臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第727號
105年度上訴字第740號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇志明
葉欽堂
黃季蓁
上列3人共同
選任辯護人 周仲鼎律師
上列3人共同
送達代收人 蕭人瑋
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院104年度訴字第267、348號中華民國105年3月16日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第1332
、2371、2376、2864、4799、4803號。追加起訴案號：104年度
偵字第3079號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蘇志明犯如附表一編號1至111所示之罪，各處如附表一編號1至111主文欄所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。其他被訴販賣第二級毒品未遂部分（即追加起訴部分），公訴不受理。
葉欽堂犯如附表一編號30、31、33、42、45、52、53、60、71、72、77、81、85、100 、105 所示之罪，各處如附表一編號30、31、33、42、45、52、53、60、71、72、77、81、85、100、105主文欄所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑貳年陸月，沒收部分併執行之。
黃季蓁犯如附表一編號30、31、33、42、52、53、60、67、71、72、77、81、85、100 、105 所示之罪，各處如附表一編號30、31、33、42、52、53、60、67、71、72、77、81、85、100、105主文欄所示之刑（含主刑及從刑）；應執行有期徒刑貳年陸月，沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、蘇志明、葉欽堂、黃季蓁均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣、持 有，竟分別為下列犯行：
㈠、蘇志明基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分 別於附表一編號1-29、32、34-41、43、44、46-51、54-59 、61-66、68-70、73-76、78-80、82-84、86-99、101-104 、106-111所示之時間、地點，販賣各該編號所示金額之第
二級毒品甲基安非他命予各該購毒者（各次販賣之時間、地 點、購毒者、聯絡方式、毒品數量、金額，均詳如附表一各 編號所載）。
㈡、蘇志明、葉欽堂、黃季蓁共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命以營利之犯意聯絡，分別於附表一編號30、31、33、42 、52、53、60、71、72、77、81、85、100、105所示之時間 、地點，販賣各該編號所示金額之第二級毒品甲基安非他命 予各該購毒者（各次販賣之時間、地點、購毒者、聯絡方式 、交易方式、毒品數量、金額，均詳如附表一各編號所載） 。
㈢、蘇志明、葉欽堂共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於附表一編號45所示之時間、地點，販賣附 表一編號45所示金額之第二級毒品甲基安非他命予某外籍勞 工（販賣之時間、地點、購毒者、聯絡方式、交易方式、毒 品數量、金額，均詳如附表一編號45所載）。㈣、蘇志明、黃季蓁共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之犯意聯絡，於附表一編號67所示之時間、地點，販賣附 表一編號67所示金額之第二級毒品甲基安非他命予某外籍勞 工（販賣之時間、地點、購毒者、聯絡方式、交易方式、毒 品數量、金額，均詳如附表一編號67所載）。二、嗣經警於民國104年1月27日下午3時15分許，在彰化縣○○ 鄉○○路000巷00號蘇志明住處搜索，扣得甲基安非他命6包 （含包裝袋6只，毒品總純質淨重42.1489公克），及蘇志明 所有，供其販賣甲基安非他命所用之門號0000000000號行動 電話1支（含SIM卡1枚），及預備供販賣甲基安非他命所用 之分裝袋2包，而查悉上情。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人即被告葉欽堂、黃季蓁、證人SAENGK AEW BOONJERD（下稱崩傑）、WANSENA KRIANGSAK（下稱金沙） 、KULEE MR.WIROT（下稱文羅）、NONKRATHOK URAIPORN（下
稱藍排）、PRONGJIT SUPPAWAT（下稱蘇方瓦）、MAIMAN P00 NSIN（下稱朋新）、BULAD SATHAPHDRA（下稱沙他朋）於偵 查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無 證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯 示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中 之證述，均具有證據能力。
二、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據 性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為 定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技 術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及 語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議 。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證 據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定， 如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（ 錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適 用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法 取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」 。