臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1648號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 陳軍至
選任辯護人 洪崇欽律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度
訴字第206號，中華民國105年8月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第30668號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳軍至、潘泓舜（潘泓舜以下所犯之三人以上共同冒用公務 員名義詐欺取財罪，經原審法院判處罪刑，未據上訴，已告 確定）於民國104年12月中旬加入姓名年籍不詳之人所組成 之詐騙集團，並向集團成員領取附表二編號一、二所示之行 動電話（含SIM卡）作為工作聯絡用之工具，而由潘泓舜負 責前往指定地點向被害人收取詐騙之款項，陳軍至則負責在 場把風及嗣後持詐騙所得之被害人提款卡領取詐騙所得帳戶 內款項，渠等並約定陳軍至、潘泓舜可各抽取詐騙金額之1. 5%為報酬，而先後為下列行為：
㈠陳軍至、潘泓舜與該集團之不詳成員基於3人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐 騙集團之不詳成員於104年12月16日上午11時許，撥打電話 予林秋儀，並自稱為「中華電信人員」、「警察」、「臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官」，輪番佯稱林秋儀遭人冒用名 義開戶，並以涉嫌恐嚇取財、洗錢等案件為由，要求林秋儀 必須提領其帳戶內之款項交付保管云云，致使林秋儀誤信為 真，依其指示提領帳戶內之新臺幣（下同）72萬5000元現金 。而該詐騙集團成員旋指派陳軍至、潘泓舜前往指定之臺北 市○○區○○○街000巷口附近向林秋儀取款，潘泓舜並先 至該址附近之某統一便利商店操作ibon便利生活站，自ibon 雲端取得、列印該集團所偽造如附表一編號一、二所示偽造 之公文書各1紙，再於同日16時50分許前往臺北市○○區○ ○○街000巷口附近，由陳軍至在一旁負責把風，潘泓舜則 出面向等候之林秋儀佯裝為檢察署之公務員，致使林秋儀陷 於錯誤，誤信潘泓舜係臺灣臺北地方法院檢察署公務員執行 職務，而將其所提領之72萬5000元現金交予潘泓舜收受，潘 泓舜並將上揭偽造公文書交予林秋儀而行使之，足生損害於 法務部、臺灣臺北地方法院檢察署對於業務管理之正確性及 林秋儀之權益。而潘泓舜得手離去後，即將上揭詐欺所得款
項悉數交予陳軍至，再由陳軍至轉交集團上游成員，惟該集 團上游成員並未依約各給付詐得金額之1.5%之報酬予陳軍至 、潘泓舜2人，陳軍至僅得2000元報酬、潘泓舜則分得4000 元之報酬。
㈡陳軍至、潘泓舜與該集團之不詳成員基於3 人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書、以不正方法由自動 付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由該詐騙集團之不詳成 員於104 年12月17日14時許，撥打電話予謝順才，並自稱為 「中華電信人員」、「警察」、「特偵組檢察官」，輪番佯 稱謝順才申辦之門號涉嫌科技公司洗錢案件，要求謝順才必 須提供其帳戶存摺、金融卡及密碼云云，致使謝順才信以為 真而允諾交付，並於電話中先行告知金融卡之密碼。而該詐 騙集團成員旋指派陳軍至、潘泓舜負責前往謝順才位於臺中 市大雅區中清路之住處（地址詳卷）向謝順才收取其帳戶之 存摺、金融卡，潘泓舜並先至該址附近之某統一便利商店操 作ibon便利生活站，自ibon雲端取得、列印該集團所偽造如 附表一編號三所示偽造之公文書1 紙，再於同日下午某時至 謝順才前揭住處，由陳軍至在一旁負責把風，潘泓舜則出面 向等候之謝順才佯裝為特偵組檢察官，致使謝順才陷於錯誤 ，而將其所有之台新銀行南京東路分行帳戶、蘆洲光華路郵 局之存摺、金融卡均交予潘泓舜收受，潘泓舜並將上揭偽造 公文書交予謝順才而行使之，足生損害於法務部對於業務管 理之正確性及謝順才之權益。而潘泓舜得手離去後，即將上 揭詐欺所得存摺、金融卡悉數交予陳軍至，再由陳軍至及該 集團不詳成員先後使用前揭取得之金融卡操作自動櫃員機， 並輸入該金融卡之密碼後，接續提領各帳戶內之款項，而以 此不正方法由自動付款設備取得台新銀行帳戶內之25萬7000 元款項、蘆洲光華路郵局帳戶內20萬元之款項，並均轉交集 團上游成員。惟該集團上游成員並未依約各給付詐得金額之 1.5%之報酬予陳軍至、潘泓舜2 人，陳軍至僅得2000元報酬 、潘泓舜則分得3000元之報酬。
㈢陳軍至、潘泓舜與該集團之不詳成員基於3 人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書及以不正方法由自動 付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由該詐騙集團之不詳成 員於104 年12月17日15時許，撥打電話予鄭雪嬌，並自稱為 「中華電信人員」、「檢察官」、「警察」，輪番佯稱鄭雪 嬌涉嫌科技公司洗錢案件，要求鄭雪嬌必須提供金融機構之 存摺、金融卡及密碼，否則將因洗錢罪嫌遭羈押云云，致使 鄭雪嬌信以為真，允諾於指定之時間、地點交付存摺及金融 卡、密碼。而該詐騙集團成員旋指派陳軍至、潘泓舜負責前
