酌被告丙○○、戊○○、丁○○三人僅因一時與 被害人己○○發生口角，即共同未經許可持有前開槍彈意圖嚇阻被害人己○○， 被告丙○○另行萌生殺人之犯意，雖未致被害人己○○、庚○○、甲○○死亡， 然已使被害人庚○○、己○○、甲○○等人心理驚懼萬分，造成心理傷害，更造 成被害人庚○○行動不便，須藉由輪椅行動，迄今未賠償被害人，被告戊○○、 丁○○犯後飾詞否認，並欲使被告丙○○一人承擔所有罪責，被告丁○○於犯罪 後即主動向警方投案，被告丙○○犯罪後尚能坦認犯行，態度良好並主動向警方 投案且協助警方取出槍支等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金 部分，均諭知易服勞役之折算標準，及就被告丙○○部分定其應執行之刑。又被 告丙○○對被害人己○○、庚○○、甲○○等人公然連開三槍，欲致被害人己○ ○、庚○○、甲○○於死地，其犯行嚴重，且被告丙○○持有二把制式手槍、子 彈多顆，火力強大，平素擁槍自重，動輒開槍，對社會治安有相當危險性，另被 告丙○○素行不良，有多項犯罪前科，已如前述，且被告丙○○成年之後，大部 分之時間，亦在監獄中渡過，為達矯正其犯罪之習性，預防其再犯罪，依大法官
會議釋字第四七一號解釋意旨，本件諭知其強制工作之保案處分，尚不違反比例 原則，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，諭知被告丙○○於刑 之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ 廠製二六型制式口徑九ＭＭ半自動手槍、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製十七型口徑九Ｍ Ｍ半自動手槍各一支（各含彈匣一個，槍枝管制編號分別為000000000 0號及0000000000號）及制式子彈四顆（原查獲十顆，經鑑驗試射六 顆，餘四顆），均為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣 告沒收之。至經鑑驗試射之制式子彈六顆，均已試射，有上開內政部警政署刑事 警察局鑑驗通知書二紙附卷可佐，因已不具殺傷力，失其為槍砲彈藥刀械管制條 例所管制之彈藥性質，自無庸宣告沒收之，併予敘明。七、按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、 第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有 期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三 年。」然上開規定業經司法院大法官會議釋字第四百七十一號解釋，認「此項規 定不問對行為人有無預防矯治其社會性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其 中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯 治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，犯上開條例第十九 條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工 作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用」，易言之 ，就槍砲彈藥刀械管制條例關於保安處分立法上違反比例原則之部分，不予適用 ，並認法院應審酌「依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處 分，至不符合部分而應宣告保安處分者則仍由法院斟酌刑法第九十條第一規定之 要件，依職權為之」。查本件被告戊○○、丁○○雖係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第七條第四項之罪，並經本院判處有期徒刑，然其所共同持有之制式手槍僅一支 ，且渠等持有時間非常，尚難認其實際上已具社會危險性，而其持有制式手槍及 子彈，經本院分別判處刑責，應足以達到預防其再犯之特別目的，而認對被告戊 ○○、丁○○無預防矯治其社會危險性之必要，依據上開司法院大法官會議解釋 ，並無槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定之適用，故不併予宣告於刑之 執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，附此敘明。八、公訴意旨另略以：案發當日因被告丁○○因步出室外與被害人己○○發生言語上 之齟齬，被告丁○○於返回座位後，即告知被告丙○○、戊○○、林進富、陳明 註等人稱：「等一下己○○要找人來和我們打架。」等語，被告丙○○、戊○○ 、丁○○等人遂共同基於殺人之犯意聯絡，由被告丙○○請被告戊○○至高雄縣 永安鄉舊港口橋旁廢棄之貨車底盤下取其所有之上開手槍一支至現場，被告戊○ ○取被告丁○○之外套穿上之後，駕駛陳明註所有之車號ＺＣ－七七九八號自小 客車至上揭處所取得手槍置於該外套內襯口袋後返回現場，並將該外套連同手槍 交付予被告丁○○，被告丁○○取該手槍至櫃檯向服務人員炫耀後再回至桌上繼 續喝酒，並將外套及手槍交還被告戊○○。同日下午十時許，被告丁○○以電話 通知被害人己○○至「五一三啤酒屋」談事情，被害人己○○則與友人李少國、 余澤懷、庚○○、甲○○及蔡豐兆等人於同日下午十一時許先後到達現場，被告
丙○○見狀，遂到廁所向被告戊○○取槍後，與被告戊○○、丁○○一同衝至門 口，由被告丙○○持該手槍先朝己○○之胸部射擊一槍後，再朝被害人庚○○之 頭部及腹部各射擊乙槍，又朝被害人甲○○之右大腿射擊乙槍，致被害人己○○ 之胸部受子彈貫穿，傷及氣胸；被害人庚○○受有腦部槍傷；被害人甲○○受有 右大腿子彈穿剌傷之傷害，幸經急時送醫急救，始倖免於死亡，因而認被告戊○ ○、丁○○尚涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂之罪行云云。 訊據被告戊○○、丁○○二人均堅詞否認有此部分犯行，均辯稱：係被告丙○○ 一人之行為，渠等均有上前攔阻等語。經查：在場目擊證人林進富於八十八年十 二月二十四日警訊時稱：「被告丙○○曾經被告戊○○、丁○○阻攔而將該槍支 掉在地上，被告丙○○隨即將該把槍支撿起，衝到店外開槍。」等語，又證人陳 明註於八十八年十二月二十一日警訊時亦稱：「被告丁○○及被告戊○○二人攔 阻被告丙○○，不要讓他出去，但被告丙○○仍衝出啤酒屋，此時被告戊○○、 丁○○也一同追出去，約過了幾秒，就傳出槍聲。」等語，另證人邱玉如於八十 九年九月六日原審調查時到庭證述：「當時我在聽電話，被告丙○○開槍時，我 有看到有人拉被告丙○○。」等語，再證人謝秋敏亦於八十九年九月六日原審調 查時證稱：「被告丙○○開槍時，全部在座的人都有衝出去，事後我有聽到有人 叫被告丙○○不要開槍，我不知道是誰說的。」等情，核與共同被告丙○○供稱 被告戊○○、丁○○二人有向前阻攔等情相符，是應堪認被告丙○○持槍射殺被 害人己○○、庚○○、甲○○等人之行為，已超越渠等持槍意圖嚇阻被害人己○ ○等人而共同未經許可持有槍彈之犯意聯絡範圍，而為被告戊○○、丁○○二人 所難預見，況被告戊○○、丁○○二人見被告丙○○持槍衝出門外之際，尚均極 力攔阻以防止被告丙○○因一時衝動而開槍射殺鑄成大錯，從而，就被告丙○○ 一人持槍射殺被害人己○○等人之單獨行為，未可概以共同正犯論。是被告戊○ ○、丁○○二人所辯前揭係被告丙○○一人單獨所為等語，尚堪採信。此外，復 查無其他積極證據足資證明被告戊○○、丁○○二人有何共同殺人之犯意聯絡及 行為分擔，自不能證明渠等犯罪，惟公訴人認此部分與前開有罪之部分有牽連犯 之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十八條第四項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第一百六十四條第一項、第四十七條、第五十五條、第二十六條前段、第四十一條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十二 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法 官
法 官
法 官
乙○○部分不得上訴，其於部份均得上訴。
附錄：本判決論罪科刑法條全文
刑法第二百七十一條第一項、第二項：
刑法第一百六十四條第一項：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項：
犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。