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音 之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求 ，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證 據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機 械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真 實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢 驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872、3936號判 決意旨參照）。本件如附表二所示被告蘇志明與購毒者之通 訊監察譯文，係由原審法院核發103年聲監字第000310、000 906、001156號、103年聲監續字第000571、001304、001443 、001444號、104年聲監緒字第000038、000039號通訊監察 書，對被告蘇志明持有之0000000000號、0000000000號行動 電話實施監聽，有該院通訊監察書在卷可憑（104偵2371號 卷第147-157頁反面），且被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁所 犯者係販賣第二級毒品罪，該罪最輕本刑為有期徒刑5年以 上，合於通訊保障及監察法第5條第1項第1款之監察要件， 因此係合法監聽所得之證據，依上開說明該通訊譯文亦有證 據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯
護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據， 被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁、辯護人及公訴人於法院言詞 辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，經審酌該等言詞及 書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或不正取供，或 違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當 ，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁 於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即 購毒者葉欽堂、黃季蓁、崩傑、金沙、文羅、藍排、蘇方瓦 、朋新、沙他朋於警詢、偵查中之證述；證人即購毒者MING THAISO NG AMNAT（下稱安南）於警詢時之證述俱相符（見 警卷第52-56、70-71、80-84、88-91、95-98、102-112頁， 104偵1332號卷第68-73、78-82頁反面、179-183、186-189 、192-195、198-203頁反面，104偵2864號卷第127-132頁反 面、149-150頁反面、159-164、175-180、197-204頁，104 偵2376號卷第143-145頁反面，104偵2371號卷第170頁反面 -172頁），並與證人即共同被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁於 偵查中之證述互核一致（見104偵2376號卷第145頁反面-147 頁，104偵2371號卷第172頁反面-174、183-185頁反面，104 偵1332號卷第154頁正反面、237頁反面-238頁反面），復有 被告蘇志明所持用0000000000號、0000000000號行動電話之 通聯調閱查詢單1份、毒品交易現場蒐證照片5張、現場查獲 照片13張（見警卷第128-135頁、104偵1332號卷第185頁、 104偵2864號卷第2頁）在卷供查，且有0000000000號行動電 話1支、分裝袋2包扣案可稽。又門號0000000000號、000000 0000號行動電話，被告蘇志明自承均為其所有（見原審卷第 169頁），而被告蘇志明所持前揭行動電話，確於附表一所 示之時間，與各該購毒者聯絡約定購買毒品事宜及交易之時 間、地點，核與證人葉欽堂、黃季蓁、崩傑、金沙、文羅、 藍排、蘇方瓦、朋新、沙他朋於警詢、偵查中，及證人安南 於警詢時證述之情節互核一致，並與通訊監察譯文內容相符 ；其中被告蘇志明與各該購毒者於通話之內容中，復提及「 500」、「15」、「一千」、「要跟你拿1啦」、「1喔」、 「兩千來嗎？」、「1500」、「一個2000，一個1000」、「 我要2000」等彼此知悉、泛指毒品之用語以為溝通，有如附
表二所示之通訊監察譯文在卷足憑（譯文內容及來源出處如 附表二各編號所示）。另警員於104年1月27日下午3時15分 許，在彰化縣○○鄉○○路000巷00號被告蘇志明住處，扣 得之透明結晶5包、淡黃色結晶1包，經送鑑定結果，均含有 第二級毒品甲基安非他命之成分，皆屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所稱之第二級毒品（毒品總純質淨重42.1489 公克），有衛生福利部草屯療養院104年6月4日草療鑑字第 1040500234號鑑定書1份（見104偵3079號卷第84-85頁）附 卷足佐。
