臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1440號
上 訴 人
即 被 告 林品蒝
選任辯護人 江燕鴻律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院105年度訴字第82號中華民國105年7月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第557號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣愷他命予謝旻勳部分及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○轉讓偽藥，處有期徒刑柒月。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判（即附表編號二）與上訴駁回（即附表編號一、三至八）所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑陸年貳月。未扣案之內含門號○○○○○○○○○○號門號卡之行動電話壹支（廠牌：HTC）及如附表編號一、三至八所示之犯罪所得合計新臺幣壹萬貳仟伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）為毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且係經 衛生福利部（改制前為行政院衛生署，下以新制稱之）明令 公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外 ，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥， 不得販賣、轉讓，竟仍為下列犯行：
㈠、甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國10 2年12月20日15時23分許，以其所有之內含門號0000000000 號門號卡之行動電話1支（廠牌：HTC）與廖士增所持用之門 號0000000000號行動電話聯絡約定交易愷他命事宜後，於同 日19時許，在臺中市○○區○○街00號7樓之3甲○○之租屋 處，以新臺幣（下同）2千元之價格，販賣並交付第三級毒 品愷他命1包（重量不詳）予廖士增，用以抵銷其積欠廖士 增之2千元借款債務。
㈡、甲○○基於轉讓偽藥即非注射製劑之第三級毒品愷他命之犯 意，於102年12月22日中午某時許，在臺中市○○區○○路 000號其所經營之「精緻檳榔攤」附近，於其所駕駛之自用 小客車內，無償提供轉讓第三級毒品愷他命1小包（重量不 詳）予謝旻勳施用。
㈢、甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年
12月22日22時45分許，在前揭其所經營之檳榔攤後門，以4 千5百元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（重量約 10公克）予劉昌孟，並當場向劉昌孟收取現金4千5百元。㈣、甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年 12月28日凌晨0時17分許起至同日凌晨0時22分許止，持其所 有上開門號之行動電話與廖士增所持用之門號0000000000號 行動電話通話聯絡約定交易愷他命事宜後，即於通話結束約 5分鐘後，在甲○○上揭租屋處，以2千元之價格，販賣並交 付第三級毒品愷他命1包（重量不詳）予廖士增，用以抵銷 其積欠廖士增之2千元借款債務。
㈤、甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年 12月30日14時42分許及15時許，持其所有之上開門號行動電 話與劉昌孟所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡約 定交易愷他命事宜後，隨即前往臺中市○○區○○街0段00 ○0號「水母吃乳酪」對面之工廠前，先向劉昌孟收取購買 愷他命1包之價金1千元，再於其後約30分鐘至1小時內之某 時許，在前揭地點，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（重 量約2.5公克）予劉昌孟。
㈥、甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年 12月31日凌晨12時46分許，持其所有之前開門號行動電話與 廖士增所持用之門號0000000000號行動電話通話聯絡約定交 易愷他命事宜後，即於同日凌晨1時許，在甲○○上揭租屋 處，以1千元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（重 量不詳）予廖士增，用以抵銷其積欠廖士增之1千元借款債 務。
㈦、甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於103年1 月5日18時19分許起至18時49分許止，持其所有之上開門號 行動電話與邱茗程所持用之門號0000000000號行動電話通話 聯絡約定交易愷他命事宜後，即於通話結束約5分鐘後，在 臺中市石岡區豐勢路上之石岡加油站近綠色走廊附近，以 1千元之價格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（重量約2 公克）予邱茗程，並當場向邱茗程收取現金1千元。㈧、甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於103年1 月9日19時48分許起至19時57分許止許，持其所有之上開門 號行動電話與邱茗程所持用之門號0000000000號行動電話通 話聯絡約定交易愷他命事宜後，即於同日20時許，在臺中市 新社區中和街附近之統一便利超商停車場前，以1千元之價 格，販賣並交付第三級毒品愷他命1包（重量約2公克）予邱 茗程，並當場向邱茗程收取現金1千元。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局