往位於臺中市大雅區月祥路之六寶公園向鄭雪嬌收取其帳戶 之存摺、金融卡及密碼，潘泓舜乃先至該址附近之某統一便 利商店操作ibon便利生活站，自ibon雲端取得、列印該集團 所偽造如附表一編號四所示偽造之公文書1 紙，再於同日15 時40分許至上開公園，由陳軍至在一旁負責把風，潘泓舜則 出面向等候之鄭雪嬌佯裝為檢察官，致使鄭雪嬌陷於錯誤， 而將其所有之中華郵政股份有限公司帳戶之存摺、金融卡及 密碼均交予潘泓舜收受，潘泓舜並將上揭偽造公文書交予鄭 雪嬌而行使之，足生損害於法務部對於業務管理之正確性及 鄭雪嬌之權益。而潘泓舜得手離去後，即將上揭詐欺所得存 摺、金融卡及密碼悉數交予陳軍至，再由陳軍至及該集團不 詳成員先後使用前揭取得之金融卡操作自動櫃員機，並輸入 該金融卡之密碼後接續提領帳戶內之款項，而以此不正方法 自該自動付款設備取得29萬2000元款項，並均轉交集團上游 成員。惟該集團上游成員並未依約各給付詐得金額之1.5%之 報酬予陳軍至、潘泓舜2 人，陳軍至僅得2000元報酬、潘泓 舜則分得3000元之報酬。
㈣陳軍至、潘泓舜與該集團之不詳成員基於3 人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐 騙集團之不詳成員於104 年12月18日13時許，撥打電話予張 國鴻，並自稱為「健保局員工」、「警察」、「臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官」，輪番佯稱張國鴻涉嫌詐領健保費為 由，要求張國鴻必須提領其帳戶內之款項交付保管云云，致 使張國鴻誤信為真，而允諾依其指示交付款項。而該詐騙集 團成員旋指派陳軍至、潘泓舜負責前往張國鴻位於桃園市桃 園區○○○街之住處（地址詳卷）取款，潘泓舜乃先至該址 附近之某統一便利商店操作ibon便利生活站，自ibon雲端取 得、列印該集團所偽造如附表一編號五、六所示偽造之公文 書各1 紙，再於同日17時許前往張國鴻上址住處，由陳軍至 在一旁負責把風，潘泓舜則出面向等候張國鴻收取48萬元之 現金，並將上揭偽造公文書交予張國鴻而行使之，足以生損 害於法務部、臺灣桃園地方法院檢察署對於業務管理之正確 性及張國鴻之權益。而潘泓舜得手離去後，即將上揭詐欺所 得款項悉數交予陳軍至，再由陳軍至轉交集團上游成員，惟 該集團上游成員並未依約各給付詐得金額之1.5%之報酬予陳 軍至、潘泓舜2 人，陳軍至僅得2000元報酬、潘泓舜則分得 4000元之報酬。
㈤陳軍至、潘泓舜與該集團之不詳成員基於3 人以上共同冒用 公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由該詐 騙集團之不詳成員於104 年12月22日上午9 時許，撥打電話
予藍琴，並自稱為「中華電信員工」、「警察」、「臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官」，輪番佯稱藍琴涉嫌科技公司洗 錢案件，要求藍琴必須提領其帳戶內之款項交付保管，以證 明並未涉嫌洗錢案件云云，致使藍琴誤信為真，依其指示提 領帳戶內之67萬元現金。而該詐騙集團成員旋指派陳軍至、 潘泓舜負責前往指定之臺中市豐原區○○街000 巷口附近向 藍琴取款，潘泓舜乃先至該址附近之某統一便利商店操作ib on便利生活站，自ibon雲端取得、列印該集團所偽造附表一 編號七所示偽造之公文書1紙，再於同日13時許前往上址附 近，由陳軍至在一旁負責把風，潘泓舜則出面向等候之藍琴 佯裝為特偵組檢察官，致使藍琴陷於錯誤，而將其所提領之 67萬元現金交予潘泓舜收受，潘泓舜並將上揭偽造公文書交 予藍琴而行使之，足以生損害於臺灣臺北地方法院檢察署對 於業務管理之正確性、法務部對於所轄人員管理之正確性及 藍琴之權益。然藍琴返回其住處後，該詐騙集團之不詳成員 復撥打電話佯稱為臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，並告知 藍琴必須再提領76萬元交付保管云云，藍琴始驚覺自己受騙 ，乃委由其鄰居報警處理後，佯裝欲再至前揭地點交付款項 ，然潘泓舜、陳軍至於同日14時50分許返回上開地點欲再次 向藍琴取款時，為現場埋伏之員警當場逮捕，且循線逮捕正 於附近把風之陳軍至後，扣得渠等供本案所用如附表二編號 一至三所示之物及渠等先前向藍琴所騙取之67萬元現金（已 發還），而查悉陳軍至、潘泓舜此部分之行為。二、陳軍至於102年12月22日遭員警逮捕後，渠等並在職司偵查 犯罪之機關或個人尚未知悉前開事實一之㈠至㈣所示犯罪係 何人所為前，主動向臺中市政府警察局豐原分局合作派出所 警員供出渠等所為前揭事實一之㈠至㈣所示之行為，而主動 接受裁判。
三、案經林秋儀、鄭雪嬌、張國鴻訴由臺中市政府警察局豐原分 局暨臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現
