臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1216號
上 訴 人
即 被 告 紀亭妤
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣彰化地方法院105
年度訴字第59號中華民國105年5月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第6847號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
紀亭妤犯如附表三所示之罪，各處如附表三「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月；沒收部分，併執行之。
犯罪事實
一、紀亭妤自民國104年2月11日(起訴誤載為104年2月17日)起， 由洪國強及邱森煌合資共同聘僱，任職於洪國強小兒科診所 （位在彰化縣○○鎮○○里○○路000號，負責人為洪國強 ）及永勝藥局（位在彰化縣○○鎮○○里○○路000號，負 責人為邱森煌），負責櫃檯服務、員工薪水發放、收取或支 付有關診所及藥局之營業款項、帳目核對、往返銀行辦理會 計及出納等相關業務，並將所收取之診所及藥局相關款項， 分別存入洪國強、洪國強小兒科診所、永勝藥局各設於臺灣 中小企業銀行（下稱臺灣企銀）二林分行之帳戶內（戶名各 為「洪國強」、「洪國強小兒科診所」、「永勝藥局」，帳 號詳卷），為從事業務之人。紀亭妤因缺錢花用，竟基於意 圖為自己不法所有而為業務上侵占之各別犯意，以將其自業 務上取得之洪國強小兒科診所、永勝藥局每日營業收入、廠 商健保退費款項、應存入前述帳戶供支付廠商之貨款，未依 規定存入上揭各該帳戶，而於將該等款項持往銀行存款時， 從中取走一部分或完全未為存入之方式，依附表一所載時間 、金額，多次將該等金額侵占入已，並花用殆盡，洪國強小 兒科診所部分遭侵占金額合計新臺幣〈下同〉10萬2619元， 永勝藥局部分遭侵占金額合計34萬2478元，合計44次，犯罪 所得總計為44萬5097元，嗣於104年6月2月、4日分別歸還30 萬元及7萬元，合計尚有7萬5097元未歸還。二、紀亭妤另於104年3月間某日，同時基於意圖為自己不法所有 而為業務上侵占及意圖供行使之用而偽造有價證券之犯意， 利用其持洪國強之印章前往臺灣企銀二林分行（址設彰化縣 ○○鎮○○路0號）領取洪國強支票帳戶（帳號詳卷）空白 支票之機會，未經洪國強授權或同意，在領得而持有前開空
白支票本時，當場自其中取出如附表二所示支票號碼AD1520 028、0000000、0000000號共3張空白支票，並接續盜用洪國 強之印章，在該3張空白支票上發票人簽章欄位，蓋用洪國 強之印章各1枚後，將該3張支票侵占入已。其後，再於附表 二所示各張支票發票日之當日或隔一、二日，分持各該張支 票前往二林郵局，在二林郵局內當場填載發票日、發票金額 ，支票正面受款人及背面請領人資料（起訴書誤載為背書） ，則均書寫紀亭妤本人姓名及其設於二林郵局帳戶帳號資料 ，以此方式接續完成整個發票行為後，先後3次持向郵局櫃 檯人員提示而行使，藉以表示洪國強有開立並行使附表二所 載3張支票內容之用意，並均成功於其二林郵局之帳戶兌得 上揭支票所載金額，供己花用，合計取得犯罪所得24萬元並 已花用殆盡。
三、紀亭妤復基於行使偽造私文書、意圖為自己不法所有而為詐 欺取財之犯意，於104年5月28日，在洪國強小兒科診所內， 未經同意或授權，擅自盜用由洪國強保管中之邱森煌及永勝 藥局印章，在臺灣企銀取款憑條（代傳票）存戶簽章欄位， 蓋用邱森煌及永勝藥局之印文各1枚，翌日（29日），紀亭 妤再持該取款憑條前往臺灣企銀二林分行，填載取款金額30 萬元、日期、永勝藥局帳號後，持向該行櫃檯人員行使，使 櫃檯人員陷於錯誤，以為紀亭妤係經邱森煌及永勝藥局授權 提款，因而如數交付永勝藥局帳戶內現金30萬元予紀亭妤， 足生損害於邱森煌、永勝藥局及臺灣企銀二林分行對於帳戶 管理之正確性，取得犯罪所得30萬元並已花用殆盡。四、案經被害人洪國強訴由彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。本件以下引 用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書 面陳述），因檢察官、被告及其辯護人已於原審準備程序及 審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄言詞 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作
時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均 應有證據能力。