東勢分局報告偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人謝旻勳於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之言 詞陳述，為傳聞證據，被告甲○○之選任辯護人就該證據之 證據能力提出爭執（見本院審理卷第38頁正面、本院105年 11月10日審理筆錄第3頁），復查無得例外取得證據能力之 法律依據，應認均無證據能力，不得採為認定被告有罪之證 據資料，但得作為彈劾證據使用。
㈡、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請 核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之 公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字， 其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之 派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生 爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現 以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之 內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該 譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有 證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院98年度台上 字第7563號判決意旨參照）。本案係由臺灣臺中地方法院檢 察署檢察官依法向臺灣臺中地方法院聲請核發通訊監察書， 有臺灣臺中地方法院102年聲監字第1937號通訊監察書乙份 在卷可憑（見警卷第66頁），且公訴人、被告及辯護人於原 審及本院審判程序中，對於警員依監聽錄音內容製作之通訊 監察譯文內容，均未表示爭執，經原審及本院於審判期日提 示該通訊監察譯文而為合法調查，揆諸上開說明，該等通訊 監察譯文自具有證據能力。
㈢、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所 定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照） 。查本判決所引用下列各項以被告以外之人（除證人謝旻勳 於警詢之陳述外）於審判外之陳述為證據方法之證據能力， 業經原審及本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要 旨，而公訴人、被告及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、 取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必 要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證 據能力。
㈣、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。㈤、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審審 理、本院審理時所為之自白部分，被告並未主張其有遭受「 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法」始為自白之情事，並參酌上開所述具證據能力部分 之證據等，亦足認被告之自白核與事實相符，依法自得為證 據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實欄一㈠、㈢至㈧所示被告甲○○販賣第三級毒 品愷他命、犯罪事實欄一㈡所示之被告轉讓偽藥愷他命之犯 罪事實，業據被告於本院及原審準備程序、審理時均坦承不 諱（見原審審理卷第27、28、30、91背面至92頁、本院審理 卷第37頁背面、第38頁正面、本院105年11月10日審理筆錄 第5至9頁），而被告前開所坦承之犯罪事實，核與證人廖士 增於警詢、偵查及原審審理時證述被告如何於犯罪事實欄一 ㈠、㈣、㈥所示之時間、地點，販賣交付第三級毒品愷他命 等情節（見警卷第51至53頁、臺灣臺中地方法院檢察署102 年度他字第7230號偵查卷第133、134頁、原審審理卷第78、 79頁）、證人劉昌孟於警詢、偵查中證述被告如何於犯罪事 實欄一㈢、㈤所示之時間、地點，販賣交付第三級毒品愷他 命予其之交易情節（見警卷第4、5頁、臺灣臺中地方法院檢 察署102年度他字第7230號偵查卷第104、105頁）、證人邱 茗程於警詢、偵查中證述被告如何於犯罪事實欄一㈦、㈧所 示之時間、地點，販賣交付第三級毒品愷他命予其之交易情 節（見警卷第23至26頁、臺灣臺中地方法院檢察署102年度 他字第7230號偵查卷第107、108頁）、證人謝旻勳於偵查、
原審審理時證述被告如何於犯罪事實欄一㈡所示之時間、地 點，交付偽藥即第三級毒品愷他命1小包予其之情節（見臺 灣臺中地方法院檢察署102年度他字第7230號偵查卷第110頁 、原審審理卷第83頁、第86頁背面）相符；且有證人劉昌孟 、邱茗程、謝旻勳、廖士增於警詢中所出具之指認犯罪嫌疑 人紀錄表各乙份附卷可考（見警卷第8、9、30、31、44、45 、55、56頁），並有被告所持用之門號0000000000號行動電 話與證人廖士增所持用之門號0000000000號行動電話、證人 劉昌孟所持用之門號0000000000號行動電話、證人邱茗程所 持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、前揭行 動電話門號基本資料各1份、被告所持用之門號0000000000 號行動電話於102年12月22日之雙向通聯記錄及基地台位置 、GOOGLE地圖、證人劉昌孟駕駛之車牌號碼0000-00號自用 小客車於102年12月20日22時54分許起至102年12月29日23時 59分許之車行紀錄各1份、車輛照片3張、「精緻檳榔攤」現 場照片及指認犯罪嫌疑人紀錄表共3份在卷可參（見警卷第4 、7、12至18、27至29、34、58至62頁）。