臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第736號
上 訴 人
即 被 告 王鶯燕
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院104年度訴字第919號中華民國105年3月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20111、21858
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王鶯燕犯如附表一編號１至「主文」欄所示之罪，各處如附表一編號１至「主文」欄所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年肆月，沒收部分併執行之。
事 實
一、王鶯燕明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級、第二級毒品，不 得非法持有、販賣，另甲基安非他命亦屬未經核准，不得擅 自製造之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為如附表一編號１至 「犯罪事實」欄所示之犯行。嗣經警對王鶯燕所持用門號 0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警 於民國104 年8 月10日晚上10時許，經王鶯燕之同意對其執 行搜索而扣得如附表二所示之物。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當 事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真 實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢 進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決以下所 引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，公訴人、被
告及其辯護人均對於證據能力表示無意見，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復均與 本案之待證事實間具有相當之關聯性，且被告、辯護人亦未 於言詞辯論終結前聲明異議，以之作為證據應屬適當，揆諸 上開規定，應認具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告王鶯燕對於上開犯罪事實坦承不諱（偵查中除附表 一編號５、之犯行未自白外，其餘犯行於偵查中亦有自白 ，詳如後述），並分別有下列事證可資佐證：
㈠、附表一編號１之犯行，有證人張哲瑋之證述可佐（見警卷二 第57至59頁；104年度偵字第20111號卷第23頁反面），及被 告持用門號0000000000、0000000000號行動電話與證人張哲 瑋聯繫交易之通訊監察譯文在卷可參（見同上警卷第63頁） ，且有附表二編號８至之物扣案可資佐證。
㈡、附表一編號２之犯行，有證人黃琦政之證述可佐（見同上警 卷第91頁；同上偵卷第17頁反面），及被告持用0000000000 號行動電話與證人黃琦政聯繫交易之通訊監察譯文可參（見 同上警卷第93頁），且有附表二編號８至９之物扣案可資佐 證。
㈢、附表一編號３之犯行，除經證人林聖傑之證述明確（見同上 警卷第48至49頁；同上偵卷第20、21頁），並有被告持用00 00000000號行動電話與證人林聖傑聯繫交易之通訊監察譯文 附卷可稽（見同上警卷第51頁），及附表二編號８至９之物 扣案可資佐證。而證人林聖傑雖證述此次交易時間為104年6 月23日下午5時45分許，起訴書亦據此認本次犯罪時間為「 104年6月23日下午17時45分許」，惟依通訊監察譯文，被告 所持用門號0000000000號行動電話與證人林聖傑所持用門號 0000000000號行動電話，於該日下午5時49分、5時59分許之 通話，可知被告與證人林聖傑尚在聯繫交易毒品見面事宜， 雙方並未見面，則上開證人林聖傑所述及起訴書所認交易時 間應屬有誤，然據證人林聖傑之證述可知此日通話後某時， 確曾以3,000元向被告購得甲基安非他命，則原起訴書所載 犯罪時間應屬誤載，對於本案犯罪事實同一性認定並無影響 。
㈣、附表一編號４之犯行，有證人張哲瑋之證述可佐（見同上警 卷第59至60頁；同上偵卷第24頁），及被告持用00000000 00號行動電話與證人張哲瑋聯繫交易之通訊監察譯文附卷可 稽（見同上警卷第63至64頁），及附表二編號８至９之物扣 案可資佐證。另起訴書對此次交易時間雖記載為「104年6月 24日上午11時22分許」，然觀諸被告所持用門號0000000000
號行動電話與證人張哲瑋所持用門號0000000000號行動電話 通訊監察譯文所載通話時間均為「下午」，且其等於該日下 午11時9分40秒許通話中，證人張哲瑋亦向被告表示「你回 來會不會很晚我明天還要上班」，而若通話時間及交易時間 均是在該日上午，證人張哲瑋應不至為如前述之對話內容， 從而，堪認本次交易過程中，被告與證人張哲瑋係於該日晚 上始進行交易，而起訴書所認應屬誤載。
㈤、附表一編號５之犯行，有證人廖慶忠之證述可佐（見同上警 卷第115至116頁；104年度他字第3868號卷第137頁反面至第 138頁），並有被告持用0000000000號行動電話與證人廖慶 忠聯繫交易之通訊監察譯文在卷可考（見同上警卷第120頁 正反面），及附表二編號８至９之物扣案可資佐證。㈥、附表一編號６之犯行，除經證人林清海之證述外（見同上警 卷第97至98頁；104年度他字第3868號卷第90頁反面至第91 頁），並有被告持用0000000000號行動電話與證人林清海聯 繫交易之通訊監察譯文在卷可稽（見同上警卷第100頁）， 及附表二編號８至９之物扣案可資佐證。
