臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1370號
上 訴 人
即 被 告 賴佳玲
選任辯護人 楊大德律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴字第461號中華民國105年7月21日第一審判決(起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第5370、8904號)，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴佳玲犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾肆年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、賴佳玲前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方 法院以96年度訴字第1164號判決分別判處有期徒刑9月、5月 ，應執行有期徒刑1年1月確定(下稱第①案)；又因施用毒品 案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第31號判決判處有 期徒刑10月確定(下稱第②案)；復於97年間，因施用毒品案 件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第433號判決判處有 期徒刑8月確定(下稱第③案)。上開第①至③案嗣經臺灣南 投地方法院以98年度審聲字第158號裁定定應執行有期徒刑 2年2月確定(下稱甲部分)；其復於97年間，因施用毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第4739號判決判處有期 徒刑11月確定(下稱第④案)；再於98年間，因施用毒品案件 ，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第1283號判決判處有期 徒刑1年確定(下稱第⑤案)。上開第④、⑤案再經臺灣臺中 地方法院以98年度聲字第3423號裁定定應執行有期徒刑1年 9月確定(下稱乙部分)。上開甲、乙部分接續執行，於101年 4月6日縮短刑期假釋出監，於102年2月13日假釋期滿未經撤 銷，視為執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟 意圖營利，先後為下列之犯行：
㈠賴佳玲基於單獨販賣第一級毒品海洛因(下稱海洛因)以營利 之犯意，於104年10月23日上午7時49分51秒，以其持用之門 號0000000000號行動電話，與洪維新所持用門號0000000000 號(登記名義人為其母陳麗霜，以下同)行動電話，約妥交易 海洛因事宜，並由賴佳玲於同日上午8時左右，在國道六號 高速公路東草屯交流道附近，販賣並交付海洛因1包予洪維 新，並向洪維新收取價金新臺幣(下同)500元，而完成交易
。
㈡賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年10月24 日上午5時42分24秒，以其持用之門號0000000000號行動電 話，與洪維新所持用門號0000000000號行動電話，約妥交易 海洛因事宜，並由賴佳玲於同日上午6時2分左右，在國道六 號高速公路東草屯交流道附近，販賣並交付海洛因1包予洪 維新，並向洪維新收取價金500元，而完成交易。 ㈢賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年10月28 日下午1時13分34秒、1時15分40秒、1時20分33秒，以其持 用之門號0000000000號行動電話，與曾鈞憶所持用門號 0000000000號行動電話，約妥交易海洛因事宜，並由賴佳玲 於同日下午1時30分左右，在其位於南投縣○○鎮○○路00 ○0號居處附近之巷子，販賣並交付海洛因1包予曾鈞憶，並 向曾鈞憶收取價金500元，而完成交易。
㈣賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年10月30 日下午1時43分28秒、1時47分28秒、1時53分47秒、2時6分7 秒，以其持用之門號0000000000號行動電話，與官連忠所持 用門號0000000000號(登記名義人為國際得利捲門金屬建材 有限公司，以下同)行動電話，約妥交易海洛因事宜，並由 賴佳玲於同日下午2時20分左右，在南投縣草屯鎮永安路與 中和路交岔路口之「中原小吃店」前，販賣並交付海洛因1 包予官連忠，並向官連忠收取價金1000元，而完成交易。 ㈤賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年11月4日 上午8時9分3秒，以其持用之門號0000000000號行動電話， 與官連忠所持用門號0000000000號行動電話，約妥交易海洛 因事宜，並由賴佳玲於104年11月4日上午9時左右，在南投 縣草屯鎮永安路與中和路交岔路口之「中原小吃店」前，販 賣並交付海洛因1包予官連忠，並向官連忠收取價金1000元 ，而完成交易。
㈥賴佳玲與其男友洪瑞柱(現由臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官以105年度偵字14540號通緝中)共同基於販賣海洛因以營 利之犯意聯絡，先由賴佳玲於104年11月8日中午12時19分45 秒、12時30分57秒、12時44分8秒，以其持用之門號0000000 000號行動電話，與官連忠所持用門號0000000000號行動電 話，約妥交易海洛因事宜後，再推由洪瑞柱於同日下午1時 30分左右，在臺中市中區雙十路之干城車站附近，販賣並交 付海洛因1包予官連忠，並向官連忠收取價金2000元，而完 成交易。洪瑞柱隨後再將所收取之毒品價金2000元交予賴佳 玲收執。
㈦賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年11月15
日上午11時49分0秒、中午12時35分13秒、12時42分32秒、 12時49分47秒、12時55分13秒，以其持用之門號0000000000 號行動電話，與官連忠所持用門號0000000000號行動電話， 約妥交易海洛因事宜，並由賴佳玲於同日下午1時左右，在 臺中市中區中山路與建國路附近之統一便利超商，販賣並交 付海洛因1包予官連忠，並向官連忠收取價金2000元，而完 成交易。
㈧賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年11月17 日上午5時47分51秒、6時0分54秒、6時8分7秒、6時11分38 秒、6時12分48秒、6時27分10秒、6時29分15秒，以其持用 之門號0000000000號行動電話，與官連忠所持用門號 0000000000號行動電話，約妥交易海洛因事宜，並由賴佳玲 於同日上午6時35分左右，在其位於南投縣○○鎮○○路00 ○0號居處附近之巷口，販賣並交付海洛因1包予官連忠，並 向官連忠收取價金1000元(賣價2000元)，而完成交易，賴佳 玲並同意官連忠積欠1000元之毒品價金。
㈨賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年11月17 日下午5時37分59秒，以其持用之門號0000000000號行動電 話，與官連忠所持用門號0000000000號行動電話聯繫，復於 同日晚上11時16分50分，以其持用之門號0000000000號行動 電話，與官連忠所持用門號0000000000號(登記名義人為國 際得利捲門金屬建材有限公司，起訴書及原判決均誤為門號 0000000000號)行動電話聯繫，約妥交易海洛因事宜，並由 賴佳玲於104年11月18日凌晨0時左右，在南投縣草屯鎮永安 路與中和路交岔路口之「中原小吃店」前，販賣並交付海洛 因1包予官連忠，並向官連忠收取價金1000元，而完成交易 。