㈡、關於被告就犯罪事實欄一㈠、㈣、㈥所示販賣第三級毒品愷 他命予證人廖士增部分，證人廖士增前於警詢及偵查中雖證 稱：此三次交易，伊均有當場給付被告全額價金等語（見警 卷第51至53頁、臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第723 0號偵查卷第133頁背面至第134頁正面）。惟證人廖士增於 原審審理中結證稱：因為被告之前有向伊借錢，尚積欠伊債 務，此三次交易伊都沒有給被告現金，都是用抵償之方式等 語明確（見原審審理卷第78頁背面至第79頁正面），核與被 告於原審準備程序及審理中所供稱：伊與廖士增這三次交易 ，廖士增均未給伊價金，是用伊積欠廖士增之債務抵償等語 相符（見原審審理卷第27頁正面至第28頁正面、第92頁背面 ），足見被告就犯罪事實欄一㈠、㈣、㈥所示販賣第三級毒 品愷他命予證人廖士增部分，應未實際取得販賣毒品之款項 ，而係以其先前向證人廖士增借款之債務欠款相互抵銷以牟 取利益。是起訴意旨認為被告上揭3次販賣愷他命予證人廖 士增犯行，均有向證人廖士增收取價金乙節，尚有誤會。㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方
難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用， 危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施 用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大 力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂， 苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱 屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從 事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為 低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認 定；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公 定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量 ，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非 可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足 以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因 無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉 以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告於犯罪事 實欄一㈠、㈢至㈧所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，證人 劉昌孟、邱茗程向被告購買愷他命時，係各交付現金作為對 價，證人廖士增則與被告約定以被告積欠之債務抵償所購買 愷他命之價金，則被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力 與證人聯繫；再酌以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第 三級毒品罪，於被告行為時（即毒品危害防制條例第4條第3 項於104年2月4日修正公布前，詳後述）係屬最輕本刑有期 徒刑5年以上之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘 冒風險而為販毒行為之理，益徵被告確係基於營利目的而為 之。
㈣、綜上所述，被告前開所為之任意性自白確與犯罪事實相符， 是被告所犯如犯罪事實欄一㈠、㈢至㈧所示之販賣第三級毒 品愷他命犯行、如犯罪事實欄一㈡所示之轉讓偽藥即第三級 毒品愷他命犯行，均事證明確，應依法論科。
三、新舊法比較：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告甲○○於行為後，毒品危害防制 條例第4條第3項於104年2月4日經總統以華總一義字第00000
000000號令修正公布，而於同年2月6日生效施行。修正前毒 品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三 級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下 罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣700萬元以下罰金」，將法定刑中之有期徒刑部分 自「5年以上有期徒刑」提高為「7年以上有期徒刑」，經比 較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項較有利 於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡、又被告行為後，藥事法第83條第1項亦業於104年12月2日修 正公布，並自同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規 定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後該條文則規為 「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、 牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，新法 並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適 用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。四、論罪科刑部分：
