臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度毒抗字第661號
抗 告 人
即 被 告 吳允馨
上列抗告人因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請觀察、勒戒
，不服臺灣臺中地方法院中華民國105年10月13日第一審裁定（
105年度毒聲字第637號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署
105年度毒偵字第3303號、105年度聲觀字第575號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、抗告人即被告吳允馨（以下簡稱抗告人）抗告意旨略以：① 按最高法院歷年來針對數罪問題乃建立所謂「吸收犯」之理 論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照)，且其類型 亦非專屬高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為 吸收部分行為（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行 為乃係基於法益侵害之觀點，認為高度行為之不法內涵足以 涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒 品危害防制條例既將同屬持有毒品數量作評價持有毒品行 為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有 毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低標準，並據此 修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當 行為人持有毒品數量達法定標準以上者。由於此舉相較於僅 持有少數毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱 令行為人係為個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵 非原本施用毒品所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收 持有之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為之判斷標準 ，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施 用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數 量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10 公克之情形。毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰之 規定，與持有達10公克以上既屬不同犯罪，則持有海洛因達 達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行 為，兩者並無扞格之處。②次者，參諸我國審判實務對行使 偽造私文書與行使偽造有價證券二類案件所持之法律意見， 亦足以妥適說明本案論罪依據，在行使偽造私文書案例中， 法院都認定偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸 收(最高法院70年度台上字第1107號判例參照)，然在行使偽 造有價證券之例，法院則改認可做偽造有價證券行為應為偽 造有價證券之行為所吸收(最高法院52年度台上字第232號判
例參照)。由是可知，同屬偽造後加以行使之犯罪歷程，因 行為客體之不同(私文書或有價證券)，法院所採評價標準亦 有所區別，非可謂高度行為必然吸收低度行為，而可置刑度 輕重於不顧。③以本件言，抗告人為供己施用而持有第一級 毒品純質10公克以上之犯行，業經原裁定法院以105年度訴 字第498號判處有期徒刑1年2月，是法院就此為供己施用而 持有第一級毒品之犯行既已另行論處持有毒品罪，則抗告人 施用毒品之行為。自應為持有逾越法定數量毒品之行為所吸 收，此時就抗告人施用毒品部分犯行，即無需再由檢察官聲 請法院裁定施以觀察、勒戒；否則如採應分別觀察之，則抗 告人無疑將一方面接受觀察、勒戒，他方面同時再論以持有 毒品罪，如此將使抗告人（原抗告狀誤載為『靠告人』）陷 於最不利之地位，更顯然破壞毒品危害防制條例既有之規範 架構，於法實有未洽。④綜此，請將原裁定撤銷，並駁回檢 察官關於將抗告人送觀察、勒戒處所執行觀察、勒戒之聲請 云云。
二、原裁定以：（一）聲請意旨略以：被告吳允馨基於施用第一 級毒品之犯意，於民國（下同）105年3月16日凌晨4時許， 在臺中市○區○○路000號12樓之11之居所，以將第一級毒 品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品。復基於施 用第二級毒品之犯意，於不詳時間，在不詳地點，以將第二 級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加熱使成煙霧再吸食之方 式，施用第二級毒品。嗣經警於105年3月16日下午1時10分 許，在上址將其拘提到案，並採集其尿液送驗後，結果呈嗎 啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科 技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府 警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可 稽，足證被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯行。爰依毒品危害防制條例第20條第1項規定 ，聲請裁定將被告送勒戒處所施以觀察、勒戒等語。（二） 按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁 定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或 少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒 戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處 所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即 釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒 戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少 年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治， 其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最 長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完
畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定 ，毒品危害防制條例第20條第1項至第3項定有明文。（三） 、經查：①被告吳允馨基於施用第一級毒品之犯意，於105 年3月16日凌晨4時許，在臺中市○區○○路000號12樓之11 之居所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用 第一級毒品海洛因1次，復於同日稍後某時，另基於施用第 二級毒品之犯意，在相同地點，以將第二級毒品甲基安非他 命置於玻璃球內加熱使成煙霧再吸食之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次等事實，業據被告於偵查中坦承不諱， 且被告為警於105年3月16日下午3時45分時許採集其尿液送 驗後，由詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法為初步 檢驗，再以氣相/液相層析質譜儀法為確認檢驗結果，呈嗎 啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應乙情，有臺 中市政府警察局刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照 表、詮昕科技股份有限公司105年4月15日第00000000號濫用 藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。足證被告自白堪以採信 ，其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命犯行，洵堪 認定。②被告前於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以95年度毒聲字第740號裁定送觀察、勒戒後，認有繼 續施用毒品傾向，另經臺灣臺中地方法院以95年度毒聲字第 1159號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣被告不服提起抗 告，臺灣高等法院臺中分院以95年度毒抗字第782號裁定駁 回抗告而確定，於96年9月13日因認無繼續執行之必要，停 止處分釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於96 年10月8日以96年度戒毒偵字第197號為不起訴處分確定。而 被告自上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，未曾再因 施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治或起訴判刑之前案紀錄 ，此有上開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及 刑案資料查註紀錄表在卷可稽，是被告於經觀察、勒戒、強 制戒治執行完畢後之5年內，未曾再犯施用毒品案件，足認 前所為之觀察、勒戒、強制戒治已收遮斷毒癮之效果，則其 所犯本件施用毒品犯行，合於「5年後再犯」之情形，仍應 適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治程序。③又 觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可 一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保 安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作 ），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法 內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪 已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超 過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為
已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以 持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定 令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突 ，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院 98年法律座談會刑事類提案第15號研討結論參照）。查本件 被告為供己施用而持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯 行，業經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第498號判處有期 徒刑1年2月，並就其施用第一級毒品部分認未聲請法院裁定 送觀察、勒戒即逕予起訴，屬違背起訴程序而不另為不受理 之諭知在案，有臺灣臺中地方法院105年度訴字第498號刑事 判決在卷可稽，揆諸前揭說明，聲請意旨就被告施用第一級 毒品部分另聲請裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，於法自屬 有據，亦不生違反一事不二罰之問題。④綜上，被告於前揭 時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯行，係於前述觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸上開說明 ，自應裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。從而，認定本件 聲請洵屬有據，而依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項 ，裁定被告吳允馨施用第一、二級毒品，應入勒戒處所觀察 、勒戒，經核並無何違誤之處，應予維持。
三、抗告意旨雖以前詞置辯，惟查：
（一）有關抗告人施用第一級毒品海洛因部分為持有10公克毒品 海洛因吸收部分，臺灣臺中地方法院以105年度訴字第498 號判決業已詳細說明：①公訴意旨略以：被告吳允馨基於 施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年3月16日凌晨4時 許，在臺中市○區○○路000號12樓之11住處，以將海洛 因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。因認被 告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪等語。②按起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決 ，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款及第 307條分別定有明文。次按87年5月20日修正公布施行之毒 品危害防制條例第20條、第23條之規定，施用第一、二級 毒品者，以施用者係「初犯」、「五年內再犯」或「五年 後再犯」，而異其刑事處遇程序，規定犯施用第一、二級 毒品罪之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為 不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制 戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，5年內再犯者，依法追訴或裁定交付審 理，至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後 再犯者，亦適用以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法