㈦、附表一編號７之犯行，除經證人張哲瑋證述明確（見同上警 卷第60至61頁；同上偵卷第24頁），另有被告持用000000 0000號行動電話與證人張哲瑋聯繫交易之通訊監察譯文可稽 （見同上警卷第64頁），且有附表二編號８至９之物扣案可 佐。
㈧、附表一編號８之犯行，有證人江國有之證述可佐（見104年 度他字第5185號卷第18至19頁、第25頁反面），並有被告持 用0000000000號行動電話與證人江國有聯繫交易之通訊監察 譯文附卷可按（104年度他字第5185號卷第23頁），及附表 二編號８至９之物扣案足憑。
㈨、附表一編號９之犯行，除有證人廖慶忠證述可佐外（見同上 警卷第116至117頁；104年度他字第3868號卷第138頁），復 有被告持用0000000000號行動電話與證人廖慶忠聯繫交易之 通訊監察譯文附卷可稽（見同上警卷第120頁反面至第121頁 反面），及附表二編號８至９之物扣案足憑。
㈩、附表一編號之犯行，除經證人李長宣證述甚明（見同上警 卷第74頁至第75頁反面；同上偵卷第12頁正反面），復有被 告持用0000000000號行動電話與證人李長宣聯繫交易之通訊 監察譯文可參（見同上警卷第79至80頁），及附表二編號８ 至９之物扣案足憑。
、附表一編號之犯行，有證人廖慶忠之證述可佐（見同上警 卷第117至118頁；104年度他字第3868號卷第138頁），並有 被告持用0000000000號行動電話與證人廖慶忠聯繫交易之通
訊監察譯文在卷可稽（見同上警卷第122頁反面），與附表 二編號８至９之物扣案可佐。
、附表一編號之犯行，有證人江國有之證述可佐（見104年 度他字第5185號卷第19至20、26頁），及被告持用00000000 00號行動電話與證人江國有聯繫交易之通訊監察譯文在卷可 按（見104年度他字第5185號卷第23頁正反面），與附表二 編號８至９之物扣案足憑。
、附表一編號之犯行，除經證人李長宣證述明確（見同上警 卷第75頁反面至第76頁；同上偵卷第12頁反面），復有被告 持用0000000000號行動電話與證人李長宣聯繫交易之通訊監 察譯文可按（見同上警卷第80頁），及附表二編號８至９之 物扣案可憑。而起訴書就此次犯罪時間雖記載為「104年7月 8日下午18時55分許」，惟依證人李長宣證述交易時間為104 年7月8日晚上9時20分許，及通訊監察譯文所載通話時間為 該日晚上9時5分、9時19分許，是原起訴書所載犯罪時間應 係誤載，惟此於本案犯罪事實同一性認定並無影響。、附表一編號之犯行，除有證人林聖傑之證述可佐（見同上 警卷第49頁正反面；同上偵卷第20至21頁），復有被告持用 0000000000號行動電話與證人林聖傑聯繫交易之通訊監察譯 文可參（見同上警卷第51至52頁），及附表二編號８至９之 物扣案足憑。
、附表一編號之犯行，除有證人劉瑞珉證述外（見同上警卷 第105至106頁；104年度他字第3868號卷第105頁），另有被 告持用0000000000號行動電話與證人劉瑞珉聯繫交易之通訊 監察譯文在卷可稽（見同上警卷第112頁），及附表二編號 ８至９之物扣案為證。
、附表一編號之犯行，除經證人江國有證述（見104年度他 字第5185號卷第20至21頁），並有被告持用0000000000號行 動電話與證人江國有聯繫交易之通訊監察譯文可查（見104 年度他字第5185號卷第23頁反面、第26頁），及附表二編號 ８至９之物扣案足憑。
、附表一編號之犯行，除有證人劉瑞珉之證述可佐（見同上 警卷第107頁；104年度他字第3868號卷第105頁），且有被 告持用0000000000號行動電話與證人劉瑞珉聯繫交易之通訊 監察譯文可參（見同上警卷第112頁），及附表二編號８至 之物扣案足憑。
、附表一編號之犯行，有證人林聖傑之證述可佐（見同上警 卷第49頁反面至第50頁；同上偵卷第20頁反面至第21頁）， 及被告持用0000000000號行動電話與證人林聖傑聯繫轉讓甲 基安非他命之通訊監察譯文可稽（見同上警卷第52頁）。
、附表一編號之犯行，除據證人林清海證述甚明（見同上警 卷第98頁正反面；104年度他字第3868號卷第91頁），並有 被告持用0000000000號行動電話與證人林清海聯繫交易之通 訊監察譯文在卷可按（見同上警卷第100頁），及附表二編 號８至之物扣案可憑。
、附表一編號之犯行，除有證人李長宣之證述可佐（見同上 警卷第76頁正反面；同上偵字卷第12頁反面），並有被告持 用0000000000號行動電話與證人李長宣聯繫交易之通訊監察 譯文可查（見同上警卷第80頁反面），且有附表二編號８至 之物扣案足憑。又起訴書就此次犯罪時間雖記載為「104 年7月29日下午21時20分許」，惟依證人李長宣證述交易時 間為104年7月29日下午6時55分許，及通訊監察譯文所載通 話時間為該日下午6時29分、6時46分許，是原起訴書所載犯 罪時間應係誤載，惟此於本案犯罪事實同一性認定並無影響 。
、附表一編號之犯行，除經證人林清海之證述可佐（見同上 警卷第98頁反面至第99頁；104年度他字第3868號卷第91頁 ），復有被告持用0000000000號行動電話與證人林清海聯繫 交易之通訊監察譯文可參（見同上警卷第100頁正反面）， 及附表二編號８至之物扣案可憑。
、附表一編號之犯行，有證人黃盟彬之證述可佐（見同上警 卷第68頁反面至第69頁；同上偵卷第15頁），及被告持用00 00000000號行動電話與證人黃盟彬聯繫交易之通訊監察譯文 可參（見同上警卷第70頁），與附表二編號８至之物扣案 為證。
、附表一編號之犯行，除有證人黃盟彬之證述（見同上警卷 第69頁；同上偵卷第15頁反面），另有卷附被告持用000000 0000號行動電話與證人黃盟彬聯繫交易之通訊監察譯文可稽 （見同上警卷第70頁），及附表二編號８至之物扣案可憑 。
、附表一編號之犯行，有證人劉瑞珉之證述可佐（見同上警 卷第108至109頁；104年度他字第3868號卷第106頁），及被 告持用0000000000號行動電話與證人劉瑞珉聯繫交易之通訊 監察譯文可參（見同上警卷第112頁正反面），與附表二編 號８至之物扣案可憑。
