臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1467號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周明
(現於法務部矯正署臺中監獄臺中分監執行)
選任辯護人 劉豐綸律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院105年度訴字第254號中華民國105年7月7日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第2221號；移
送併辦案號：105年度偵字第7148號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於附表編號2部分及定應執行刑部分，撤銷。周明被訴犯如附表編號2所示販賣第一級毒品海洛因部分，無罪。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、周明前於民國100年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺 中地方法院以100年度訴字第585號判決處有期徒刑11月，上 訴後，經本院以100年度上訴字第835號判決駁回上訴確定後 ，送監執行，嗣於101年5月14日縮刑期滿執行完畢，詎仍不 知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣 第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以牟利之犯意，以如附表 編號1所示之時間、地點、交易方式及金額，販賣海洛因予 王伯敬，獲得犯罪所得新台幣(下同)1000元。嗣經警依通訊 保障及監察法規定，就周明持用之行動電話門號實施通訊監 察，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊、臺中市政府警察局大甲分局偵辦後 ，報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案 審理。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上 開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法
者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵 查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守 法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實 務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證 人王伯敬於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上 開證人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證 之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心 謹慎以免觸犯偽證罪，且被告周明及其辯護人於本院準備程 序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察 官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況 」以供本院得以即時調查，足認證人王伯敬於檢察官偵訊時 所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
(二)又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號刑 事判決闡述至明。檢察官、被告及其辯護人對於卷附通訊監 察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及 告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據 能力。
(三)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨， 在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權 ，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之
解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據 ，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形 為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證 據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意 旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得 為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加 「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已 得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力， 最高法院104年度第三次刑事庭會議決議亦可資參照。本案 下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事 訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告於本院依法調 查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事 訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告及 其選任辯護人業於準備程序時就證據能力部分均表示無意見 ，嗣又未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作 成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當 ，揆諸上開規定，應具有證據能力。