㈠、按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例 第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條 所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款 所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（行政院衛生署98年2月2日 衛署藥字第0980001757號函可資可參）。但藥品之製造或輸 入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院 衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。查證人劉 昌孟、邱茗程於警詢、證人廖士增於警詢及偵查中均證稱： 伊等都是將愷他命磨成粉末後，摻入香菸內點燃後施用等語 明確（見警卷第2、22、50頁、臺灣臺中地方法院檢察署104 年度他字第7230號偵查卷第133頁背面），證人謝旻勳於偵 查中結證稱：伊係將愷他命放入菸裡面吸食等語（見臺灣臺 中地方法院檢察署104年度他字第7230號偵查卷第110頁背面 ），顯見被告前揭所販賣予證人廖士增、劉昌孟、邱茗程及 轉讓予證人謝旻勳之愷他命均非屬注射製劑，自非合法製造 無訛。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告販 賣、轉讓之愷他命，既無其他積極證據足認係國外輸入，均 堪屬國內違法製造之偽藥無訛。
㈡、被告犯如犯罪事實欄一㈠、㈢至㈧所示之販賣愷他命之犯行 ，除各應成立104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第 3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成修正前藥事法第83 條第1項之販賣偽藥罪。上開情形均為一犯罪行為同時有二 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第 1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又104年2月4日修正前 毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定 刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 。」，經比較後，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之法定最重本刑，較修正前藥事法第83條第1項之法 定最重本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理， 被告上揭7次販賣第三級毒品愷他命之犯行，均應優先適用 104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處 斷。故核被告如犯罪事實欄一㈠、㈢至㈧所為，均係犯104 年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪。
㈢、又知悉愷他命為偽藥而轉讓予他人，除應成立毒品危害防制 條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種 法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」法理，擇一處斷。本件被告行為時藥事法第83條 第1項明文規定販賣、轉讓偽藥罪，其法定刑為「7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；而毒品危害防 制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下 有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；縱轉讓第三級毒品淨 重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項有加重其 刑至2分之1特別規定，依該規定加重處罰，仍以藥事法第83 條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適 用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台 上字第2405號判決意旨參照）。本件被告於犯罪事實欄一㈡ 所示之轉讓予證人謝旻勳愷他命之數量為1小包，而卷內查 無積極證據足資認定被告轉讓予證人謝旻勳施用之該包愷他 命，已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之 「轉讓毒品加重其刑之數量標準」之轉讓第三級毒品淨重20 公克以上，依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓之第三級毒品愷 他命之純質淨重，應未達上開規定加重刑罰之數量標準，因 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之法定本刑，顯較毒品危 害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重
，依重法優於輕法之法理，應適用修正前藥事法第83條第1 項規定處斷。
㈣、雖起訴書認被告就犯罪事實欄一㈡所示之交付愷他命予證人 謝旻勳該次犯行，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪嫌云云。惟訊據被告固坦承曾於前開時間、 地點，交付1小包愷他命予證人謝旻勳，惟堅詞否認有何販 賣愷他命之犯行，辯稱：該次伊有交付愷他命1小包予證人 謝旻勳，但伊沒有販賣，伊當天看謝旻勳心情不好，所以無 償轉讓愷他命給謝旻勳施用，沒有向他收錢等語。經查：１、按毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免毒品購 買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據 ，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟 所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之 憑信性者，即已充足，最高法院105年度臺上字第1163號判 決要旨可供參酌。