(二)至於非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人於原審對該等 證據能力均不爭執，部分事證雖係由告訴人洪國強自行提出 ，然應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨， 上揭證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）於警詢、偵 訊、原審審理時均坦承不諱（見偵卷第4至7、56頁、60至61 頁，原審卷第32至34、35、65、67至68頁背面），並經證人 即告訴人洪國強於警詢、偵訊、審理時指證歷歷在卷（見偵 卷第8至10、60頁背面，原審卷第33至34、65、68頁及本院 卷第41頁）；此外，並有戶名「洪國強」、「洪國強小兒科 診所」、「永勝藥局」之臺灣企銀帳戶存摺交易明細影本、 監視器影像擷取畫面、告訴人洪國強提出之被告侵占明細表 、洪國強小兒科診所健保退費明細表、存摺內頁影本、洪國 強小兒科診所結帳報表、手寫筆記、戶名「洪國強」之臺灣 企銀支票存款帳戶對帳單、支票正反面影本（號碼AD152002 8、0000000、0000000）、結帳報表、銷售月報表、裕利股 份有限公司發貨單、蒐證照片、臺灣企銀二林分行104年12 月15日104二林字第000289號函暨附件取款憑條影本等資料 在卷可稽（見偵卷第13至39、41至49、63至91、93至138、 141、142頁），足認被告任意性自白與事實相符：至於起訴 書所載與本院所認定有不一致應予調整、補充、更正部分， 茲進一步說明如後述之二(二)至（四)所示。(二)就事實欄一部分，被告於偵審中明白供稱伊係於各該日跑銀 行時，將當日應存入診所或藥局帳戶內（含告訴人洪國強帳 戶，下同）之各該日收入金額少存一點，如果忙的時候，則 隔一、二天或好幾天跑一次銀行，每次都少存一點，以此方 式實行其侵占行為（見偵卷第56、56頁背面，原審卷第32頁 ）；再核對卷內所示洪國強小兒科診所及永勝藥局之結帳報 表、銷售月報表（見偵卷第82至84、93至95、122至124頁） ，以及各該所屬帳戶存摺存款明細（見偵卷第13至17頁、第 19至39頁、第41至43頁、第79至81頁、第109至121頁），被 告確實有將診所及藥局數日之營業收入，皆合併於同一日內 分筆依次存入銀行之存款紀錄（即一日內有數筆診所或藥局 收入之存款紀錄），且被告侵占方式皆係以不足額之存款方 式為之（即每單筆營業收入皆僅存入一部分金額，另一部分 則予侵占）。可知「就診所及藥局當日營業收入」，被告係
於將錢「持往銀行存款時」始進行其侵占行為，自應以此時 作為其實施侵占行為之時點，被告係於存款時，將其所持有 本應存入診所或藥局帳戶內之各該日營業收入，刻意從中取 走一部分而侵占入已。同理，就診所及藥局廠商款項部分（ 含診所廠商健保退費、藥局應給付廠商之款項），亦應以卷 內診所及藥局相關單據上所註記之各該款項應存入所屬帳戶 之日期，作為被告實行其侵占行為之時點。從而，起訴書附 表第1、3、5各項所示侵占診所及藥局各該日收入之時間， 逕以營業日為基準，將所屬銀行帳戶內各筆存款金額與各該 當營業日收支報表相較，凡有存款金額不足該日收入金額者 ，即認被告於「該營業日」有進行侵占之行為，按上說明， 自有未洽，均應予更正（詳如附表一各編號侵占時間欄）； 至起訴書附表第2項之時間，業經檢察官依告訴人洪國強於 原審準備程序中之供述以補充理由書更正在卷（見原審卷第 56頁），附此敘明。
(三)就事實欄一部分，起訴書附表第1項診所每日收支欠款明細 雖載有「4月30日，欠款-50」，惟查，實則此部分係指被告 於該日在洪國強小兒科診所帳戶內有多存入50元之情形，因 而告訴人洪國強於核算當日診所銀行帳戶入帳款項時即以「 -50」表示（見原審卷第65頁及本院卷第41頁反面）。可知 ，於104年4月30日當天，被告並無侵占診所當日收入之情， 此部分應為檢察官製作起訴書而援用告訴人洪國強提出之附 表時，漏未將該項予以刪除或為說明，顯屬贅載（蓋實際上 亦無所謂侵占「-50」元之理），此業經檢察官當庭更正（ 見原審卷第65頁），本院自應予審酌，應逕予刪除不論，又 被告雖於當日多存入該50元，惟核屬與其與診所間之民事問 題，自不應列入被告侵占之總金額。又，起訴書附表第6項 侵占應給付藥局廠商之款項雖載「5月5日，裕利公司，8萬 9543元」，惟核對偵卷第117頁存摺明細及第127、128頁裕 利股份有限公司發貨單可知，就時間部分應為「104年4月27 日」之誤載，亦應予更正。
(四)就事實欄二部分，被告於原審準備程序時稱伊都是在前往郵 局之當天才在郵局填寫發票日期、金額等，且大部分都是在 月底時間等語（見原審卷第32頁），是起訴書所載被告填載 票據之時間均應據此更正。然就附表二編號3之支票部分， 因該張支票發票日係載為104年5月31日，該日乃例假日之星 期日，顯見被告此部分所述有記憶上之誤差，被告應係在該 張支票為票據交換日之104年6月3日前至104年5月31日間， 前往郵局時所填載，方屬合理，惟此部分均屬有關行為細節 內容之載述，仍不影響被告此處犯行構成要件行為之認定。