之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之 訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根 本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂 剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判 決意旨參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查 ，檢察官、被告陳軍至（下簡稱被告）暨其選任辯護人於本 院審理時均表示沒有意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取 證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證 據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認皆具 有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序 ，檢察官、被告暨其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用 非供述證據，亦均有證據能力。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告對上開各犯罪事實，均坦承不諱，核與同案被告潘 泓舜之供證述內容吻合（參警卷第20至29頁、偵卷第14、15 、39至41頁、原審聲羈卷第4頁、原審卷第87、88、111至11 3、130至140頁），且與證人即告訴人林秋儀、鄭雪嬌、張 國鴻、證人即被害人謝順才、藍琴於警詢時證述之情節相符 （林秋儀部分、參偵卷第55至58頁，謝順才部分、參警卷第 53至57頁，鄭雪嬌部分、參警卷第69至73頁，張國鴻部分、 參偵卷第46至47頁，藍琴部分、參警卷第42頁至第46頁）， 並有員警職務報告書（參警卷第16至19頁）、路口監視器錄 影翻拍照片2張（參警卷第113頁）、被害人謝順才之蘆洲光 華路郵局帳戶及台新銀行南京東路分行帳戶交易明細暨存摺 內頁影本（參原審卷第61、64頁，警卷第60至66頁）、告訴 人鄭雪嬌之大雅清泉崗郵局帳戶交易明細（參原審卷第58頁 ）及附表一所示之偽造公文書在卷可佐，復有如附表二編號
一至二所示之行動電話、編號三所示之記事單扣案可佐，足 認被告之自白，與事實相符。本案事證明確，被告上揭各犯 行，均堪予認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠按所謂文書，乃以文字或符號為一定之意思表示，具有存續 性，以為法律上或社會生活上重要事項之證明者而言，故不 論係影本或原本，若有上述文書之性質，均屬文書之範疇。 再者，按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文 書。若由形式上觀察文書之製作人為公務員且文書之內容係 就公務員職務上之事項所製作，即使該偽造之公文書上所載 製作名義機關不存在或該文書所載之內容並非該管公務員職 務上所管轄，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信其為真正 之危險時，仍難謂其非公文書。本案附表一所示各文書，均 與犯罪偵查事項等業務有關，核與法務部、檢察署之業務相 當，一般人確有誤信該文書為公務員職務上所製作之真正文 書之危險，揆諸前揭說明，堪認如附表一所示之偽造文書， 為偽造公文書無訛。
㈡按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格 之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年 度台上字第693號判例參照）；至其形式凡符合印信條例規 定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表 示其為公務主體之同一性者，均屬之；惟倘非公署或公務員 所用之印信，即為普通印章（最高法院89年度台上字第3155 號、84年度台上字第6118號判決意旨參照）；又與我國公務 機關名銜不符之印文，亦難認為公印文（最高法院84年度台 上字第6118號判決意旨參照）。從而，如不符印信條例規定 或不足以表示公署或公務員之資格之印章，即不得謂之公印 ，僅為普通印章。又如於機關全銜之下「綴有他等文字」， 即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該 機關之資格者甚明，自非公印。經查：附表一編號一、二、 五、六所示偽造公文書上所蓋之「台北士林地檢署」印文， 因法務部並無「台北士林地檢署」此單位，因現行各級檢察 或司法機關中未曾有設置該機關，政府自無可能依據印信條 例製發該只公印，與公印之要件不符；另附表一編號三、四 、七所示偽造公文書上所蓋之「法務部行政執行署台中凍結 管制命令執行官印」印文，既在「法務部行政執行署」之機 關全銜之下綴有「台中凍結管制命令執行官印」之文字，依 上開說明，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信 ，以表示該機關之資格者甚明，自非公印，而僅屬普通印章 。是本案偽造如附表一所示之印文，自均難以公印文論，而