２、證人謝旻勳於偵查中結證稱：伊向被告買過愷他命1次，是 在102年12月22日。伊會記得日期是因為伊在購買的前幾天 失戀，心情不好，就在當天早上9時許，至被告經營之檳榔 攤找被告當時之女友，之後被告到檳榔攤，伊和被告去豐原 廟東夜市附近買汽車用品，中午時又回到檳榔攤，伊與被告 在被告停放於檳榔攤後面停車場內之三菱白色車子，伊向被 告說心情不好，要向被告拿1千元的愷他命，且拿1千元給被 告，被告從車內中間扶手置物箱內拿1包愷他命給伊，是一 手交錢一手交貨；當時車內沒有其他人，伊坐在副駕駛座等 語（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第7230號偵查 卷第110頁）；於原審審理中則結證稱：那天伊沒有事先透 過電話跟被告說要買愷他命，就是在車上，突然間跟被告說 ，伊心情不好，伊就跟被告說伊要跟他拿1千元的，被告就 拿愷他命給伊，被告有問伊要幹嘛，伊跟他說心情不好，伊 拿錢給被告時他沒有推辭，就收下了等語（見原審審理卷第 84頁背面、第86頁背面至第87頁正面），則依證人謝旻勳前 揭證述，其曾於102年12月22日上午某時許，在臺中市○○ 區○○路000號被告所經營之「精緻檳榔攤」附近，於被告 所駕駛之自用小客車內，自被告處取得1小包愷他命乙節， 與被告前揭於原審、本院準備程序及審理時所為，其有於上 開時間、地點，交付1小包愷他命予證人謝旻勳之自白相符 。
３、惟被告於上揭時間、地點，曾交付1小包愷他命予證人謝旻 勳，究該次有無向證人謝旻勳收取1千元之對價乙節，除證
人謝旻勳所為之單一證述外，並無其他積極證據足供佐證， 況證人謝旻勳於原審審理時證稱：伊平時的學費是父母付的 ，伊平時沒有固定的零用錢，只有給吃飯的錢，是要用才拿 ，本件案發當時伊沒有在工作，伊向被告買愷他命的1千元 是伊向伊奶奶以沒錢吃飯為由騙來的，但是幾天前騙來的， 伊忘了，伊說伊有交付1千元給被告是當面給的，只有伊和 被告知道而已，那天伊沒有事先透過電話跟被告說要買愷他 命，就是在車上，突然間跟被告說等語（見原審審理卷第83 、84頁），則本件案發時證人謝旻勳僅為國中生，平日並無 固定的零用錢，也未有工作，是否確有經濟能力得以支付此 次購買愷他命之價金1千元，亦有疑義。
４、本件依檢察官所提證據尚不足以證明被告該次交付愷他命1 包予證人謝旻勳，確有向證人謝旻勳收受1千元為對價，證 人謝旻勳上開證述被告該次有向其收取1千元之價金乙節， 除證人謝旻勳單一證述外，並無其他補強證據得以佐證其所 述非虛，況證人謝旻勳就其購毒資金來源之證述內容，有前 述可疑之處，復佐以被告於原審法院準備、審理程序中均陳 稱，其因證人謝旻勳當時為國中生，沒有經濟能力，家裡只 有爺爺、奶奶照顧，所以其平日也會照顧證人謝旻勳等語； 證人謝旻勳於原審審理時證稱：案發當時伊偶爾會去住被告 所經營的檳榔攤，伊和被告是朋友，伊住在被告那裡時，偶 爾會在他那裡吃飯，伊在那裡吃、住，被告沒有跟伊收錢等 語（見原審審理卷第82、83頁）以觀，被告與證人謝旻勳既 為朋友關係，證人謝旻勳於案發時為國中生，無經濟能力， 被告故而屢次無償提供證人謝旻勳食宿，則被告前揭所辯， 其不在意金錢而提供證人謝旻勳食宿，又豈可能就本件愷他 命特意向證人謝旻勳收款，而有營利之意圖等語，洵非無據 。是基於罪疑惟輕之原則，被告所述當日係無償轉讓愷他命 予證人謝旻勳應屬可採。是公訴人所指前開被告就犯罪事實 欄一㈡該次交付愷他命1小包予證人謝旻勳，被告有收取價 金，為意圖營利而販賣第三級毒品部分，容有未洽，然基於 起訴之基本事實同一，本院依刑事訴訟法第300條之規定， 爰變更原起訴法條而為審理。
㈤、按持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上， 始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，被告如犯 罪事實欄一㈠、㈢至㈧所示各次販賣第三級毒品部分；被告 告就犯罪事實欄一㈡所示該次轉讓第三級毒品部分，均無證 據證明被告所持有販賣、轉讓之第三級毒品愷他命純質淨重 已達20公克以上，難認被告為供販賣、轉讓而持有愷他命已 屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，則其持有第
三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，從 而尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度 行為之情形，且藥事法亦無單純持有偽藥之刑責，則被告轉 讓偽藥之行為，自不生持有偽藥之低度行為為轉讓之高度行 為所吸收，均附此敘明。
㈥、被告所為如犯罪事實欄一㈠、㈢至㈧所示之7次販賣第三級 毒品、如犯罪事實欄一㈡所示之1次轉讓第三級毒品之犯行 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罪。
㈦、再販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，故成年人販賣毒品 與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共 同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，且販賣毒品罪所保護者 為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間 接受害，其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被 害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之 依據（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照），被告 就犯罪事實欄一㈡所示之轉讓偽藥予於案發斯時為少年謝旻 勳並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用， 亦併予敘明。