(四)末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告 及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、 變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據 程序，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告周明(下稱被告)矢口否認有於如附表編號 1所示之時、地，販賣海洛因與王伯敬之犯行，辯稱：我與 王伯敬是在醫院喝美沙冬見過面才認識的，雖然認識一年多 ，但通話次數不多，於104年11月4日之該次通話，固然是我 與王伯敬的通話內容，但我不知道為什麼他要問我血管腫起 來的事，又醫院是公共場所，我怎麼可能在該處賣海洛因給 他云云；辯護人為被告辯稱：⑴證人王伯敬於105年1月12日 警詢時，並未證述有此次購買海洛因之事，而且證人王伯敬
於原審證述時，對於購買地點及購買後至何施用乙節，就購 點地點，時而稱是在醫院買的、時而稱是在被告住處買的； 就施用地點，亦時而稱是在被告家施用、時而稱是在醫院廁 所施用云云，足見證人王伯敬所為證述，前後不一，不足採 信；⑵此次雖有被告與證人王伯敬之監聽譯文，惟該監聽譯 文充其量只能證明被告有對證人王伯敬注射，並不能證明被 告有賣海洛因予證人王伯敬，是該監聽譯文自不足為被告此 次犯行之補強證據。經查：
(一)此部分之犯罪事實，業據證人即購毒者王伯敬於檢察官偵查 、原審及本院審理時，證稱：伊於104年6月間在豐原醫院喝 美沙冬時經朋友介紹而認識被告，於104年11月3日在醫院時 ，伊跟被告講好要買海洛因，於隔天4日上午11時30分許至1 2時許，伊在豐原醫院遇到被告，在急診室的提款機旁，向 被告買了1包1,000元的海洛因，伊就去被告家，被告幫伊注 射海洛因，因為被告幫伊施打海洛因之血管跑掉，注射位置 腫起來，伊在同日下午12時52分29秒打電話給被告質問此事 ；伊與被告間無恩怨，亦無債權債務糾紛等語綦詳（見他字 卷第102頁至第103頁、原審卷第75頁反面至第77頁正面、本 院卷第105頁至第107頁）；又有如下述之通訊監察譯文在卷 可佐（見他字卷第96頁反面），及被告與證人王伯敬確實均 有於104年11月3日、4日前往豐原醫院接受美沙冬替代療法 之事實，此有豐原醫院檢送之被告及王伯敬二人替代療法就 診資料在卷可參（見原審第59頁、第63頁)；且上開通訊監 察譯文討論之內容與證人王伯敬之證述相符（詳後述），亦 核與上開渠等二人就診資料相符，足徵證人王伯敬上開證述 可堪採信。
(二)被告所有之0000000000號行動電話，於104年11月4日12時52 分29秒之通話內容如下：
┌─┬─────┬─────┬───┬───┬──────────────┬──────┐
│編│監察電話A │通話對象B │發話或│時間 │內容 │證據所在 │
│號│ │ │受話 │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼───┼───┼──────────────┼──────┤
│1 │0000000000│0000000000│受話 │104年 │B：喂。 │原審卷第102 │
│ │（A ：被告│（B ：王秀│ │11月4 │A：嘿。 │頁 │
│ │周明） │川，此電話│ │日下午│B：劉仔嗎？ │ │
│ │ │係由證人王│ │12時52│A：嘿。 │ │
│ │ │伯敬持用）│ │分29秒│B ：恁娘咧，恁爸回來看到我的│ │
│ │ │ │ │ │血管不知跑什麼進去了。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：喲。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：腫起來了。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：喲？ │ │
│ │ │ │ │ │B ：嘿呀。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：吼。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：好啦好啦，不要說那些啦。│ │
│ │ │ │ │ │好啊好啊。吼好。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：好。 │ │
└─┴─────┴─────┴───┴───┴──────────────┴──────┘
稽之上開編號1所示104年11月4日該次通訊監察譯文，證人 王伯敬於電話中係告知被告伊回來看到血管腫起來等語。就 此，證人王伯敬於原審審理時證稱：11月4日該次交易是前 一天即11月3日見面講的，11月4日才拿毒品，11月3日那一 天沒有錢，11月4日才有錢跟被告買海洛因，大約是11時30 分至12時許向被告買到海洛因，因為當天施打海洛因的時候 ，伊的血管跑掉，所以伊於11月4日中午12時52分打電話給 周明，談論血管於施打海洛因之後腫起來等語（見原審卷第 76至77頁）；被告亦坦承確有於上述通話時間接聽證人王伯 敬所撥來之電話等語（見原審卷第84頁）。雖依偵查卷內所 附上開編號1所示通訊監察譯文，似由被告撥打電話予王伯 敬，惟此等記載與證人王伯敬之證詞、被告之供述有違，經 原審函詢承辦單位查明及檢送該通對話之監聽錄音光碟後， 已確認係通訊監察譯文所載「被監察人：A」、「通話人：B 」之代號誤載所致，而可資確認該次通話係由證人王伯敬（ 正確代號應為「B」）撥打電話予被告（正確代號應為「A」 ），此有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊105年5月 30日保三壹警刑字第1050003767號函及所附職務報告、通訊 監察譯文報告表附卷可稽（見原審卷第100至103頁）。觀諸 上開編號1所示104年11月4日該次對話，併衡諸經驗法則， 倘證人王伯敬係自行施打毒品海洛因致出現血管腫脹之結果 ，而非如其所證係由被告販賣海洛因給伊，並由被告為其施 打完畢之情形，則證人王伯敬縱然打電話告知被告此事，要 無可能係以質疑或指責被告之口氣，與被告對話，換言之， 倘非證人王伯敬確有於104年11月4日上午11時30分許至12時 許間，向被告購買海洛因1包，並由被告替王伯敬施打後， 導致王伯敬之血管出現腫脹情形，王伯敬實無可能刻意於 104年11月4日下午12時52分許，再撥打該通電話向被告質問 此事之理，況且被告對於證人王伯敬之質疑或指責口氣非但 無不悅之口氣或解釋（如係證人王伯敬自行造成的，應係積 極解釋，甚至指責係自己之事與之何干），反而均答以：喲 、吼、好等簡略之單句，與販賣者不願在電話中多談及與購 買者以默契或當面再談相符；參酌證人王伯敬既於偵查中、
法院審理中均已證稱伊係於104年11月4日上午11時30分許至 12時許間之時點，向被告購得海洛因1包，隨即覓處施用毒 品完畢等情，事後再電告購買後之毒品於施打時出現問題或 徵狀，是購買毒品後之抱怨電話自可供作前購買之佐證。則 以上開104年11月4日下午12時52分通訊監察譯文之對話內容 ，自可作為補強證人王伯敬所證述其於當日稍早之上午11時 30分許至12時許間，向被告以1,000元之價格購買海洛因等 語之真實性。