又告訴人洪國強雖稱另有1張支票號碼AD0000000號空白支票 未能尋得，然被告供稱該張支票係於其取得上開空白支票本 時不小心撕毀（見原審卷第68頁），卷內復無其他補強證據 足認被告有另行加以盜蓋發票人印章而據為己有之情，依罪 疑唯輕、有疑唯利被告之證據法則，此部分自不能認為被告 犯罪，均附此敘明。
(五)綜上所述，被告自白核與事證明符，本件事證明確，應依法 論科。
三、論罪
(一)被告於104年2月間起至同年6月初，任職於洪國強小兒科診 所及永勝藥局，負責診所櫃檯服務、員工薪水發放、收取或 支付有關診所及藥局之營業款項、帳目核對、往返銀行辦理 相關事務等會計、出納相關業務，且平日應將所收取之診所 及藥局相關款項，分別存入診所及藥局所屬之銀行帳戶（含 告訴人洪國強個人帳戶），為從事業務之人。被告就犯罪事 實欄一其業務上所持有如附表一所示診所、藥局之各該收入 、款項予以侵占，核被告各次所為，均係犯刑法第336條第2 項業務侵占罪；被告如附表一所示於同一日侵占時間內，有 同時侵占診所（負責人為洪國強）及藥局（負責人為邱森煌 ）款項之犯行部分（如附表一侵占客體欄各該編號所示）， 均各屬一行為侵害數個被害法益之同種想像競合犯，依刑法 第55條規定，此部分各應從一情節較重之業務侵占罪處斷； 再者，按學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56 條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦 即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持 續實行之複次行為，本質上具有反覆、延續實行之行為特徵 ，立法時已予特別歸類，將之總括或擬制成一個構成要件之 「集合犯」行為，此種犯罪，行為人基於概括之犯意，在密 切接近之一定時、地，以反覆實行為典型、常態之行為方式 ，依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為 概念，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為「構成要件」 之行為單數，僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於 接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實 施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，始足當之，是其所適用之構成要件行為，非屬 立法規範所定之構成要件類型，但個案情節另具時間及空間 之緊密關聯之特性。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆 得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯
」者。此與刑法修正前所規定之連續犯係指客觀上有先後數 行為，行為人在主觀上基於一個概括之犯意，逐次實施而具 連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次 行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，均尚屬有間。則立 法者就貪污治罪條例第4條第1項第1款公務員侵占公有財物 罪之構成要件，是否已預設其本身係持續實行之複次行為， 本質上具有反覆、延續實行之行為特徵，而在立法時已予特 別歸類，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」？已 非無疑（最高法院99年度台上字第2122號判決參照）。又刑 法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第 56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪， 回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行 後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪 一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪 ，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，始能論以接續犯，而為包括之一罪（最高法院98年度台上 字第3140號判決參照）。被告所為犯罪事實欄一如附表一所 示44次業務上侵占犯行均係於不同之時日所為，彼此或相隔 一日或相隔數日，客觀上各個侵占行為可得切割分離，具有 獨立性，主觀上各次犯行應係基於各別獨立之犯罪決意所為 ，屬數罪。是起訴書認被告數次侵占行為為集合犯，僅包括 論以一罪，容有未洽，應予更正。