、附表一編號之犯行，有證人李長宣之證述可佐（見同上警 卷第76頁反面至第77頁；同上偵卷第12頁反面至第13頁）， 且有被告持用0000000000號行動電話與證人李長宣聯繫交易 之通訊監察譯文可參（見同上警卷第80頁反面），復有附表 二編號８至之物扣案足憑。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上須有營利意圖 ，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之 意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行 為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號 判決意旨參照）。又販賣海洛因、甲基安非他命，本無一定 價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為 各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「 純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。查本案被告所為上開販賣 海洛因、甲基安非他命之犯行，雖未能查得其獲利情形，惟 毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為 更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境 、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。 衡諸海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以 觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目 的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為 是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行 之追訴。而本案被告於原審行準備程序時，自承其本案交付 毒品予他人並收取金錢有約一半之獲利等語（見原審卷第52 頁），則被告如附表編號１至、至所為，主觀上具有 營利之意圖甚明。是綜上所述，被告之任意性自白核與事實 相符，事證明確，其犯行均堪認定。
三、論罪科刑
㈠、查被告如附表一編號之行為後，藥事法第83條規定已於10 4年12月2日修正公布，並自104年12月4日起生效施行。修正 前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者 ，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」 ，嗣則修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、 運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」，經比較 修正前、後之規定，就法定罰金刑上限予以提高，自以修正 前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應 適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。㈡、按海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品。又安非他命 類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈 興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、 失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用 ，業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）分別於68年 7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第00000 0號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登 記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥 字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此 甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政 院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物 管理署）96年5月18日管證字第0960004880號函可參。而販 賣、轉讓甲基安非他命者，除分別犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪、第8條第2項轉讓第二級毒品 罪外，亦分別犯藥事法第83條第1項之販賣、轉讓禁藥罪， 屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 適用。