㈩賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年11月19 日上午7時41分45秒、7時48分4秒，以其持用之門號 0000000000號行動電話，與官連忠所持用門號0000000000號 行動電話，約妥交易海洛因事宜，賴佳玲即於104年11月19 日某時，在不詳地點，利用不知情之人將海洛因1包(賣價 5000元)郵寄至官連忠指定之臺東市○○路0段000號「蘋果 商務旅店」701號房。賴佳玲再於104年11月20日上午11時32 分22秒、11時52分27秒，以其持用之門號0000000000號行動 電話，與官連忠所持用門號0000000000號行動電話聯繫，請 官連忠將毒品價金5000元匯款至賴佳玲指定之華南商業銀行 帳號000000000000號帳戶內，官連忠隨即於104年11月20日 上午某時，匯款4000元至賴佳玲上開帳戶內，上開海洛因則 於104年11月20日下午3時左右寄達官連忠處而完成交易，官
連忠所積欠之1000元毒品價金則並未交付賴佳玲。 賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年11月23 日下午3時57分46秒、4時25分59秒，以其持用之門號 0000000000號行動電話，與官連忠所持用門號0000000000號 行動電話，約妥交易海洛因事宜，並由賴佳玲於同日下午5 時左右，在南投縣草屯鎮永安路與中和路交岔路口之「中原 小吃店」前，販賣並交付海洛因1包予官連忠，並向官連忠 收取價金1000元，而完成交易。
賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年11月26 日晚上10時5分14秒、10時20分46秒，以其持用之門號 0000000000號行動電話，與官連忠所持用門號0000000000號 行動電話，約妥交易海洛因事宜，並由賴佳玲同日晚上11時 左右，在南投縣草屯鎮永安路與中和路交岔路口之「中原小 吃店」前，販賣並交付海洛因1包予官連忠，並向官連忠收 取價金1000元，而完成交易。
賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年12月8日 下午5時56分41秒、5時57分46秒、晚上10時3分22秒，以其 持用之門號0000000000號行動電話，與曾鈞憶所持用門號 0000000000號(原審誤為0000000000號)行動電話，約妥交易 海洛因事宜，並由賴佳玲於同日晚上10時13分左右，在其位 於南投縣○○鎮○○路00○0號居處，販賣並交付海洛因1包 予曾鈞憶，並向曾鈞憶收取價金500元，而完成交易。 賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年12月14 日上午11時22分20秒、11時59分25秒，以其持用之門號 0000000000號行動電話，與官連忠所持用門號0000000000號 行動電話，約妥交易海洛因事宜，並由賴佳玲同日下午1時 左右，在臺中市南屯區永春東路中彰橋下附近，販賣並交付 海洛因1包予官連忠，並向官連忠收取價金2000元，而完成 交易。
賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年12月22 日上午7時10分7秒、8時29分38秒、8時41分39秒、9時58分 52秒，以其持用之門號0000000000號行動電話，與官連忠所 持用門號0000000000號行動電話，約妥交易海洛因事宜，並 由賴佳玲於同日上午11時左右，在南投縣草屯鎮中山街與和 平街附近，販賣並交付海洛因1包予官連忠，並向官連忠收 取價金1000元，而完成交易。
賴佳玲基於單獨販賣海洛因以營利之犯意，於104年12月25 日晚上6時15分8秒、6時51分27秒，以其持用之門號 0000000000號行動電話，與官連忠所持用門號0000000000號 行動電話，約妥交易海洛因事宜，並由賴佳玲於同日晚上9
時30分左右，在南投縣○○鎮○○路000巷00弄00號之「花 旗汽車旅館」房間內，販賣並交付海洛因1包予官連忠，並 向官連忠收取價金1000元，而完成交易。
二、嗣經警對賴佳玲持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察後，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於 105年2月22日下午1時左右，在南投縣○○市○○路000號拘 提賴佳玲到案，並扣得其所有與本案犯罪無關之行動電話( IMEI：00000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張) 。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本案以下 採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳 述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告賴佳玲(下稱被 告)及其辯護人於本院準備程序及審判時均表明同意有證據 能力並在本案當中使用(見本院卷第69頁背面、第91頁背面) ，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證 明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之 作為證據為適當，得逕依同法第159條之5規定作為證據。又 傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐 行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、被告於檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實 均坦承不諱，核與證人洪維新、曾鈞憶、官連忠於警詢及檢 察官偵查中證述之購毒情節相符，此外並有被告持用之行動 電話門號0000000000號通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、證
人洪維新持用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單 、證人曾鈞憶使用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查 詢單、證人官連忠持用之行動電話門號0000000000、 0000000000號通聯調閱查詢單、臺灣臺中地方法院104年聲 監字第2763號、104年聲監續字第2986、3252號、105年聲監 續字第137號通訊監察書等在卷可稽，足認被告上開所為之 任意性自白與事實相符，堪以採信。
三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為， 非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。查被告與購毒者洪維新、曾鈞憶並非至親，又 無其他利害關係；另官連忠固曾為被告之配偶，有其個人戶 籍資料可查(見偵字第5370號卷第189頁)，然證人官連忠於 警詢時明確供稱：其係因被告因案入監服刑，其同情被告無 父無母之遭遇，為了可經常入監探視被告，才與被告在南投 看守所登記結婚，其與被告只有登記為夫妻而已，沒有同居 一起，也沒有夫妻之實，只是單純同情被告而辦理結婚登記 ，且已於105年2月16日辦理離婚等語(見偵字第5370號卷第 201頁)，足見被告與證人官連忠亦無至親或其他利害關係， 被告苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，無償提供上開購 毒者毒品海洛因之理？而被告於本院審判時自陳其販賣毒品 都是賺毒品的量差以供自己施用等語(見本院卷第96頁背面) ，足認被告有從中賺取買賣量差從中牟利之營利意圖無訛。 綜上所述，被告上開犯行均事證明確，堪以認定，應依法論