(二)就犯罪事實欄二部分，核被告所為，係犯刑法第336條第2項 業務侵占罪、同法第201條第1項偽造有價證券罪；被告盜用 告訴人洪國強印章以偽造有價證券之行為，乃偽造該有價證 券行為一部之階段行為，其行使偽造有價證券之低度行為， 復為偽造該有價證券之高度行為所吸收，均不另論罪。又行 使偽造有價證券本身即含詐欺性質，被告行使偽造之支票後 係供兌領該支票上所載面額款項，此部分自毋須另論以詐欺 罪；再同時偽造同一被害人之多件同類文書或同一被害人之 多張支票時，其被害法益仍僅一個，不能以其偽造之文書件 數或支票張數，計算其法益。此與同時偽造不同被害人之文 書或支票時，因有侵害數個人法益，係一行為觸犯數罪名者 迴異（最高法院73年台上字第3629號判例參照）。本件被告 係於取得犯罪事實欄二所載票號3張空白支票之當下，即在 該3張空白支票發票人欄位上同時蓋用告訴人洪國強之印章
，再分次完成各張支票剩餘之發票行為，並分次持以行使， 該3張支票取得原因、時間同一，偽造而製作之時間起點亦 為相同，僅最後完成整個發票行為並持以行使之結束時點有 先後之差，偽造行為之期間相互重疊，主觀上被告自始即係 出於同一個偽造支票有價證券而為提示兌領之犯罪計畫與目 的，為供己任意取用而為，其犯意單一，侵害同一被害法益 ，依一般社會健全觀念，該數個偽造有價證券之行為，以視 為數個舉動之接續實行，包括合為一個法律上行為予以評價 較為合理，屬接續犯，僅包括論以一個偽造有價證券罪；又 被告此部分所為之業務上侵占支票行為與事實欄一所為之業 務上侵占診所及藥局之各該收入、款項之行為，兩者侵占之 客體（空白支票與現金）、行為之手段、型態（盜蓋發票人 印章後據為己有與未存入各該銀行帳戶而直接取走）、時點 （向銀行取得空白支票本後盜蓋發票人印章之時與應存入卻 刻意未為存入銀行各該帳戶之時）、目的用途（須另行為不 實之發票行為以提示兌款與直接取走現金花用）均顯然有別 ，主觀犯意內容亦有所異，各具有其獨立性，依上開說明， 被告此部分所犯之業務侵占罪與犯罪事實欄一各次所犯之業 務侵占罪間，亦屬數行為之數罪關係，無從包括論以一罪， 至為明確；刑法第55條牽連犯廢除後，依立法理由之說明， 在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併 罰，予以處斷。是廢除前經評價為牽連犯之案件，如其二行 為間，具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認 為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相當，而改評價 為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。所 謂「同一行為」係指實行者為完全或局部同一之行為而言。 故刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目 的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部 同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院102年度台 上字第2666號判決參照）。本件被告所為之業務上侵占支票 行為、偽造有價證券行為間，其犯罪目的單一，自始即係出 於一個盜開告訴人洪國強支票之犯意所為，單純之侵占支票 並無任何實質意義、作用存在，被告係以同時盜蓋告訴人洪 國強印章於該3張空白支票上後，再將該「已蓋有發票人即 告訴人洪國強印文之支票」取走，據為己有，始為完成其主 觀上所設想具有實質意涵之侵占行為，是其實施偽造有價證 券與實施業務上侵占犯行部分重疊，局部同一，且無從分割 ，緊密相關，依一般社會通念，應評價為一行為較符合人民 之法律感情，如以數行為視之而以數罪併罰，恐有過度處罰 之嫌，不合刑罰公平原則，按上說明，此處自應適度擴張想
像競合之法律上一行為概念，而以一行為予以評價較為適當 。是此處被告以一行為同時觸犯業務侵占罪、偽造有價證券 罪，侵害不同保護法益，為想像競合犯，應依刑法第55條， 從一重偽造有價證券罪處斷。雖起訴書就被告此部分涉犯之 業務侵占罪部分，於所犯法條時雖漏未論及，然於起訴書犯 罪事實欄二內已明白載及被告將告訴人洪國強支票領走等語 ，自應認此部分之業務侵占罪亦已起訴，縱語義未明亦因此 部分與被告所犯之偽造有價證券罪具有想像競合之裁判上一 罪關係，已如上述，亦為起訴效力所及，且原審於準備程序 及審理中，亦已就此部犯行詳加訊問被告，給予其及辯護人 答辯與攻擊防禦之機會，無礙其訴訟上之權益，併此指明。(三)被告未經被害人邱森煌（含永勝藥局）同意或授權，擅自盜 用其所有之該帳戶印章後所製作不實內容之取款憑條，係以 表彰該取款憑條所載提款內容之用意，自足生損害於被害人 及金融機構對其帳戶管理之正確性。是就犯罪事實欄三部分 ，核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書 罪、同法第339條第1項詐欺取財罪。被告盜用被害人邱森煌 及永勝藥局印章並於臺灣企銀取款憑條（代傳票）存戶簽章 欄位上蓋用印文，為偽造該取款憑條私文書之部分行為，又 其偽造私文書之低度行為復為其後持以行使之高度行為所吸 收，均不另論罪。其以一行為同時觸犯刑法第216條、第210 條行使偽造私文書罪、同法第339條第1項詐欺取財罪，為想 像競合犯，應從一重行使偽造私文書罪處斷。