理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」 之特質，故對初犯者，以送觀察、勒戒，以戒除其身癮， 或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放後「5年後再犯」者，因前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效果，足以戒除其 毒癮，故仍適用以保安處分代替刑事訴追程序。倘經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二 級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5年 內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程 序之規定（最高法院101年度台非字第73號判決意旨可資 參照）。是以，施用毒品者具有「病患性犯人」之特質， 毒品危害防制條例因此設有觀察、勒戒之保安處分以戒除 其身癮，若結果認有繼續施用毒品之傾向，可進一步藉由 強制戒治以戒除其心癮等治療程序，則經觀察、勒戒或強 制戒治5年後始再犯施用毒品者，因上開治療程序已足以 遮斷毒癮之治療效果，毋須對之追訴處罰，僅就實施觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢後，仍於5年內再犯施用毒品 者，因其再犯率甚高，方應依法追訴，此即毒品危害防制 條例第23條第2項所定之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，5年內再犯第10條之罪之情形，茍未經依法執行 法院裁定之觀察勒戒或強制戒治處分完畢5年內再犯，檢 察官逕行提起公訴，即與毒品危害防制條例第23條第2項 所定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內 再犯第10條之罪」之訴追條件不符，其起訴違背程序，揆 諸上開說明，法院即應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不 受理之判決。是有關抗告人施用第一級毒品部分，確係認 定抗告人持有第一級毒品10公克以上犯行部分吸收施用第 一級毒品部分之犯行，但檢察官就抗告人施用第一級毒品 部分逕行提起公訴，與毒品危害防制條例第23條第2項所 定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再 犯第10條之罪」之訴追條件不符，其起訴違背程序，而就 抗告人施用第一級毒品部分不另為不受理判決的話。亦即 抗告人之施用第一級毒品犯行，雖為持有第一級毒品海洛 因10公克以上犯行部分吸收，但抗告人就施用第一級毒品 海洛因部分仍需經觀察、勒戒，並不得逕行起訴，是上開 判決就被告施用毒品部分行為不受理判決，與抗告意旨所 述之吸收關係完全相同，惟實際上臺灣臺中地方法院以 105年度訴字第498號判決顯已將抗告人施用第一級毒品海
洛因部分予以認定應先送觀察、勒戒而為不另為不受理判 決，雖已就吸收關係說明，但明顯未予以為實體裁判， 僅就程序上不受理判決，原裁定基此不受理判決認定抗告 人施用第一級毒品海洛因部分應先送觀察、勒戒，並無何 違誤。上開吸收之關係，並未影響原裁定關於將抗告人施 用第一級毒品海洛因部分送觀察、勒戒之認定，合先敘明 。
（二）又有關抗告人施用第二級毒品甲基安非他命部分，臺灣臺 中地方法院亦於105年度訴字第498號判決詳細說明：①公 訴意旨略以：被告吳允馨分別基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於105年3月16日凌晨4時許，在臺中市○ 區○○路000號12樓之11住處，以將甲基安非他命放入玻 璃球燒烤，吸食其所產生之煙霧方式，施用第二級毒品甲 基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條 第2項之施用第二級毒品罪等語。②、查被告前有經觀察 、勒戒、強制戒治之前科紀錄，是被告於經觀察、勒戒、 強制戒治執行完畢後之5年內，未曾再犯施用毒品罪，已 合於「5年後再犯」規定，業如前述。而其被告本件施用 毒品之犯罪時間，距離前次觀察、勒戒及強制戒治執行完 畢之時間，既已逾5年，是檢察官即應依同條例第20條之 規定，聲請法院裁定送觀察、勒戒，惟本件檢察官逕行起 訴，其起訴程序顯屬違背規定，且無從補正，爰諭知不受 理之判決。足證抗告人上開施用第二級毒品甲基安非他命 犯行，亦仍需先經觀察、勒戒之程序，不得逕行起訴至明 。就此部分原裁定認抗告人施用第二級毒品甲基安非他命 部分亦應送觀察、勒戒，復無何違誤之處。
（三）再參照上開最高法院101年度台非字第73號判決意旨謂： 倘經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯 」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治 既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用 第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢後5年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑 事訴追程序之規定；另依臺灣高等法院暨所屬法院98年法 律座談會刑事類提案第15號研討結論遇有行為人初次施用 毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於持有毒品 行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所 為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行 部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不 生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，則本件抗告 人既經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後」
再犯施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他 命犯行，自仍應先送觀察、勒戒，而非逕行起訴，則抗告 意旨認其持有第一級毒品海洛因10公克之犯行，既經判處 有期徒刑1年2月，既已吸收施用第一級毒品海洛因犯行， 顯無再送觀察、勒戒之必要，即有誤會。
（四）綜上所述，原審認抗告人施用第一級毒品海洛因及施用第 二級毒品甲基安非他命之事證明確，且認定本件抗告人既 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年後」再犯 施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命犯 行，因而依檢察官之聲請以及援引毒品危害防制條例第20 條第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，裁 定抗告人應送勒戒處所觀察、勒戒，並無不合。抗告人執 前開情詞提起本件抗告，請求撤銷原裁定，為無理由，應 予駁回。
四、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 張 靜 琪
法 官 游 秀 雯
上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 105 年 11 月 21 日