藥事法第83條第1項，係於93年4月21日修正公布、同 年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新 臺幣500萬元以下罰金」，又於104年12月2日修正其法定刑 並於同年月4日施行，法定刑修正為「7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5,000萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條 第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法 定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,0 00萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第2項，自92年 7月9日修正公布該條例全文、93年1月9日施行後尚未修正， 法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬 元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品 罪為後法，且為重法，自應適用毒品危害防制條例論科；就 轉讓甲基安非他命而言，除非有毒品危害防制條例第8條第6 項所定轉讓毒品達一定數量或第9條所定成年人對未成年人 犯轉讓毒品罪，或明知為懷胎婦女而犯轉讓毒品罪，致應加 重其刑外，轉讓第二級毒品罪之法定本刑仍輕於轉讓禁藥罪 之法定本刑，則轉讓禁藥罪為後法、重法，自應適用藥事法 論科。而據證人林聖傑證稱：王鶯燕於104年7月25日提供伊 施用之甲基安非他命，僅夠伊施用1次等語（見同上警卷第 50頁），且無證據足證被告如附表一編號所示轉讓甲基安 非他命之淨重達10公克以上，是被告就此所為，應適用修正 前藥事法第83條第1項論處。
㈢、核被告如附表一編號５、６、９、、、、、、
所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪；而如附表一編號１至４、７、８、、至、、 、、、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪；就附表一編號所為，係犯修正前藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告犯前述販賣第一級毒 品罪、販賣第二級毒品罪前，分別持有第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第一級 毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸 收，均不另論罪（而被告所犯轉讓禁藥罪前之持有禁藥甲基 安非他命行為，依藥事法之規定並未構成犯罪，故無持有行 為為其後轉讓行為吸收而不另論罪之情形，最高法院98年度 台上字第5362號判決亦同此旨）。被告指示不知情之姓名年 籍不詳男子於附表一編號所示時地為其交付毒品及收取金 錢，而犯販賣第二級毒品罪，為間接正犯，仍應負正犯之責 。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。又被告前因詐欺案件，經本院以102年度易字第3345號 判決處有期徒刑2月確定，其後入監執行，於103年10月16日 執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒 刑以上各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分 依法不得加重（即就附表一編號５、６、９、、、、 、、之販賣第一級毒品罪，因法定刑為死刑或無期徒 刑，故均不得加重；就附表一編號１至４、７、８、、 至、、、、、之販賣第二級毒品罪法定刑無期 徒刑部分不得加重）外，餘均應依刑法第47條第1項之規定 加重其刑。
㈣、被告所犯各罪有無毒品危害防制條例第17條第2項適用之說 明：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設， 此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實， 縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要 素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張， 亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決 意旨參照）。且所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發 覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該 被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次 ，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，
即應依法減輕其刑。經查：
⑴被告於偵查中羈押訊問及偵訊時供稱：伊販賣毒品對象有 林聖傑、張哲瑋、黃盟彬、李長宣、江國有、黃琦政等語 （見104 年度聲羈字第567 號卷第5 頁反面至第7 頁；同 上偵卷第31頁）；另其於警詢或偵訊時供稱：伊於104 年 6 月25日與林清海通話，是伊要賣甲基安非他命之對話， 而104年7月28、31日跟林清海通話、於104年7月3、4日與 廖慶忠通話，均是伊要賣海洛因的對話，但後來都沒有交 易成功，而伊於104年7月16日與劉瑞珉通話，是伊要賣海 洛因之通話，但因為劉瑞珉沒有錢，伊免費提供施用，另 7月25日與劉瑞珉通話也是要賣海洛因的通話，但沒有交 易成功等語（見同上警卷第22頁、第23頁反面至第24頁、 第26頁反面；同上偵卷第61頁反面、第62頁）。嗣後被告 於本院訊問、準備程序及審理中，對於其被訴如附表一編 號１至４、６至、至、之犯行均自白不諱，縱被 告於警詢或偵查中對於各該次之犯行曾有相異之辯解，或 辯稱並未完成交易、未收取金錢等情節，揆諸前揭意旨， 仍無礙被告就附表一編號１至４、６至、至、所 犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，於偵查及審判 中均曾自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。