(三)我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各 次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查 得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得 不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒 品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而 有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定， 縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之 非法販賣行為仍屬同一。本件被告與證人王伯敬非屬至親， 且如附表編號1所示交易，屬有償行為，且被告親自前往約 定地點，交付毒品予證人王伯敬及收取對價之情，苟被告無 利潤可圖，衡情應無甘冒遭供出來源而被查緝法辦之風險， 而使證人王伯敬取得毒品之理，顯見本案販賣海洛因犯行對 被告而言，應屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利 之意圖甚明。
(四)被告及其辯護人雖以上詞置辯，惟均不足採信，茲說明如下 ：
１、被告對於上開監聽譯文到底是在談論何事，其於警詢時即供 稱：這是我與阿弟仔（即王伯敬）的對話內容，因為他施打 海洛因時沒打到血管，所以導致施打的地方腫起來了，但我 不知道為何要問我等語（見偵卷第7頁)，依此已見被告知道 證人王伯敬係因施打海洛因之事，而打電話給他等情；然依 該通電話譯文所示，證人王伯敬除特地表達其不滿外，均未 向被告談及其他事情，亦未見有聊天之情，顯然意在質疑或 指責被告，苟該毒品非被告所賣並為其施打，其何須向被告 表達不滿，其質疑或指責之情反而與證人王伯敬上開證述於 上開時、地向被告購買海洛因1包後，由被告替其施打毒品
至體內後，導致王伯敬之血管出現腫脹等情相符，而且若該 次證人王伯敬施打海洛因之事與之無關，衡情被告於電話中 不可能僅簡單答以：喲、吼、好等應答詞，而刻意不回應反 駁或進一步說明何以致之，益徵證人王伯敬所述可信；雖此 次交易的地點在急診室內之提款機旁，惟此次是證人王伯敬 與被告於昨天（即11月3日)見面時即講好，二人翌日在上開 地點，只須為互為交付之簡易動作即可完成交易，並不會因 係在上開公共場所而影響其等之交易。是被告辯稱：我不知 道為什麼他要問我血管腫起來的事，又醫院是公共場所，我 怎麼可能在該處賣海洛因給他云云，並不足採信。２、雖證人王伯敬於105年1月12日警詢時，一開始並未證述有此 次購買海洛因之事，而是指陳有向被告購買毒品之次數係距 本次詢問最近的二次即104年12月27日及105年1月9日（見他 字卷第90頁)等語，惟上開警方詢問被告時，係在警方並未 提示任何資料之情況下之回答，實難期證人能會意警方詢問 之方向，而完整陳述其先後各次購買之情形，況且單以購毒 者之單一證述即令其證述無瑕疵，亦難以構成犯罪，重點在 於是否有補強證據，是本件之重點在於購毒者之證述，可否 能以監聽譯文補強，則警方自應以監聽譯文，逐一讓被告說 明；是本件其後警方提出證人王伯敬與被告之監聽譯文後， 證人王伯敬逐一檢視內容後始回答，此乃喚醒其記憶，其自 能逐一檢視後回答，而最重要的是該監聽譯文與事證相符， 始經本院認其證述可採，況證人王伯敬對於警方提示之各次 監察譯文，其中對於104年10月24日該天的監察譯文，即明 確地表示該日並沒有與被告交易毒品，只是叫被告過來豐原 醫院喝美沙酮等語（見他字卷第91頁)，顯然證人確實能依 警方提示之監聽譯文本於自己意思而回答。是辯護人辯稱： 證人王伯敬於105年1月12日警詢時，並未證述有此次購買海 洛因之事云云，係片斷擷取上開對話而未完整地檢視該日筆 錄之故，自不足為被告有利之認定。
３、雖證人王伯敬於原審對於本次之購買地點及購買後至何處施 用乙節，曾提到：購買地點是在被告住處買的，而施用地點 ，是在醫院廁所施用云云。惟查，就購買地點，證人於原審 辯護人進行主詰問時，固曾稱購買地點是在被告住處，然於 辯護人提示通聯記錄質疑其那一句是其要向被告買毒品意思 時，即稱在醫院即講好了等語（見原審卷第73頁)，之後於 檢察官反詰問、提示其偵查中之筆錄後，即確認係11月4日 該次是在醫院買的，且是到被告住處由被告幫他施打等語（ 見本院卷第74頁)，嗣於原審審判長確認時亦稱是在11月3日 那天與被告講好，於次日有錢才跟被告買的，雖於原審審判
長詢問時亦曾答稱是在醫院廁所施用，惟亦稱11月4日該次 是在何處施用已不記得等語（見原審卷第76頁反面、第77頁 正面)，再參以：本件上開證人王伯敬係於105年1月12日接 受檢察官詢問，於原審詰問時已是105年5月16日，實難期能 精準記憶，且綜觀偵、審除曾於原審詰問時有上開記憶不清 之狀況外，餘於偵、審之證言均屬一致，又與事證相符，是 尚難以證人王伯敬有上開偶不一致之證述，而置全部綜合答 詢意旨於不顧。是辯護人辯稱證人王伯敬所為證述，前後不 一，不足採信云云，乃擷取證人王伯敬之片段，自無足採。４、本件據以認定被告犯行，除有證人王伯敬外，並有被告與證 人王伯敬於104年11月3日、4日前往豐原醫院接受美沙冬替 代療法之資料可佐，及渠等二人之通訊監察譯文在卷可稽， 而觀諸該通訊監察譯文之談話內容復足以佐證證人王伯敬之 證述，已如上述，從而上開證據自足以補強證人王伯敬之上 開證言可資採信。辯護人辯稱：該監聽譯文充其量只能證明 被告有對證人王伯敬注射，並不能證明被告有賣海洛因予證 人王伯敬，是該監聽譯文自不足為被告此次犯行之補強證據 云云，並不足採信。
(五)按測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答， 由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之 神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形 ，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測 人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、 心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且 人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如 物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果。從而，測謊 結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料。但就審 判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據 存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在告訴 人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅 憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之 絕對或關鍵憑據（最高法院103年台上字第485判決意旨足參 ）。是以測謊有受眾多因素干擾之可能，自非得逕以測謊結 果為判斷事實真偽之唯一證據。而本案被告自始至終均否認 犯行，偵查階段亦無實施測謊以資佐證，且經核本案上述卷 證資料，被告事證已臻明確，自無再對被告為測謊鑑定調查 之必要。被告及其辯護人雖另聲請對被告為測謊鑑定，核無 必要。