僅屬一般偽造印章所蓋用形成之印文，公訴意旨誤認係公印 文，尚有未洽。
㈢核被告就如事實一之㈠、㈣、㈤所為，均係犯刑法第339條 之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺 取財及同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪；就如事 實一之㈡、㈢所為，均係犯刑法第339條之4第1項第1款、第 2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、第216條、第 211條之行使偽造公文書及第339條之2第1項之非法由自動付 款設備取財罪。
㈣按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（ 最高法院34年上字第862號判例參照）；共同實施犯罪行為 之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相 互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所 發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例參 照）。換言之，共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪 構成要件之行為為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正 犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第 5286號判決意旨參照）。本案被告與潘泓舜暨其等所屬之詐 欺集團成員間，縱未必相互認識或確切知悉共犯成員間所分 擔犯罪分工之內容，然該詐欺集團成員既係透過主導犯罪之 共犯，並與之謀議，始得備齊各項犯罪工具及所需人力，相 互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以 利施行詐術，揆諸前揭說明，自應就全部之犯罪行為共同負 責，而非單以各別行為人之進行階段，分別論處相異之罪名 。是被告與潘泓舜暨其等所屬之詐欺集團其他成員彼此間， 既有共同實施前揭犯罪之犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正 犯。
㈤刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各 自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全 部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一之一罪，其部分行 為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以 既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號刑事判決要旨參照 ），則被告就如事實一之㈤所示先後向被害人藍琴詐欺既遂 、詐欺未遂之犯行，實係基於單一之犯意，為單一之行騙計 畫所涵括，並利用具相關連性之事由、機會對同一被害人接 續實施，侵害同一法益，且在時間及空間上有其密切、連貫
性，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論 以接續犯之一罪。至被告如事實一之㈡、㈢所示多次利用被 害人交付之提款卡經由自動付款設備提領被害人名下帳戶內 款項之行為，皆係利用同一緣由及目的而為之，在時間及空 間上有其連貫性，可徵是基於單一犯意次第進行，依一般社 會健全觀念難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行， 合為包括之一行為予以評價，各應包括論以一以不正方法由 自動付款設備取財罪。
㈥本案並未扣得與附表一所示印文內容、樣式一致之偽造印章 ，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖 列印或其他方式偽造印文圖樣，是依卷證資料，並無法證明 前揭印文確係透過偽刻印章之方式蓋印偽造，則尚難認確有 該偽造印章之存在，而不得逕認被告及其所屬詐欺集團有何 偽造印章之行為。另各該偽造印文之行為，各係偽造該等公 文書之階段行為，而各偽造公文書之行為，則為各行使偽造 公文書之高度犯行所吸收，均不另論罪。至被告就如事實一 之㈠至㈤所為，雖亦均該當刑法第158條第1項之僭行公務員 職權罪，然刑法業已增訂第339條之4第1項第1款之冒用政府 機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文係將僭行公務員職權 與詐欺兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，而加重其刑罰， 此種結合型態之犯罪，自較單一刑法第158條第1項之僭行公 務員職權罪之犯罪情節為重，且法定刑亦較重，依「全部法 優於一部法之原則」，應優先適用刑法第339條之4第1項第1 款處斷（最高法院79年台上字第4769號判決意旨參照）。