⑵被告就附表一編號５之犯行，於警詢時明確辯稱：伊與廖 慶忠於104年6月24日通話，是廖慶忠要找伊聊天認識云云 （見同上警卷第25頁反面），嗣於偵查中亦辯稱：廖慶忠 是伊朋友的朋友，伊於104年6月24日跟廖慶忠通話，是廖 慶忠要跟伊認識，後來沒有見面云云（見同上偵卷第62頁 ）；就附表一編號之犯行，於警詢中辯稱：伊於104年8 月3日與劉瑞珉通話，是劉瑞珉純粹要找伊聊天云云（見 同上警卷第24頁反面），復於偵查中辯稱：是劉瑞珉要帶 朋友來讓伊認識，沒有聊到毒品云云（見同上偵卷第62頁 ），是難認被告對於上開2次犯行，有於偵查中曾為自白 犯行之情形，而被告嗣經起訴後，於原審訊問、準備程序 、審理中及於本院審理時，雖已對該部分犯行均自白不諱 ，仍難認有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之餘 地。
⒉至於被告所犯附表一編號之罪，既依法規競合而應優先適 用藥事法之規定處罰，基於法規整體適用之原則，自無從再 予割裂而認定有無毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕 其刑適用之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議 參照）。
㈤、被告所犯販賣第一、二級毒品罪有無毒品危害防制條例第17 條第1項適用之說明：
⒈被告於警詢、偵查中及原審審理時均供稱：其所販賣之第一 級毒品、第二級毒品，均係向綽號「南投」之人取得云云， 惟該綽號「南投」之人經查證並查無此人，且查扣之被告手 機電話簿亦無「南投」之人等情，有苗栗縣警察局通霄分局 104年12月31日霄警偵字第1040022129號函及職務報告在卷 可按（見原審卷第74、75頁），故被告並未有供出毒品來源 為「南投」並因而查獲之情形。
⒉被告於原審判決後，始於105年4月22日具狀向臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官舉報其毒品來源為吳勝彬，經該署檢察官 指揮苗栗縣警察局通霄分局警員偵辦，苗栗縣警察局通霄分 局警員於105年5月26日向法務部矯正署台中女子監獄借訊被 告，被告指證吳勝彬分別於⑴104年7月9日11時30分許，在 臺中市梧棲區綜合醫院旁，販賣6000元之海洛因給被告；⑵ 104年7月16日11時許，在臺中市梧棲區童綜合醫院內，販賣 6000元之海洛因及4000元之甲基安非他命給被告；⑶104年7 月24日晚上，在臺中市豐原區豐勢路「田都檳榔攤」，販賣 3000元之海洛因及4000元之甲基安非他命給被告，吳勝彬另 案執行期間保外就醫，經警方通知並未到案說明，苗栗縣警 察局通霄分局即以吳勝彬涉嫌於104年7月間販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命給被告，而於105年9月29 日以霄警偵字第1050016967號刑事案件報告書移送臺灣臺中 地方法院檢察署，由該署以105年度偵字第5563號偵辦，惟 吳勝彬於警詢、偵訊均傳訊未到，執行拘提中，尚未偵查終 結等情，有刑事聲請狀影本1份、被告供述毒品來源為吳勝 彬之警詢筆錄影本1份、苗栗縣警察局通霄分局刑事案件報 告書1份、臺灣高等法院被告前案簡列表（吳勝彬部分）1份 、臺灣臺中地方法院檢察署105年11月15日中檢宏實104偵 20111字第22035號函1份附於本院卷可參。又被告於本院行 準備程序時係供稱：「（本案所販賣的9次海洛因、15次甲 基安非他命是什麼時候買進來的？）9次海洛因去年5月、6 月時候買進來。15次甲基安非他命也時那時候同時買進來。 」、「（9次海洛因是跟誰買的？）吳勝彬。」、「（15次 甲基安非他命是跟誰買的？）一樣是跟吳勝彬買的。」等語 ，是被告就指證吳勝彬販賣海洛因及甲基安非他命給其之情 節，前後供述已有不一，而其於警詢中指證吳勝彬之供述， 除其指證外，依該警詢筆錄記載內容所示，就指證吳勝彬於 104年7月9日11時30分許販賣海洛因給被告之犯行，僅有以 下不甚明確之通訊監察譯文可佐：「（11:01:05）〈被告〉
：喂〈吳勝彬〉：你在哪〈被告〉：我開過去，我沒地方停 」、「（11:01:05）〈吳勝彬〉：你是在哪〈被告〉：到了 〈吳勝彬〉：喔」。就指證吳勝彬於104年7月16日11時許， 販賣海洛因及甲基安非他命給被告之犯行，僅有以下不甚明 確之通訊監察譯文可佐：「（10:50:38）〈被告〉：我在樓 下7-11。〈吳勝彬〉：上來。〈被告〉：喔，好」。另就指 證吳勝彬於104年7月24日晚上，販賣海洛因及甲基安非他命 給被告之犯行，亦僅有以下不甚明確之通訊監察譯文可佐： 「（下午12:59:47）〈被告〉：去哪裡〈吳勝彬〉：醫院〈 被告〉：醫院，何時回來〈吳勝彬〉：久了〈被告〉：回來 打給我〈吳勝彬〉：好」。綜觀上開通訊監察譯文，均未有 關於毒品交易之對話，在缺乏其他積極事證下，原難認為該 等通訊監察譯文足以佐證被告指證吳勝彬販賣毒品給其之補 強證據。況苗栗縣警察局通霄分局移送吳勝彬涉嫌販賣第一 、二級毒品給被告之時間為104年7月9日、7月16日及7月24 日，其中於7月9日係販賣第一級毒品海洛因，另2日則係販 賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，則在時序 上，如附表編號1至14所示被告販賣第一、二級毒品之時間 ，均在被告所指吳勝彬販賣海洛因及甲基安非他命給其之前 。是本案雖有被告供述其毒品來源為吳勝彬，但檢警尚未查 獲吳勝彬之具體販賣毒品給被告之行為。