㈡、再邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民 眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為 民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴 格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般 持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第二級毒 品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可 任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險 之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論 ，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查 得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告蘇志明實 無甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，將毒品無償交付， 且被告蘇志明於原審審理時自承：因伊有施用毒品，要賺一 點供自己施用，所以才販賣甲基安非他命等語（見原審卷第 199頁），是被告蘇志明就犯罪事實欄所示之販賣第二級 毒品犯行，應均有欲從中賺取差額利潤以牟利之意圖甚明。㈢、復按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍 內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達 其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之 行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要 ，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯 之責（最高法院99年度台上字第1323號判決意旨）。又共同 正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基 於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正 犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互 間有默示之合致，亦無不可（最高法院28年上字第3110號、 77年台上字第2135號判例意旨、92年度台上字第3724號判決 意旨可資參照）。查被告葉欽堂於警詢、偵查及原審準備程
序、審理時供稱：伊有於附表一編號30、31、33、42、45、 52、53、60、71、72、77、81、85、100、105所示之時間， 駕車搭載被告蘇志明前往各該編號所示之地點交易第二級毒 品甲基安非他，因伊沒有錢施用毒品，被告蘇志明會請伊施 用毒品等語（見警卷第56-58頁反面、104偵2376號卷第145 頁反面-147頁、104偵2371號卷第183-184頁、原審卷第52、 199頁）；被告黃季蓁於警詢、偵查及原審準備程序、審理 時自承：伊有於附表一編號30、31、33、42、52、53、60、 67、71、72、77、81、85、100、105所示之時間，與被告蘇 志明一同前往各該編號所示之地點交易第二級毒品甲基安非 他，附表一編號67所示部分，係由伊駕車搭載被告蘇志明， 其餘皆是被告葉欽堂駕車，伊同在車內前往，伊知道被告蘇 志明是要去交易毒品，因伊沒錢施用毒品，才跟被告蘇志明 前往交易，被告蘇志明事後會請伊施用毒品等語（見警卷第 71-76頁、104偵2371號卷第172頁反面-174頁、104偵2371號 卷第184頁反面-185頁反面、原審卷第52頁正反面、199頁反 面），核與證人蘇志明於偵查中證述：伊有請葉欽堂、黃季 蓁載伊去販賣甲基安非他命，渠2人大概知悉伊要去賣甲基 安非他命等語（見104偵1332號卷第154、237頁反面-238頁 反面）相符一致，足見被告葉欽堂、黃季蓁就被告蘇志明欲 搭乘渠等車輛前往交易甲基安非他命乙情，事前均已明知， 渠等竟仍搭載被告蘇志明一同前往，顯見被告葉欽堂、黃季 蓁與被告蘇志明間已有犯意聯絡，且已參與構成販賣毒品犯 罪事實之一部行為，揆諸前揭最高法院判例及判決要旨，被 告葉欽堂、黃季蓁就各該部分自應負共同正犯之責。㈣、綜上，由上揭證人證詞及相關書證、通訊監察譯文等補強證 據，足資擔保被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁任意性自白均與 事實相符，本件事證明確，被告3人犯行均堪認定，應俱予 依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告蘇志明就附表一編號1-111所為；被告葉欽堂就附表 一編號30、31、33、42、45、52、53、60、71、72、77、81 、85、100、105所為；被告黃季蓁就附表一編號30、31、33 、42、52、53、60、67、71、72、77、81、85、100、105所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 （毒品危害防制條例第4條固於104年2月4日修正公布，於同 年月6日施行，然修正條文僅針對製造、運輸、販賣第三級 、第四級毒品部分之刑度有所更易，不影響本件被告販賣第 一級、第二級毒品適用之法條，故無新舊法比較之適用）。 被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁各次持有甲基安非他命之低度
行為，各為渠等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 蘇志明、葉欽堂、黃季蓁就附表一編號30、31、33、42、52 、53、60、71、72、77、81、85、100、105所示之犯行；被 告蘇志明、葉欽堂就附表一編號45所示之犯行；被告蘇志明 、黃季蓁就附表一編號67所示之犯行，各有犯意聯絡及行為 分擔，應分別論予共同正犯。又被告蘇志明所犯上開111次 販賣第二級毒品罪；被告葉欽堂所犯上開15次販賣第二級毒 品罪；被告黃季蓁所犯上開15次販賣第二級毒品罪，均犯意 各別，行為互殊，應各予分論併罰。
㈡、復毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴 ，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重 罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪 其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正 當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中 自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程 序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起 訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上 揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法 院102年度台上字第502號、100年度臺上字第654號、3692號 、5082號判決意旨參照）。經查：