是 本案就上開被告冒用公務員名義詐欺取財之行為，毋庸另論 以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，公訴意旨認亦構 成刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，容有誤會。 ㈦刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」 係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正 刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結 果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形 ，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號 判決意旨參照）。查被告所屬詐欺集團分工細密，先由該集 團成員假冒中華電信員工或公務機關之健保局人員、警察及 檢察官等名義，撥打電話進行詐騙，續由被告與潘泓舜持上 開偽造公文書向被害人收取款項或金融卡，或再持金融卡盜 領被害人帳戶內款項，雖有不同階段之分工，於自然觀念上
並非不能區分為數行為，惟依一般社會之通念，上開各階段 行為係包括在同次詐騙目的，被告及其所屬該集團各成員間 就前揭所為各階段之行為，應可各評價為一罪。故被告就如 事實一之㈠、㈣、㈤部分，均係以一行為而同時觸犯前開二 罪名、就如事實一之㈡、㈢部分，均係以一行為而同時觸犯 前開三罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規 定，各從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪 。
㈧被告所為上開5次犯行，均係為滿足各次之財產利益，被害 法益不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈨按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。查 本案係因如事實一之㈤所示之被害人藍琴發覺受騙報警處理 後，被告與潘泓舜2人復返回現場欲接續向被害人藍琴收取 款項而遭埋伏之臺中市政府警察局豐原分局合作派出所員警 逮捕，員警於逮捕潘泓舜後雖於其身上扣得如附表二編號三 所示之記事單1張，然該記事單上僅記載有地址、街名，顯 然員警當時並無任何確切根據，足以對被告就如事實欄一之 ㈠至㈣所示之犯行產生之合理懷疑；再參以證人即合作派出 所警員張存馥於原審審理時證稱：本件除了被害人藍琴部分 外，其餘4個被害人是因為逮捕被告與潘泓舜2人後，發現他 們身上有1張紙條，上面有地址，我依照經驗法則懷疑是其 他被害人的資料，我們在逮捕被告後到製作筆錄之前就有詢 問他們關於其他被害人的資料，被害人林秋儀的部分在那張 紙上面並沒有記載，是被告與潘泓舜2人自己陳述才知道的 ，至於臺中市大雅區及桃園市的被害人部分，我原本也只是 有懷疑而已，是經過被告與潘泓舜2人之供述，再經過我打 電話去問在桃園的同事，並且帶陳軍至去大雅派出所時遇到 鄭雪嬌，我才比較肯定他們也有詐騙其他人等語（參原審卷 第133至134頁），足認被告於具有偵查犯罪職權之公務員發 覺其等如事實一之㈠至㈣所示擔任詐欺集團車手之犯行前， 即主動向承辦警員陳明此部分犯罪事實，復於其後本案之審 理程序到庭接受裁判，核與自首之要件相當，爰依刑法第62 條前段之規定，就被告所犯如事實欄一之㈠至㈣所示犯行均 減輕其刑。
㈩原審因認被告上揭各犯行，皆事證明確，適用適用刑法第2 條第2項、第28條、第216條、第211條、第339條之2第1項、
第339條之4第2項、第1項第1款、第2款、第55條、第62條前 段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93 條第2項、第219條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項 、第5項、第40條之2第1項、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1之規定，並審酌被告正值青年，不思循正當途徑獲取 所需，竟參與詐欺集團，利用告訴人、被害人等不熟稔司法 程序，以詐騙電話、偽造之公文書，詐取渠等財物，並影響 一般民眾對司法人員辦案之信賴，嚴重破壞國家公權力機關 之威信，且其等詐騙金額非屬小額，實應予嚴懲，惟被告犯 後坦承犯行，態度尚可，且被告在該詐欺集團所並非核心成 員，並考量本案被害人藍琴已取回遭騙取之67萬元全部款項 ，且被告於原審審理過程中業與林秋儀、鄭雪嬌、張國鴻、 謝順才達成和解，並以實際行動賠償渠等損失，有原審法院 調解程序筆錄4份附卷可稽，復參酌被告犯罪之動機、目的 、手段、生活情況、智識程序及參與本案之情節等一切情狀 ，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。 