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告 持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒 品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所謂 「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證， 因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲而言。即所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣 後查獲之其他正犯或共犯之行為間具有關聯性，始稱充足。 然此所稱之嗣後查獲，係重在行為之查獲，而非指其他正犯 或共犯為警逮捕之時序（最高法院105年度台上字第2146號 判決參照）。本件被告固有供述其毒品來源為「南投」、「 吳勝彬」，惟揆諸前開說明，尚未因而查獲「南投」、吳勝 彬。是難認被告本案所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒 品罪，有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。㈥、毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無 期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕 ，最輕之刑仍為有期徒刑15年，刑度甚重，然同為販賣第一
級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為 求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益 與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會 之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。而本案被告所犯 之販賣第一級毒品罪，各次販賣所得款項最高為2,000元， 最低為1,000元，且各次所販賣之數量衡情亦非大量，難與 專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，則綜核上開情節，認無 論被告所犯附表一編號５、之販賣第一級毒品罪，因無上 開法定減輕事由之適用，最低法定刑度為無期徒刑，或其餘 所犯販賣第一級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕後科予最低刑度有期徒刑15年，均嫌過苛，在客觀上 應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依 刑法第59條分別予以酌量減輕。至被告所犯販賣第二級毒品 罪，其法定最輕本刑為有期徒刑7年，而被告此部分犯行構 成累犯，就有期徒刑部分加重其刑後，再依毒品危害防制條 例第17條第2項規定予以減輕，最輕之刑為有期徒刑3年7月 ，衡諸被告所犯販賣第二級毒品罪之情節，尚無過重之情形 ，是就被告所犯販賣第二級毒品罪，認無依刑法第59條規定 酌量減輕之必要。
㈦、被告就如附表一編號１至４、７、８、、至、、 、、、所犯販賣第二級毒品罪，就法定刑為有期徒刑 部分有前述因累犯加重，及因於偵查及審判中自白減輕之事 由存在，依刑法第71條第1 項規定先加後減（至於附表一編 號６、９、、、、、之販賣第一級毒品罪，雖亦 屬累犯，且有於偵查及審判中自白之情形，但依法不得加重 其刑，即無需先加後減）。而被告就附表一編號附表一編號 ６、９、、、、、所犯販賣第一級毒品罪，有毒 品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條2 種減輕事由， 是依刑法第70條規定遞減之。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告 行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正 （詳後述），原審未及適用修正後之規定為本案之沒收、追 徵，自有違誤。被告上訴意旨指摘其有供出毒品來源吳勝彬 ，並因而查獲云云，固無可採，已如上述，惟原判決既有上 開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判， 且原所定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。爰以行
為人之責任為基礎，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命 具有成癮性及危害性，為法律所禁止持有、施用、販賣、轉 讓之物，卻仍為前述販賣毒品、轉讓禁藥之行為，造成危害 性隨之擴散，所為均非可取。兼衡被告就其所犯，尚知坦承 犯行，犯後態度甚佳，又其所犯販賣第一級毒品罪、販賣第 二級毒品罪之金額、數量非鉅，及本案所轉讓之禁藥數量亦 屬有限之犯罪情節，暨其高中肄業之智識程度、家庭經濟狀 況勉持（見同上警卷第1頁）等一切情狀，分別量處如附表 「主文」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。五、沒收部分：
㈠、相關法律之修正：
⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立 法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保 安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。