(六)綜上所述，被告有如附表編號1所示之販賣第一級毒品海洛 因犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪:
查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一 級毒品。核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告前揭所犯販賣毒品罪 ，係基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因，其販賣毒品 前，持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
四、刑之加重、減輕
(一)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定 有明文。本案被告前曾有上開犯罪事實欄一所載罪刑宣告及 刑之執行完畢情形，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。本案 被告係於上開有期徒刑執行完畢之5年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，除被告所犯法定本刑為死刑或無期 徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決參照 ）而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑、 無期徒刑」，刑度極重。然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。 為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之 處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之 量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一
級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑 為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元 以下罰金。法定本刑不可謂不重，就本罪而言，除有其他任 何情節者，不分輕重，處以最高度之自由刑即無期徒刑，甚 至另加以財產刑之處罰，客觀上顯然有違罪刑相當原則之虞 ；再者，本件依被告所犯販賣第一級毒品罪之對象僅有王伯 敬1人，販賣第一級毒品之次數僅1次，交易次數尚少，而被 告所販賣之毒品價值為1,000元，金額不多，較諸長期以販 毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社 會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，依其情節，果 仍毫無例外應一概論以最高度之自由刑，自難謂符合罪刑相 當及比例原則，而有情輕法重情事，爰依刑法第59條規定， 就其所犯上開販賣第一級毒品罪，酌減其刑，並依法先加重 後減輕之。
五、上訴駁回之說明：
(一)原審審理後，認被告犯如附表編號1之販賣第一級毒品罪， 犯行明確，予以論罪科刑，適用毒品危害防制條例第4條第 1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定，審酌被告 為國中畢業之教育程度，入監之前係在市場賣菜，收入每月 3、4萬元、入監之前係與子女同住，小孩均已長大，現在無 須扶養家人之生活狀況；本件犯罪時年逾57歲，除前開構成 累犯要件之執行紀錄已如前述，不再重複評價者外，其此前 另有煙毒、麻藥等多項前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可按，素行欠佳，並考量其本件犯罪之動機 ，販賣第一級毒品之種類為海洛因，其販賣毒品之對象、數 量、金額；販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障 礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴 性，危害社會治安，惡性非輕，其不思以正當途徑合法掙取 金錢，圖以販賣毒品獲利，並助長他人濫用毒品成癮之惡習 ，直接戕害國民身心健康，及危害社會治安，敗壞社會善良 風氣，助長毒品與禁藥之流通、犯罪對於法益所生侵害之程 度，及其犯罪後仍否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處 如附表編號1主文欄所示之主刑；就沒收部分，並敘明： １、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。又，104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年 7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追 徵、追繳、抵償之規定，不再適用。105年7月1日施行後刑 法第2條第2項及刑法施行法第10條之3分別定有明文。又按 ，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不
宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。則 由105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項 分別揭櫫明確。是以，就本案被告涉犯毒品危害防制條例第 4條第1項犯罪之沒收規定，均適用裁判時法，就被告之犯罪 所得部分，應適用105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項 、第3項之規定裁判，合先敘明。２、如附表編號1所示被 告販賣海洛因所得1,000元，雖未扣案，惟業經被告收取， 應依105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項之規定，於附 表編號1所示販賣第一級毒品各罪項下宣告沒收，如全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追 徵其價額。復說明：移送本院併案審理部分（105年度偵字 第7148號），與本案屬同一事實，本院自得就移送併辦之部 分併予審理，附此敘明。經核原審判決此部分認事用法並無 違誤，量刑亦屬妥適。