另敘明：被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致觸法網， 惟犯後坦承犯行，深具悔意，且業與林秋儀、鄭雪嬌、張國 鴻、謝順才達成和解，賠償其等損失，且其等均表示不再追 究被告之刑事責任，而被害人藍琴於原審審理時表示並未實 際受到財產損失，就被告之刑責責任部分沒有意見等語，認 被告經此偵、審程序及刑之宣告等教訓後，當知所警惕而無 再犯之虞，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法 第74條第1項第1款併予宣告緩刑5年；另斟酌被告守法觀念 薄弱，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，且 為免被告誤以為犯罪後只要與告訴人、被害人和解，即可獲 得刑法寬恕，致存有僥倖心理，俾使其確實彌補所犯過錯， 回饋社會，並導正法治觀念，使其於緩刑期間，續能鞭策自 我，以期將來能謹慎行事，不致再犯，依刑法第74條第2項 第4款、第5款、第8款之規定，諭知其應於緩刑期間內，向 公庫支付15萬元，及向執行檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體分別 提供如主文所示時數之義務勞務，並應接受如主文所示場次 之法治教育課程，且依同法第93條第2項之規定，諭知被告 緩刑期間付保護管束。另就沒收部分，詳予說明（詳如後述 ）。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。三、駁回上訴之理由：
㈠檢察官上訴意旨略以：1.被告雖坦承有犯本件5次加重詐欺 取財犯行，然並未配合查獲其他尚未到案之詐欺集團成員，
且被告先後遭查獲5次擔任車手之犯行，最少曾向被害人鄭 雪嬌收取29萬2000元款項，最多向被害人林秋儀收取72萬50 00元款項，每次向被害人收取之款項均達數十萬元，顯見被 告貪圖擔任車手可領得之報酬，因而多次鋌而走險，前往指 定地點向被害人取款。雖被告於本案審理中對所為聲稱有悔 悟之心，並希望與被害人林秋儀、張國鴻、鄭雪嬌、謝順才 和解（被害人藍琴遭詐取之67萬元已返還被害人），最終亦 順利與上開4名被害人調解成立。然經查詢調解結果，被告 僅賠償被害人林秋儀30萬元、賠償被害人張國鴻20萬元、賠 償被害人鄭雪嬌12萬元、賠償被害人謝順才15萬元、賠償金 額均遠低於被害人實際遭詐騙之數額，故被害人之損害並未 經完全填補，實難僅因被告認罪且與被害人調解成立，即認 被告有給予緩刑之空間。原審諭知之罪刑實未對被告僥倖之 心態產生警惕之效果，尚不足收懲儆之效，並違背社會大眾 對公平正義之最低期待。2.詐欺集團分工模式雖各有角色之 別，然最終能取款得逞者係擔任提款人之車手，故車手實為 詐欺集團之核心人物。又近來每每破獲詐欺集團之成員多屬 18至20多歲者居多，實務上認犯罪人年輕識淺應予自新機會 ，恰成詐欺集團吸收年輕人之最好藉口。蓋因法院經常判處 較輕之刑度或給予緩刑之機會。從而，被告年紀尚輕應非屬 詐欺罪輕判之理由。3.綜上，原判決就被告犯行部分，認事 用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決就被告部分撤 銷，更為適當合法之判決等語。
㈡按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告 後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法 之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應 方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外， 對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對 於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要 ，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善 措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為 人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異 常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須 為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之 執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求 行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或 執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考 量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時 ，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑 （參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之
刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁 量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取 較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之 條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是 否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性；倘事實審 法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不 得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院102 年度台上字第4161號判決意旨參照）。次按緩刑之宣告，以 具備刑法第74條第1項各款所定條件，且可認為以暫不執行 刑罰為適當之情形為要件，而宣告緩刑與否，屬於法院裁判 時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決是否宣告緩刑或 宣告附如何條件之緩刑，即指為違背法令（最高法院103年 度台上字第3762號判決意旨參照）。換言之，緩刑之宣告與 否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體法上賦予法院得為 自由裁量之事項，法院行使此項職權時，除明顯違反比例原 則與平等原則外，不得任意指為違法（最高法院102年度台 上字第2630號判決意旨參照）。
㈢查原審考量上開各情，於法定刑度範圍內科以被告相當之刑 責，並予以附條件緩刑之宣告，並無任何違法或不當之處， 已如前述。且原判決所為附條件緩刑所諭知之條件，乃實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時， 除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法。而 原審已審酌被告前無犯罪前科，其因法治觀念不足，一時失 慮犯下本案，犯後坦承犯行，足見其犯後已有悔悟之心，且 犯後積極與被害人等達成和解，賠償被害人等皆近半數之損 害金額（已超出被告因本案犯罪所得金額甚多），而於原審 審理時獲致各被害人之諒解，再原審亦考量緩刑期間應導正 被告之法治觀念，而命被告需服義務勞務及接受法治教育課 程，暨向公庫支付15萬元，則原審依裁判當時之客觀情事所 為被告緩刑之宣告，尚難認為有明顯違反比例原則與平等原 則而有何違法或不當。至檢察官上訴意旨另謂詐欺集團擔任 提款人之車手，實為詐欺集團之核心人物乙節，核與司法實 務上已查獲之犯罪情節，明顯有別，尚難為本院所採用。是 以，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原審判決不當，為無 理由，應予駁回。
四、沒收部分：
㈠被告為前揭犯行後，總統於104年12月30日以華總一義字第0 0000000000號令修正公布刑法第2、11、36、38、40、51、7 4、84條條文，增訂第38-1至第38-3、40-2條條文及第五章 之一章名、第五章之二章名，且刪除第34、第39條、第40-1
條、第45條、第46條條文；復於105年6月22日以華總一義字 第00000000000號令修正公布刑法第38-3條條文，並均自105 年7月1日施行。然「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律」，新修正之刑法第2條第2項定有明文，是關 於本案沒收之依據，自不生新舊法比較之問題，而應逕行適 用裁判時即105年7月1日施行後刑法之規定。 ㈡按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現 ，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪 所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第 6946號判決意旨參照）。扣案如附表二編號一、二所示之行 動電話（含SIM卡），乃被告暨所屬詐欺集團成員所有供其 為本案犯罪所用之物；附表二編號三所示之記事單為潘泓舜 記載如事實欄一㈡至㈤所示被害人地址所用之物，業據被告 及潘泓舜於原審審理時陳述明確，爰均依刑法第38條第2項 前段規定宣告沒收。
㈢刑法施行法第10條之3第2項固規定：「105年7月1日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 。」，然該條所稱「其他法律」，不包括刑法在內，是刑法 分則關於專科沒收之規定，應仍屬有效之法律。又刑罰法令 關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權