㈧、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查：１、本件被告就如犯罪事實欄一㈠、㈣、㈥所示之販賣第三級毒 品愷他命予證人廖士增、如犯罪事實欄一㈦、㈧所示之販賣 第三級毒品愷他命予證人邱茗程之犯行，雖於原審及本院準 備程序及審理中均坦承不諱，已如前述，然其於警詢及偵查 中均否認犯行（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字 第557號偵查卷第75頁正面至第80頁正面、第88頁正面至第 90頁正面），是被告上開犯行，自均不符合毒品危害防制條 例第17條第2項規定之偵審自白減刑要件，無從依前揭規定 ，減輕其刑。
２、被告固於原審及本院審判中坦承犯罪事實欄一㈡所示之轉讓 偽藥愷他命之犯行，然其於警詢、偵查中均否認有何交付愷 他命予證人謝旻勳情事（見臺灣臺中地方法院檢察署104年 度偵緝字第557號偵查卷第26、27、80頁、第89頁背面）， 且被告就此部分轉讓偽藥之犯行既有藥事法第83條第1項與 毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法規競合關係，而應 優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，基於法律整 體適用不得割裂原則，亦無另依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑之適用（參見最高法院104年度第11次刑 事庭會議決議參照）。
３、至辯護人為被告辯護稱，被告曾於警詢中自白販賣愷他命予 證人劉昌孟1次，請求就此部分援依毒品危害防制條例第17 條第2項規定之偵審自白減刑要件，減輕其刑云云。惟查：⑴、被告雖曾於104年9月15日警詢之初供稱：伊只有販賣毒品給 劉昌孟1次，時間不記得了（102年11月之前）等語（見臺灣 臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第557號偵查卷第75頁正 面），然本案被告遭起訴販賣第三級毒品愷他命予證人劉昌 孟之時間為102年12月22日（即如犯罪事實欄一㈢）及同年 月30日（即如犯罪事實欄一㈤），與被告前開自白販賣愷他 命予證人劉孟昌之時間均不相符。
⑵、被告於104年9月15日警詢中經員警進一步詢問：「據劉昌孟 於警詢筆錄中供稱於，上揭2次毒品交易指述，分別於102年 12月22日22時45分，在臺中市石岡區精緻檳榔攤前，及102 年12月30日15時00分，在臺中市新社區水母吃乳酪對面工廠 完成第三級毒品愷他命交易是否正確？」等語時，被告答稱 ：「都沒有。水母吃乳酪那次我有去找過他，他們公司在那 邊，我那次去只有聊天，身上沒有東西。」等語，後經警提 示被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人劉昌孟所 持用之門號0000000000號行動電話於102年12月30日14時42 分許及15時許之通訊監察譯文，並詢問被告是否為其與證人 劉昌孟之對話及有無毒品交易，被告答稱：是伊與證人劉昌 孟之對話，沒有毒品交易等語（見臺灣臺中地方法院檢察署 104年度偵緝字第557號偵查卷第75、76頁）；被告於同日移 送臺灣臺中地方法院檢察署偵訊，經檢察官詢問：「據劉昌 孟稱在102年12月22日晚上10點多他有開車到你石岡區的檳 榔攤，向你購買10公克價值4500元的K他命，對此部分有無 意見？」等語，被告答稱：「不可能，晚上10點多檳榔攤已 經關門了，而且在12月份時我已經沒有賣愷他命了。」等語 ；復經檢察官詢問：「據劉昌孟稱你在102年12月30日在他 工廠外面販賣價值1000元的K他命1包給他，對此有無意見？ 」等語，被告陳稱：「那時候我自己都沒有K他命，我怎麼 賣給他，當天我有去他公司，他有要跟我買，但當天我有跟 他說我沒有東西，也沒有再賣了，不要來找我。」等語（見 臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵緝字第557號偵查卷第88 頁），則被告於警詢、偵查中均明確否認有如犯罪事實欄一 ㈢、㈤所示之販賣第三級毒品愷他命予證人劉昌孟之犯行， 是被告就此部分犯行，於偵查中既均未自白犯行，自與毒品 危害防制條例第17條第2項規定之偵審自白減刑要件未合， 當無從依該規定減輕其刑。從而，被告之選任辯護人執被告 曾於警詢及偵查中坦承販賣毒品給證人劉昌孟1次為由，請
求就被告此部分犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，尚屬無據。
㈨、被告之選任辯護人雖辯稱；本案被告就販賣第三級毒品犯行 部分有情輕法重，情堪憫恕之情形，請求依刑法第59條之規 定減輕其刑云云。惟按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑 ，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最 低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者 ，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得 為之（最高法院98年度臺字第6342號判決意旨參照）。又刑 法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤 考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑， 是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院95年度台上字第61 57號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。查被告如犯 罪事實欄一㈠、㈢至㈧所示販賣第三級毒品愷他命之犯行， 被告於案發時，係具有相當社會經驗之成年人，且各傳播媒 體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，則其理當知悉所為