(二)被告上訴理由，並無足採，已據本院詳述如上，是被告此部 分之上訴並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：周明明知海洛因係毒品危害防制條例第2條 第2項第1款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟 基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以牟利之犯意， 以門號0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具，於 附表編號2、3所示時間，在附表編號2、3所示地點，與王伯 敬聯繫交易海洛因事宜後，並販賣海洛因予王柏敬（交易情 形詳如附表編號2、3所示），販毒所得合計新臺幣（下同） 2000元。因認被告上開二次犯行涉犯毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之 認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ，有最高法院30年上字第816號判例可資參照。又刑事訴訟 法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯
罪之論據。再者，證據之證明力，雖由法官評價，然心證之 形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴 數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較 難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒 品交易之買賣雙方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述 ，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供 述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因 而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、 或為邀輕典而為不實陳述之可能。故施用毒品者關於其向某 人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真 實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。該 所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述 ，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之 供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最 高法院100年度台上字第3910號判決、96年度台上字第7949 號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有附表編號2、3所示之販賣第一級毒品犯行 ，無非係以證人王伯敬於偵查中之證述、門號0000000000號 及0000000000號行動電話於104年11月21日之雙向通聯紀錄 、104年12月23日員警蒐證照片、被告坦承行動電話門號000 0000000號為其所使用、被告暨證人王伯敬之替代療法就診 資料等，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何公訴人所指前揭販賣海洛因犯行，辯 稱：附表編號2是證人王伯敬問我要不要買海洛因毒品，怎 麼反而是我賣海洛因給他；附表編號3是我與證人王伯敬每 日都去豐原醫院喝美沙冬，每日都會在豐原醫院碰面，還沒 喝之前，會在急診室外面等，光憑警方拍攝之照片不能證明 我有販賣海洛因與王伯敬之行為等語。經查:
(一)附表編號2部分:
１、證人王伯敬固於偵審均證稱：104年11月21日10時18分這次 伊先打電話給被告問他在哪裡，被告說他在街上，伊說過來 買檳榔過來，代表伊要買海洛因，被告在電話中說他沒有那 個東西，後來被告來醫院後，是在豐原醫院急診室的提款機 旁，伊向被告買海洛因，並拿1,000元給被告，被告就拿1包 海洛因給伊，交易完成時間是11時30分至12時等語（見他字 卷第第103頁、原審卷第77頁正面、本院卷第106頁）。惟該 次證人王伯敬與被告之通訊監察譯文如下:
┌─┬─────┬─────┬───┬───┬──────────────┬──────┐
│編│監察電話A │通話對象B │發話或│時間 │內容 │證據所在 │
│號│ │ │受話 │ │ │ │
┌─┬─────┬─────┬───┬───┬──────────────┬──────┐
│2 │0000000000│0000000000│受話 │104 年│A：喂。 │他字卷第97頁│
│ │（A ：被告│（B ：王秀│ │11月21│B：你還沒要來嗎？ │ │
│ │周明） │川，此電話│ │日上午│A：還沒，12點的呀？ │ │
│ │ │係由證人王│ │10時18│B：你還在家嗎？ │ │
│ │ │伯敬持用）│ │分57秒│A：沒有，沒在家，我在街上。 │ │
│ │ │ │ │ │B：喲？ │ │
│ │ │ │ │ │A：嘿呀。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：過來買檳榔啦。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：不用。 │ │
│ │ │ │ │ │B ：買一下啦。 │ │
│ │ │ │ │ │A ：不用，我就沒那個。 │ │
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依該通訊監察譯文所示，是證人王伯敬叫被告「過來買檳榔 」，於被告表明「不用」，證人王伯敬尚且稱「買一下啦。 」，被告仍稱「不用，我就沒那個。」等語。依渠等2人上 開對話(證人王伯敬稱檳榔是海洛因之意)，並未隱含有證人 王伯敬要向買被告海洛因之意，反而是證人打電話給被告表 明「過來買檳榔啦。」，且被告還一再表示「不用」及「沒 有那個」顯有拒絕、不要之意，並未顯示出如同證人王伯敬