⒈被告蘇志明就附表一編號49、51、52、55、61、62、88、10 2、103、106、111所示販賣第二級毒品犯行，未經司法警察 詢問或檢察官訊問，有警詢筆錄及偵訊筆錄在卷供查，然被 告蘇志明於原審法院審理中均已自白，揆諸前開裁判意旨， 應俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ⒉被告葉欽堂就附表一編號45、52、72、105所示販賣第二級 毒品犯行，未經司法警察詢問或檢察官訊問，有警詢筆錄及 偵訊筆錄在卷供查，然被告葉欽堂於原審審理中均已自白， 揆諸前開裁判意旨，應俱依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
⒊被告黃季蓁就附表一編號52、72、77、105所示販賣第二級 毒品犯行，未經司法警察詢問或檢察官訊問，有警詢筆錄及 偵訊筆錄在卷供查，然被告黃季蓁於原審審理中均已自白， 揆諸前開裁判意旨，應俱依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑。
⒋被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁就其餘販賣第二級毒品犯行，
於偵查及法院審理中均自白犯罪，應俱依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢、另被告葉欽堂、黃季蓁與被告蘇志明共同販賣第二級毒品甲 基安非他命圖利，所為罪質及惡性固非輕微，惟被告葉欽堂 、黃季蓁係因受被告蘇志明之指示，始駕車搭載被告蘇志明 前往交易毒品，實際交付毒品及收受價金者均為被告蘇志明 ，參以被告2人非販賣毒品之上游大盤，與其他販毒集團， 大量大規模販毒給不特定之多數人施用，牟得龐大厚利等情 形相較，被告葉欽堂、黃季蓁之行為危害社會程度顯有差異 ，而屬輕微，故被告葉欽堂就附表一編號30、31、33、42、 45、52、53、60、71、72、77、81、85、100、105所示之販 賣第二級毒品犯行；被告黃季蓁就附表一編號30、31、33、 42、52、53、60、67、71、72、77、81、85、100、105所示 之販賣第二級毒品犯行，如逕予宣告最低本刑7年有期徒刑 ，顯屬過重，失之過苛，縱經前述依毒品危害防制條例第17 條第2項減輕其刑後，最輕本刑仍達有期徒刑3年6月以上， 猶屬情輕法重，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲 處，未免失其立法之本旨，核本件犯罪情狀，尚堪憫恕，爰 就被告葉欽堂、黃季蓁前揭販賣第二級毒品各15次犯行部分 ，俱依刑法第59條規定，酌予遞減輕其刑。
㈣、至被告蘇志明上訴意旨雖另主張其於警詢中曾供出其毒品上 游綽號「鍾大頭」之鍾源軍及綽號「蚊子」之人，該2人均 已入監，是應有毒品危害防制條例第17條第1項供出上手因 而查獲減輕其刑之適用云云。然查，綽號「蚊子」之湯明文 及綽號「鍾大頭」之鍾源軍係於103年7月間即分別為警查獲 其等之毒品犯行，而被告蘇志明乃迄104年2月1日始遭查獲 ，其所供述之上游部分均係於其遭查獲之前約半年即已為警 查獲，該2人並非因其供述因而查獲乙情，有彰化縣警察局 彰化分局105年7月26日彰警分偵字第1050028537號函附職務 報告、刑事案件報告書、在監在所查詢資料等件可稽（參本 院卷第160-163頁），是被告蘇志明此部分主張洵屬無據， 自無上揭減輕其刑規定之適用，併此敘明。
三、撤銷改判理由：
㈠、原審認被告3人就犯罪事實㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯 行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：①被告蘇志 明本案販賣第二級毒品之犯行計111次，原審就其犯行各判 處有期徒刑3年6月至3年8月不等，總刑度合計約為有期徒 刑400年，然定其執行刑則僅為有期徒刑6年6月（78個月） ，平均每次犯行僅約0.7月，與總刑度相較，所定執行刑顯 然過輕不符比例原則。②被告3人行為後，刑法關於沒收之
規定業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行。而依 同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項規定「105年7月 1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用」，且修正刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，再毒品危害防制 條例第18條、第19條於105年6月22日修正，亦於同年7月1日 施行，是本件關於沒收應適用修正後刑法規定及修正後毒品 危害防制條例第18條及第19條規定，原審未及審酌適用上開 修正後規定宣告沒收，亦有未洽。被告3人上訴以原審量刑 過重請求從輕云云，檢察官上訴指摘原判決就被告葉欽堂、 黃季蓁適用刑法第59條規定酌減其刑不當及就該2人之定刑 亦屬偏輕乙節，固均無足採。惟檢察官上訴指摘原判決就被 告蘇志明部分之定執行刑偏輕不當乙情，即非無據，且原判 決並有上揭未及適用新修正沒收規定之可議，即屬無可維持 ，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰審酌被告蘇志明有恐嚇取財、施用二級毒品、竊盜等罪經 判刑紀錄之素行不佳，被告3人均值壯年，不思以正途取財 ，明知甲基安非他命經公告列為第二級毒品，竟仍販賣甲基 安非他命供人施用以牟利，戕害他人身體深鉅，危害社會風 氣，助長毒品氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所 為皆不足取，惟被告3人犯後均坦承犯行，態度尚佳，已有 悔悟，並考以被告蘇志明販賣毒品之次數達111次之多，並 居於主導地位，且本案之販毒所得均由其取得，被告葉欽堂 、黃季蓁則係受被告蘇志明指示，始駕車搭載前往交易，參 與程度及惡性顯較被告蘇志明為低，暨渠等3人犯罪之動機 、手段、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一主文欄各 編號所示之刑，並各定其等應執行之刑為如主文第2、3、4 項所示。