(四)被告如上所載各罪（犯罪事實欄一：44次業務侵占罪；犯罪 事實欄二：偽造有價證券罪；犯罪事實欄三：行使偽造私文 書罪），犯意各別、行為互殊，為數罪，應分論併罰。四、撤銷改判之理由
(一)原審認被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：被告行為後關於沒收已修正，應適用裁判時之法律 ，原判決未予適用（詳後述），自有未洽。被告上訴雖無理 由（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予 以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值年輕，不知應憑 己力，殷實賺取所需，量入為出，為貪圖享樂與安逸，竟利 用職務之便，任意侵占其任職診所、藥局之各該收入、款項 ，甚至食髓知味，變本加厲，先後偽以告訴人洪國強名義盜 開支票，復盜領其任職藥局銀行帳戶內之現金，將公庫作為 私庫，任憑己意取用，於其任職約4個月之期間，合計取走 近百萬元，且係於任職後不到1個月即開始從事本件犯行， 其心懷不軌，居心叵測，不法之意圖甚明，法治觀念偏差，
所為實有不該，且嚴重侵害告訴人洪國強（及其經營之診所 ）、被害人邱森煌（及其經營之藥局）之財產權及渠等對被 告之信任，並有以偽造支票之方式侵占而有害於金融安全交 易秩序；再考量被告犯後坦承犯行，惟至今僅返還告訴人洪 國強（及其經營之診所）、被害人邱森煌（及其經營之藥局 ）37萬元即一半不到之金額，復未為其他損害填補之犯後處 理情形；另審酌被告無其他犯罪前科，素行尚稱良好，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可參；其自幼父母離異，家庭功 能或有未彰之處，於本件行為時甫成年，僅為高中肄業之教 育程度，社會經歷不足，思慮淺薄，其現於ＫＴＶ工作，月 薪2、3萬元，未婚，經濟狀況普通之生活狀況（見原審卷第 69頁）；暨衡酌其品行、智識程度、犯罪之目的、動機、手 段、所得利益、各被害人所受損害等一切情狀，分別量處如 主文第二項即附表三「罪名及宣告刑欄」所示之主刑，並定 其應執行有期徒刑4年8月。
(三)被告上訴及辯護意旨雖稱:被告已將多數款項返還告訴人及 被害人，而剩餘部分，因被告一時並無過多金錢可以返還， 故多次向告訴人及被害人表達願每月分期返還，並非無其他 損害填補之犯後不處理，請法院適用刑法第59條之規定，酌 減其刑；又被告已於偵查及原審坦承犯行，也無其他犯罪前 科，素行尚稱良好，其自幼父母離異，家庭功能或有未彰之 處，為本件行為時甫成年，僅為高中肄業之教育程度，社會 經歷不足，思慮淺薄，收入微薄，未婚等一切，請從輕量刑 云云。惟查：
１、按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固 為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁 量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適 法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。查被 告於犯本件偽造有價證券之犯行前，即已為侵占犯行，且一 次同時取得犯罪事實欄二所載票號3張空白支票之當下，即 在該3張空白支票發票人欄位上同時蓋用告訴人洪國強之印 章，再分次完成各張支票剩餘之發票行為，並分次持以行使 ，非屬偶發性，而有食髓知味，又於104年7月10日接受警方 調查時，該偽造有價證券犯行，尚未被發覺（見偵卷第4至6 頁)，被告仍心存僥倖，未能主動供承，事後又未能和解、 返還該等金額，復於本院審理中置之不理，亦不出庭，自無 法爰依刑法第59條減輕其刑；至於其餘所犯業務侵占、偽造
文書等罪，衡酌被告犯罪情節，並無情輕法重之情，自不待 言。
２、被告確僅分別於104年6月2日、4月返還30萬元及7萬元，餘 則未返還等情，已據告訴人供承在卷，且被告於原審亦不否 認，是被告返還金額未達其侵占總額之半，至為明確，則被 告上訴時稱：被告已將多數款項返還告訴人及被害人云云， 自無足採；再者，告訴人於本院105年9月6日準備程序，亦 稱被告除還該37萬元外，餘均未還等語，而本案發生至今已 1年多，被告仍無其他動作，是其上訴稱：而剩餘部分，因 被告一時並無過多金錢可以返還，願分期返還云云，亦無足 採。