科。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告各次為販賣海洛因而非法持有海洛因之低 度行為，各為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告與洪瑞柱就犯罪事實一、㈥所示之犯行，有犯意聯絡 與行為分擔，為共同正犯。被告就犯罪事實一、㈩部分，係 利用不知情之人交付海洛因予證人官連忠，為間接正犯。再 被告各次販賣海洛因之犯行，其各次犯罪之時間、地點截然 可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意， 應予分論併罰。
五、刑之加減：
(一)被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以 96年度訴字第1164號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執 行有期徒刑1年1月確定(下稱第①案)；又因施用毒品案件， 經臺灣南投地方法院以97年度訴字第31號判決判處有期徒刑 10月確定(下稱第②案)；復於97年間，因施用毒品案件，經 臺灣南投地方法院以97年度訴字第433號判決判處有期徒刑8 月確定(下稱第③案)。上開第①至③案嗣經臺灣南投地方法 院以98年度審聲字第158號裁定定應執行有期徒刑2年2 月確 定(下稱甲部分)；其復於97年間，因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以97年度訴字第4739號判決判處有期徒刑11月 確定(下稱第④案)；再於98年間，因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以98年度訴字第1283號判決判處有期徒刑1年 確定(下稱第⑤案)。上開第④、⑤案再經臺灣臺中地方法院 以98年度聲字第3423號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定( 下稱乙部分)。上開甲、乙部分接續執行，於101年4月6日縮 短刑期假釋出監，於102年2月13日假釋期滿未經撤銷，視為 執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於 有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑 法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，就罰金刑部 分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。又所 謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動 供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出 於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無 翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑
(最高法院105年度台上字第1971號判決參照)。經查：被告 於警詢時雖曾否認有何販賣海洛因等犯行，然其嗣已於檢察 官偵查、原審及本院審判時均自白犯罪，依上說明，仍應依 毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加重 後減輕之。
(三)又按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯(教唆犯、幫助犯)關 係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告 「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先 後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定( 最高法院105年度台上字第1484號判決參照)。查：被告於警 詢、檢察官偵查及原審，雖供稱其毒品來源為綽號「董仔」 、「滷蛋」、「瑋瑋」楊惠珍、張有庭等人(見偵字第5370 號卷第37頁、第225、230頁，原審卷第57頁背面)，然被告 於原審自承：因為張有庭已經被抓，其才改向綽號「董仔」 購買等語(見原審卷第57頁背面)；另綽號「董仔」男子未使 用電話；綽號「滷蛋」之男子，被告不知其電話號碼；綽號 「瑋瑋」之女子，被告供稱係持用0000-000000號電話，惟 該門號申請人即為被告本人，此門號應係被告交予綽號「瑋 瑋」女子所持用。因被告不知渠等人真實姓名年籍等相關資 料，且經調查後，並未發現其他積極犯罪事證，故尚查無被 告之毒品上游來源；「楊惠珍」、「董仔」尚偵辦中，尚未 查獲；被告供述之上手部分，目前尚在偵辦中等情，此有臺 灣臺中地方法院檢察署105年6月13日中檢秀恭105偵5370字 第061311號函、臺中市政府警察局霧峰分局105年6月27日中 市警霧分偵字第1050023669號函、臺灣臺中地方法院檢察署 105年10月7日中檢宏恭105偵5370字第107091號函各1件在卷 可稽(見原審卷第67、78頁、本院卷第86頁)，是此部分尚難 認被告所為已合於「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者」之條件，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減輕或免除其刑。
(四)再刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上 足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用(最高法院51年度台上字第899號判例參照) 。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛
推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異。本件被告所為之 各次販賣海洛因犯行，販賣金額為500元、1000元、2000元 不等，僅其中一次之販賣所得金額為4000元，其販賣對象僅 為證人洪維新、曾鈞憶、官連忠3人，所販賣數量非鉅，獲 利有限，其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於 長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康 之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴 、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大 盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程 度尚非鉅大。雖被告之犯行已有前述毒品危害防制條例第17 條第2項刑之減輕規定之適用，惟若判處被告經減刑後最低 之刑度即有期徒刑15年，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情 形，是就被告所犯之販賣海洛因犯行部分，爰均再依刑法第 59條之規定酌減其刑，並依刑法第70條之規定遞予減輕其刑 。被告之刑有加重及減輕，應依刑法第71條第1項之規定先 加重後遞減之。