㈢、沒收部分：
查刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正，並於105年 7月1日施行。依同日施行之刑法施行法修正第10條之3第2項 規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追 繳、抵償之規定，不再適用」。且修正刑法第2條第2項規定 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」； 再毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日經公布 修正，亦於同年7月1日施行。修正後刑法第38條第2項規定 「供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，並 增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額」；第38條之1第1項規定「犯罪所得
，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 」，第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額」。而修正後毒品危害防制條 例毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、 二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定「 犯第4條至第9條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之」，為刑法關於沒收之特別規定，自應優先適用。是本 案關於沒收部分，應適用修正後刑法第38條第2項、第4項、 第38條之1及修正後毒品危害防制條例第18條、第19條規定 ，說明如下：
⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被 查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之 販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒 收銷燬（最高法院98年度台上字第2408、3264、3337號判決 參照）。查本件扣得之透明結晶5包、淡黃色結晶1包，經送 鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命之成分，皆屬毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品（毒品 總純質淨重42.1489公克），業如上述，應於被告蘇志明最 後1次販賣第二級毒品罪名項下即附表一編號111犯行項下， 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，俱予宣告沒收 銷燬。又上揭甲基安非他命之包裝袋因直接包覆該毒品，其 上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之 為毒品，併予宣告沒收銷燬，至鑑驗耗損之毒品甲基安非他 命既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
⒉再沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在 於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪 ，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產 權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無 連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪 所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非 須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉 及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司 法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加 重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，
則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向來所採之共犯連 帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援 用、供參考，並改採應就各人實際分受所得之財物沒收，追 徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪 所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料 及調查所得認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決 議、104年度台上字第2596、2521號判決意旨參照）。查被 告葉欽堂、黃季蓁就前揭與被告蘇志明共同販賣第二級毒品 犯行之各次實際所得，均係由被告蘇志明取得乙節，業據被 告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁自承在卷，揆諸前揭決議、判決 意旨，自無庸於被告葉欽堂、黃季蓁所犯罪刑項下諭知沒收 ，是被告蘇志明就附表一編號1至111所示販賣第二級毒品取 得之各次交易金額，雖未扣案，惟既係其犯罪所得，應各依 修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於其各次販賣毒品犯 行項下諭知沒收（本件販毒所得均為新臺幣，並無不宜執行 沒收之情形），如全部或一部不能沒收時，則依同條第3項 規定，追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載 追徵其價額）。