３、至於被告上訴所稱請求從輕量刑之事由，均經本院審酌，亦 難認有何理由。
４、綜上所述，被告上訴意旨難謂有理由。
五、沒收
(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為 ：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法 例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安 處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為 明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法 」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題， 於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法關於沒 收之規定既已全盤修正，除現行法或特別法中有超過刑法沒 收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法 一體適用。再本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新 增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為 人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得 犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因 他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行 為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法 行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項） 犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。 」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基 於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、 利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於
犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵 價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權， 增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒 收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟 法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂 之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得 沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先 地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的 ，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款雖採實 際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅 ，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的 ，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之 意旨。
(二)本院查:
１、未扣案如附表二所示被告偽造之支票3張，乃偽造之有價證 券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定，在被告 所犯之該罪即附表三編號2項下於裁判時併予宣告沒收。至 上開偽造支票及偽造取款憑條上所盜蓋之印文，因均係由真 正之印章所蓋用，非屬偽造之印文，自無從依刑法第219條 為沒收之諭知，起訴書此處有關沒收之論述，容有誤會。另 偽造之取款憑條業經行使而交付銀行留存，非被告所有之物 ，依法亦無從宣告沒收，併予敘明。
２、本件被告因為犯罪事實欄一之犯罪行為而取得之犯罪所得合 計44萬5097元，被告已返還37萬元等情，業據告訴人供承在 卷（見本院卷第41頁)，此37萬元已因被告履行而使告訴人 請求權因履行原因而消滅，已達犯罪利得沒收所追求的回復 合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，合於刑法第38 條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，揆諸 上開說明，爰不予宣告沒收或追徵。至於其餘7萬5097元， 則應於此部分犯罪即附表三編號１項下裁判時，依修正後刑 法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。
３、本件被告因為犯罪事實欄二、三之犯罪行為而取得之犯罪所 得，分別為24萬元及30萬元，被告尚未返還等情，業據告訴 人供承在卷（見本院卷第41頁)，此24萬元及30萬自應於各 部分犯罪即附表三編號２、３項下裁判時，依修正後刑法第 38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。
(三)雖上開犯罪所得經本院宣告沒收，惟被害人仍可於本案判決 確定後，依刑事訴訟法相關規定請求之，附此敘明。
六、被告於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰 不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第201條第1項、第216條、第210條、第336條第2項、第339條第1項、第205條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
以上正本證明與原本無異。
業務侵占不得上訴，餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠
中 華 民 國 105 年 11 月 2 日
附表一：事實欄一各次侵占犯行
註1：本附表包含起訴書附表第1項侵占診所每日收入款項、第2 項侵占診所廠商健保退費、第3項侵占診所收入款項、第5 項侵占藥局每日收入款項、第6項侵占應匯款給付藥局廠商 之款項
註2：侵占時間欄（年/月/日）係以被告取得而持有診所及藥局 各該款項後，本應存入銀行卻未存入之時間為準註3：侵占客體欄內所載時間（年/月/日），係對應診所或藥局 遭侵占金額原所屬營業收入之營業日，惟廠商款項部分則 逕以卷內所載被告應存入銀行卻未存入之時間為準┌──┬─────┬────────────────┬────────┐
│編號│侵占時間 │侵占客體、金額（新臺幣／元） │備註 │
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│1 │104/03/03 │104/03/02 │診所收入：3860元 │見偵卷第93、97頁│
│ │ │ │ │明細 │
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│2 │104/03/06 │104/03/05 │診所收入：100元 │見偵卷第93、97頁│
│ │ │ │ │明細 │
│ │ │ │藥局收入：20元 │見偵卷第110、122│
│ │ │ │ │頁明細 │
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│3 │104/03/09 │104/03/06 │診所收入：100元 │見偵卷第93、97頁│
│ │ │ │ │明細 │
│ │ ├─────┼──────────┼────────┤
│ │ │104/03/07 │診所收入：100元 │見偵卷第93、98頁│
│ │ │ │ │明細 │
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│4 │104/03/11 │104/03/10 │藥局收入：1000元 │見偵卷第111、122│
│ │ │ │ │頁明細 │
│ │ ├─────┼──────────┼────────┤
│ │ │104/03/11 │藥局廠商裕利公司款項│見偵卷第111、125│
│ │ │ │：1000元 │頁明細 │
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│5 │104/03/12 │104/03/11 │藥局收入：1000元 │見偵卷第111、122│
│ │ │ │ │頁明細 │
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│6 │104/03/13 │104/03/12 │藥局收入：500元 │見偵卷第111、122│