臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 105年度抗字第651號
抗 告 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 賴鳳英
上列抗告人因聲請累犯更定刑案件，不服臺灣南投地方法院中華
民國105年10月17日裁定（105年度聲字第547號）提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
賴鳳英共犯如附表編號１、２所示之罪，所處有期徒刑部分，各更定其刑為如附表編號１、２所示之有期徒刑。應執行有期徒刑叁年拾月。
理 由
一、本件抗告意旨略以：
㈠法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院 就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性 界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律 秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合 於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。又，刑法第51 條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期， 但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限 制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法 院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年 最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑 法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要 屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其 立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理， 並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑 期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡 、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科 之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法 益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向 、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等， 為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖 、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界 限，即屬權利濫用之違法。
㈡本件受刑人賴鳳英先後犯附表所示違反毒品危害防制條例等 2罪，其法定刑均係最輕本刑7年以上有期徒刑，原審審酌受 刑人犯罪前科等一切情狀，分別酌定刑期同為有期徒刑2年1 月，且定其執行刑為有期徒刑3年1月，依本罪最低法定刑7
年為基準，受刑人總計獲有10年11月之利益。此不僅違反比 例原則、公平正義原則及法律秩序之理念，更違反自由裁量 之內部性界限，要屬權利濫用，非持法之平，爰依刑事訴訟 法第403條第1項提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當之裁 定。
二、按：
㈠受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意 再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。又 ，裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但 刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。所謂「發覺」，應指該案犯罪事 實最後判決法院「實際上」發見而言，若被告實際上已符合 累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形 ，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏 予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂 事實審「已經發覺」，故於裁定確定後，始發覺被告為累犯 者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院91年度台抗 字第23號裁定要旨參照）。又依刑法第48條應更定其刑者， 由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定 之，刑事訴訟法第477條第1項亦有明文。
㈡量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟 仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。 刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以 契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌 一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準 （最高法院93年度台上字第5073號判決參照）。再，判決確 定前犯數罪者，應併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒 刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期，但不得逾30年；又數罪併罰有二裁判以上者，依第51 條規定，定其應執行刑，刑法第50條、第53條、第51條第5 款分別定有明文。次按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑 罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不 當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定 科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑 之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考 量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘 束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則 ，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，