⒊修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9 條、第12條、第13條、第14條第1項、第2項之罪者，其供犯 罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採義 務沒收主義。則：
①扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），為 被告蘇志明所有，業據其於原審審理時供陳在卷（見原審卷 第169頁），為聯絡前揭販賣第二級毒品之用，係供犯販賣 第二級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定及共同正犯責任共同原則，於被告蘇志明、葉欽堂、黃季 蓁所犯各該罪刑項下，宣告沒收。
②未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）， 為被告蘇志明所有，業據其於原審審理時供陳在卷（見原審 卷第169頁），為聯絡前揭販賣第二級毒品之用，係供犯販 賣第二級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於被告蘇志明所犯各該罪刑項下，宣告沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依修正後刑法第38條第 4項之規定追徵其價額。
⒋扣案之分裝袋2包，為被告蘇志明所有，業據其於原審審理 時供陳在卷（見原審卷第169頁），係預備供分裝前揭販賣 第二級毒品使用，應依刑法第38條第2項前段規定及共同正 犯責任共同原則，於被告蘇志明、葉欽堂、黃季蓁所犯各該
罪刑項下，宣告沒收。
⒌被告3人上揭沒收部分，並應依修正後刑法第40條之2第1項 規定，諭知上開宣告之多數沒收併執行之。
四、公訴不受理部分（即追加起訴部分）：
㈠、追加起訴意旨略以：被告蘇志明明知甲基安非他命係毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不 得販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品而營利之犯意，於104 年1月27日前某時許，在彰化縣某不詳處所，向真實姓名年 籍不詳之成年男子，以不詳代價販入第二級毒品甲基安非他 命6包（檢驗前總淨重49.4630公克，純質淨重42.1489公克 ）而持有，並欲伺機出售牟利。嗣經警於104年1月27日下午 3時15分，在彰化縣○○鄉○○村○○路000巷00號住處執行 搜索，當場扣得前開尚未售出之甲基安非他命6包。因認被 告蘇志明涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第 二級毒品未遂罪嫌。
㈡、本件追加起訴意旨認被告蘇志明涉有毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌，係以被告蘇志明 之自白、衛生福利部草屯療養院104年6月4日草療鑑字第 1040500234號鑑定書、扣押物品照片及扣案之第二級毒品甲 基安非他命6包，為其論據。訊據被告蘇志明固坦承有於前 揭時地，為警扣得甲基安非他命6包之事實不諱，惟堅決否 認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：伊於104年1月27日 販賣甲基安非他命予文羅部分，係由這批毒品中分裝販賣的 等語。經查：
⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販 入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程 度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前 述⒈、⒉販賣罪之著手，其中⒊之情形，則以另行起意販賣 ，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既 合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與 意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的， 既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利 之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣 繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販 賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持 有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、
施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收， 不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪， 基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時 ，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度臺上 字第5762號判決意旨、最高法院101年第6次刑事庭會議決議 參照）。又意圖營利而販入毒品後，第1次販賣予他人之行 為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續 行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪 （最高法院102年度台上字第414號判決可資參照）。 ⒉被告蘇志明於原審審理時陳稱：扣案之甲基安非他命6包， 係伊於104年1月25日或26日晚間購入的，伊購入前揭甲基安 非他命時，身上還另有甲基安非他命，伊係將所有甲基安非 他命放在一起，而伊於104年1月27日販賣甲基安非他命予文 羅部分，即係從這批毒品中分裝賣予文羅的，之前伊陳稱不 同批部分係伊講錯等語（見原審卷第198頁反面-199頁）； 而被告蘇志明確有如附表一編號111所示，於104年1月27日 下午2時32分與文羅通話後，至同日下午3時15分為警查獲前 之某時許，販賣甲基安非他命1包予文羅乙節，亦經認定如 上，是被告蘇志明於104年1月25日或26日晚間，意圖營利而 販入甲基安非他命後，有於同年月27日下午某時許，再販售