六、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：⑴毒品危害防制條例關於販賣毒品罪之成立，係以行 為人主觀上有營利意圖，客觀上有販入或賣出該條例所規定 之毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人於行為 時，其主觀上有無此項營利之意圖，自應於科刑判決之事實 欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為 合法(最高法院102年度台上字第905號、101年度台上字第 2640號判決參照)。原判決於犯罪事實欄，固記載被告明知 海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一 級毒品，不得販賣，仍基於販賣海洛因之犯意，意圖營利， 為上開販賣海洛因之犯行，因而論以被告販賣第一級毒品罪 刑，但其理由內對於何以認定被告主觀上有營利意圖乙節， 則未為任何論述說明，自有判決理由不備之違法；⑵又沒收 ，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；宣告多數沒收者 ，併執行之，104年12月30日修正之刑法第40條第1項、第40 條之2第1項分別定有明文。依本次修正之立法理由，雖認沒 收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性 ，而非刑罰(從刑)，然依上開規定可知，除有特別規定外， 沒收仍應於裁判時併宣告之，且於宣告多數沒收時，併執行 之。並非謂沒收已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而僅須分 別認定並獨立於主刑項下為宣告即可，否則，上開條文「於 宣告多數沒收時」之規定無異形同虛設，應非立法者之本意
。是以，原審於被告所犯各罪為刑之宣告後，並未於其所犯 各次罪名項下宣告沒收，而在未宣告多數沒收時，卻適用修 正後刑法第40條之2第1項之規定宣告併執行沒收，容有未洽 ；⑶被告於犯罪事實㈩部分，利用不知情之人交付海洛因予 證人官連忠，原審漏未論以間接正犯，亦有未合；⑷被告於 犯罪事實㈨部分，尚有與證人官連忠所持用門號0000000000 號行動電話聯繫，原審僅認定門號0000000000號行動電話； 被告於犯罪事實部分，係與證人曾鈞憶之妻所持用門號 0000000000號行動電話聯繫，原審誤為門號0000000000號， 均有未洽。被告上訴意旨以其染有毒癮，本案購毒者本身為 毒品成癮者，並非因被告而開始施用毒品，被告之所為僅止 於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓，所生危害不大，販毒 所得低微，應給予被告較低之非難評價而從輕量刑，原審所 為之執行刑不符合罪刑相當原則等語，指摘原判決不當。然 原判決已具體審酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定 ，並未逾越法定刑度，或有濫用裁量權情形，不得遽指為違 法，故被告執前詞指摘原審判決不當，自無可採，惟原判決 既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷 改判。爰審酌被告有多次施用毒品之前案紀錄，應知毒品對 社會及國民健康之危害，仍從事販賣毒品犯行，助長毒品流 通，戕害他人身心健康，其販賣之次數達16次，犯罪所生之 損害非微，應予非難，再參酌被告犯後坦承犯行，及其各次 販賣毒品之數量、金額及販賣對象之人數僅3人，兼衡被告 之智識程度為國小畢業，現無業，經濟勉持(見偵字第5370 號卷第32頁警詢筆錄「受詢問人欄」)等一切情狀，分別量 處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。七、沒收部分：
(一)相關法律之修正：
(1)查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日 修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正 為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國 立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及 保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)， 為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時 法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之 問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 (2)因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為 使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第 11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒
收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在 此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關 係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條 之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵 、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法 律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法 ，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別 法優於普通法」之原則(本條之修正立法理由參照)。 (3)而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相 關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日(即105年7月1日 )失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規 定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 ；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較 刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需 要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第 一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒 收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所 有，均應沒收銷燬(本條之修正立法理由參照)；至於原第19 條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』， 均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12 條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之 物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大 沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵 」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全 部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至 於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複 規範之必要，故亦予刪除(本條之修正立法理由參照)。 (4)再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或 犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「 犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「(第1項)犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。(第2項)犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法 行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對
價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取 得。(第3項)前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。(第4項)第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息。(第5項)犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告 沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍(除沒收犯罪 行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得 犯罪所得者，亦均得沒收之)外，亦明定犯罪所得之範圍(不 限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪 「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其 孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並 於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追 徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考 量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38 條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之 沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性 、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者 」，得不宣告或酌減之。
(5)綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所 用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告 或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正 後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得(除「違法行為 所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等 ，亦屬之)，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不 宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣 告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。(二)關於被告所有販賣毒品所得部分，依卷內證據，僅足認定被 告各次販賣第一級毒品之實際所得分別為未扣案之500元至 2000元不等之金額，而無「其變得之物或財產上利益及其孳 息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應 認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第 38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」 、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必 要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定 ，在其所犯各次罪名項下予以宣告沒收，於全部或一部不能
沒收時，追徵其價額。
(三)關於供被告各次聯絡購毒者以販賣毒品所用之行動電話1支 (含門號0000000000號SIM卡1張)，並未扣案，被告於原審供 稱該支電話空機價為2000元等語(見原審卷第92頁背面)，如 宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過 苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生 活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19 條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其上開所犯各 次罪名項下予以宣告沒收。並依修正後刑法第38條第4項之 規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。(四)扣案被告所有之行動電話(IMEI：00000000000000000，含門 號0000000000號SIM卡1張)1支，經查無其他證據顯示該物品 為供本案所用、預備，或因本件犯罪所生或所得之物，爰不 予宣告沒收。
(五)末按本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故 宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」 之規定，是本案就被告所宣告之多數沒收，自應適用修正後 刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299