但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、 重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之 支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之 目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原 則（最高法院100年度台上字第698、2878號刑事判決、最高 法院104年度台抗字第830號刑事裁定參照）。再，法律上屬 於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於 法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法 第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此 在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須 受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性 界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此 項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年度台非字第 473號判例參照）。
三、本院查：
㈠受刑人於97年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以 97年度訴字第346號判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執 行有期徒刑1年5月確定（下稱①案）；其於97年9月12日入 監執行①案，於98年11月6日縮短刑期假釋出監，並於99年1 月18日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。又於99年間因 施用第一、二級毒品案件，經同院以99年度訴字第604號判 決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定 （下稱②案）；其於100年8月14日入監執行②案，並於101 年9月15日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份附卷可稽，並經原審法院調取臺灣南投地 方法院檢察署97年度執緝字第464號執行卷宗、98年度毒執 護字第128號觀護卷宗核閱無訛。而受刑人於102年10月8日 再犯如附表編號1、2所示之罪，雖經原審法院以103年度原 訴字第14號判決分別判處有期徒刑2年、2年，應執行有期徒 刑3年，並於104年3月2日確定在案，惟該判決未依累犯之規 定論處乙情，亦有上開刑事判決書及前案紀錄表在卷為參。 本件受刑人於受①、②案之有期徒刑執行完畢後5年內之102 年10月8日11時40分許、同日21時30分許，先後故意再犯共 同販賣第二級毒品案件，均屬累犯，原審法院103年度原訴 字第14號判決並未依法論以累犯，於裁判確定後始行發覺， 且刑未執行完畢或赦免，茲聲請人向該案犯罪事實最後判決 之原審法院聲請更定其刑，自屬正當，應予准許。 ㈡原審爰更定其刑，就附表編號１、２所示之罪，分別量處有 期徒刑2年1月、2年1月，並定執行刑為有期徒刑3年1月，固
非無見，然查：受刑人有贓物、施用及販賣一、二級毒品等 多項前科，素行不佳，其於本件案發期間，另於：①102年9 月間犯販賣一、二級毒品各1罪，經原審法院以104年度原訴 字第2號分別量處有期徒刑15年6月及3年10月，應執行有期 徒刑16年在案（尚未確定）；②102年10月間犯販賣一級毒 品7罪、販賣二級毒品11罪、轉讓一級毒品2罪，經原審法院 以103年度訴字第80號就販賣二級毒品分別判處有期徒刑3年 9月（7件）、3年8月（4件）確定，有被告前案紀錄表及各 該判決在卷可查，併審酌受刑人既知毒品戕害身心，販賣毒 品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟漠視毒品之危 害性，仍多次販賣第二級毒品予他人施用，危害國民身心健 康及社會風氣，甚屬不當，本件販賣金額及數量非鉅，兼衡 其犯罪與大型毒販販賣大量毒品謀取鉅額利潤有別等一切情 狀，原審於更定其刑及定執行刑時，均僅增加1月，分別為2 年1月、2年1月及3年1月，且未具體說明從輕酌定之理由， 應有未當，檢察官執此提起抗告為有理由，應由本院撤銷改 定。
㈢本件原裁定於主文欄既已明示「賴鳳英共犯如附表編號１、 ２所示之罪，所處有期徒刑部分，各更定其刑為如附表編號 １、２所示之有期徒刑。應執行有期徒刑．．」且附表之「 所犯罪名及諭知之主刑」欄編號1、2部分均具體載明「賴鳳 英共同販賣第二級毒品，【累犯】，處有期徒刑．．」等情 ，是抗告意旨另認原裁定主文欄就受刑人販賣第2級毒品， 並未宣告累犯，而逕更定其刑，屬主文文字上之脫漏之違誤 云云，尚有誤解，併予敘明。
四、本院爰以受刑人之責任為基礎，審酌上開情狀，更定其刑且 就更定其刑後之刑（有期徒刑部分）定其應執行刑，分別如 主文所示。
五、依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第48條、第47 條第1項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章
法 官 賴 妙 雲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告書狀（須附繕本）。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬──────────┬─────┬───────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間│地點 │交易方式 │販賣所得 │所犯罪名及諭知之主刑 │
│ │ │ │ │ │（新台幣）│ │
├──┼────┼────┼─────┼──────────┼─────┼───────────┤
│１ │潘文通 │102 年10│南投縣埔里│於102 年10月8 日11時│500元 │賴鳳英共同販賣第二級毒│
│原起│ │月8 日11│鎮台一生態│31分許，由潘文通之以│ │品，累犯，處有期徒刑貳│
│訴書│ │時40分許│農場萊爾富│其配偶游秀娟所持用之│ │年陸月。 │
│附表│ │ │停車場處 │0000000000號行動電話│ │ │
│一編│ │ │ │與賴鳳英所持用之0979│ │ │
│號1 │ │ │ │234593號行動電話，聯│ │ │
│ │ │ │ │絡販賣第二級毒品甲基│ │ │
│ │ │ │ │安非他命與潘文通之交│ │ │
│ │ │ │ │易後，於左列時間、地│ │ │
│ │ │ │ │點，由潘文通將新台幣│ │ │
│ │ │ │ │（下同）500 元交付味│ │ │
│ │ │ │ │成章，由味成章將重量│ │ │
│ │ │ │ │不詳之甲基安非他命1 │ │ │
│ │ │ │ │包交付潘文通，而以50│ │ │
│ │ │ │ │0 元價格販賣重量不詳│ │ │
│ │ │ │ │之第二級毒品甲基安非│ │ │
│ │ │ │ │他命1 包與潘文通1 次│ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼──────────┼─────┼───────────┤
│２ │潘文通 │102 年10│南投縣埔里│於102 年10月8 日21時│500元 │賴鳳英共同販賣第二級毒│
│原起│ │月8 日21│鎮台一生態│13分許，由潘文通之以│ │品，累犯，處有期徒刑貳│
│訴書│ │時30分許│農場萊爾富│其配偶游秀娟所持用之│ │年陸月。 │
│附表│ │ │停車場處 │0000000000號行動電話│ │ │
│一編│ │ │ │與賴鳳英所持用之0979│ │ │
│號2 │ │ │ │234593號行動電話，聯│ │ │
│ │ │ │ │絡販賣第二級毒品甲基│ │ │
│ │ │ │ │安非他命與潘文通之交│ │ │
│ │ │ │ │易後，於左列時間、地│ │ │
│ │ │ │ │點，由潘文通將500 元│ │ │
│ │ │ │ │交付味成章，由味成章│ │ │
│ │ │ │ │將重量不詳之甲基安非│ │ │
│ │ │ │ │他命1 包交付潘文通，│ │ │
│ │ │ │ │而以500 元價格販賣重│ │ │
│ │ │ │ │量不詳之第二級毒品甲│ │ │
│ │ │ │ │基安非他命1 包與潘文│ │ │
│ │ │ │ │通1 次。 │ │ │
└──┴────┴────┴─────┴──────────┴─────┴───────────┘