臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第1157號
上 訴 人
即 被 告 龔德民
選任辯護人 楊惠雯律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院105 年度訴字第123 號中華民國105 年6 月7 日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第25
357 、29612 號、105 年度毒偵字第1 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。乙○○犯如附表編號一、二所示之罪，各處如附表編號一、二所示之刑。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑叁年拾月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項 第2 款所列管之第二級毒品，復經行政院衛生福利部明令公 告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁 藥，不得非法持有、轉讓及販賣，而為下列犯行： ㈠乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門 號0000000000號行動電話，於民國104 年9 月26日17時50分 許，與劉敬恆所持用門號0000000000號行動電話聯繫買賣第 二級毒品甲基安非他命事宜後，復於同日其後某時，在臺中 市○區○○路○段00○0 號乙○○住所，由乙○○交付數量 不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予劉敬恆，劉敬恆則交 付購毒價款新臺幣（下同）500 元予乙○○而完成交易。 ㈡乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有上 揭門號行動電話，於104 年10月13日13時許，與劉敬恆所持 用上揭門號行動電話聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命事宜 後，復於同日其後某時，在乙○○住所，由乙○○交付數量 不詳之第二級毒品甲基安非他命1 包予劉敬恆，劉敬恆則交 付購毒價款500 元予乙○○而完成交易。
㈢乙○○基於轉讓禁藥之犯意，以其所有上揭門號行動電話， 於104 年9 月13日10時52分許、13時7 分許、14時2 分許、 19時許，與馮炳輝所持用門號0000000000號行動電話聯繫轉 讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命事宜後，復於同日其後某 時，在臺中市○○區○○○00○00號馮炳輝租屋，無償轉讓 數量僅可供施用1 次之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予馮
炳輝，供其以不詳方式，加以施用。
㈣嗣經臺中市政府警察局霧峰分局聲請對乙○○持用之上揭門 號實施通訊監察，並於104 年10月14日7 時40分許，持法院 核發之搜索票，至乙○○住所執行搜索，扣得如附表二所示 之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，對被告乙○○而言，性質上屬傳聞證據，惟被告及其辯護 人均表示同意作為證據（見原審院卷第58、59頁，本院卷第 56、57頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取 證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有 證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法 第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具 有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得 作為證據。
二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
㈠訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承轉讓禁藥即 第二級毒品甲基安非他命犯行不諱，且於原審及本院審理時 均坦承販賣第二級毒品甲基安非他命犯行不諱（見偵卷第13 至20、38至40頁，聲羈卷第4 頁，原審卷第25、33、101 頁 ，本院卷第58、73頁），核與證人劉敬恆於警詢、偵訊及原 審審理時、證人馮炳輝於警詢及偵訊時證述情節相符（見警 卷第53至58、72至75頁，他卷第54、55、58、59頁，偵卷第 72頁、原審卷第94至98頁），且有臺中市政府警察局霧峰分 局搜索/ 扣押筆錄暨扣押物品目錄表共2 紙、原審法院104 年度聲監字第2125號、104 年度聲監續字第2282號通訊監察 書暨電話附影本各1 紙、通訊監察譯文1 份、臺灣大哥大資 料查詢（查詢號碼：0000000000號）、臺中市政府警察局霧 峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人劉敬恆）1 紙、 門號申登人資料查詢（查詢號碼：0000000000號）、臺中市 政府警察局霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（證人馮 炳輝）、門號申登人資料查詢（查詢號碼：0000000000號） 各1 紙在卷可稽（見警卷第16、17、22至38、49、59、63、 76、80頁）；此外，復有附表二編號3 、4 所示之物扣案可
佐，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益 嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加 查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已 使毒品不易取得且物稀價昂；且販賣甲基安非他命毒品本無 一定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，隨供需雙方資力 、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、資金需求及政府查 緝態度，進而為各種不同風險評估及機動性調整，是價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法 販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告與證人劉敬 恆間並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典， 按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且證人劉敬恆亦證述 向被告購買第二級毒品甲基安非他命時，確有交付對價而屬 有償之行為，業如前述，是被告主觀上確有營利之意圖，客 觀上亦有獲利之事實，應堪認定。
㈢綜上所述，本案被告上揭犯行均堪認定，均應依法論科。三、論罪科刑：
㈠查針對犯罪事實欄一㈢部分，被告行為後，藥事法第83條第 1 項業於104 年12月2 日修正公布，並自同年月4 日施行， 修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下 罰金」，修正後該條文則規為「明知為偽藥或禁藥，而販賣 、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金 」，提高併科罰金額度，經比較新舊法結果，以修正前之規 定較有利於被告，即依刑法第2 條第1 項前段之規定，被告 如犯罪事實一㈢所載犯行應適用被告行為時即修正前藥事法 第83條第1 項規定予以論科。
㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 之第二級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部） 75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非 他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用 ，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥
事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令 公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品 」）。嗣雖又經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告 列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（參 最高法院82年度台上字第2259號判決) 。本件被告轉讓予證 人馮炳輝之甲基安非他命係屬禁藥應堪認定。
㈢又按明知為偽藥或禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰 明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他 人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二 級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪 」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法 條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正 後（即104 年12月2 日修正前）藥事法第83條第1 項轉讓禁 藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達純 質淨重10公克以上或轉予未成年人，而有應依毒品危害防制 條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情 形者外，則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯 較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依 前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條 第1 項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年 度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決意旨參照) ；本件關於犯罪事實欄一㈢所載被告轉讓甲基安非他命犯行 ，據被告於本院審理時供稱：伊轉讓甲基安非他命予馮炳輝 ，數量僅供其施用1 次等語（見本院卷第101 頁），供述被 告轉讓數量僅供前揭證人馮炳輝施用1 次所需，顯見被告轉 讓禁藥甲基安非他命之數量並未達於行政院依毒品危害防制 條例第8 條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 第2 條第1 項第2 款、第3 款關於第二級毒品在淨重10公克 以上，應認被告轉讓第二級毒品之數量，並無應依毒品危害 防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至二分之一之情形， 依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓甲基安非他 命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷（最 高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號判決 要旨參照）。是核被告就犯罪事實欄一㈢所為，係犯修正前 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈣核被告就犯罪事實欄一㈠及㈡所為，係犯毒品危害防制條例
第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告於前揭販賣前所持 有第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品甲基安非他 命之低度行為均為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈤被告前曾於102 年間因施用毒品案件，經原審法院以102 年 度易字第3299號判決判處有期徒刑3 月確定；又於103 年間 因施用毒品案件，經原審法院以103 年度易字第1675號判決 判處有期徒刑4 月確定；上揭2 案復經原審法院以103 年度 聲字第4224號裁定應執行有期徒刑6 月確定，而於104 年4 月30日執行完畢之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以 內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本 刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外， 其餘部分各應就法定刑為罰金刑及有期徒刑部分，依法加重 其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買 、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同 之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及 價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅 承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他 人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白 ，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次 刑事庭會議決議意旨，103 年度台上字第3383、3091號判決 意旨參照）。經查：
⒈關於販賣第二級毒品甲基安非他命方面：
⑴被告於104 年10月14日警詢時供稱：「（104 年9 月26日17 時50分你與劉敬恆通話時你所說的『不然你也先拿一半』是 什麼意思？）是我要劉敬恆先將要購買甲基安非他命的錢拿 一半給我」等語（見警卷第5 頁）；於同年10月14日偵訊時 供稱：「（104 年9 月26日17時50分至9 月29日19時54分之 通訊監察譯文何意？）他拜託我要去拿毒品事情，我沒有賺 他的錢，我還先代墊，毒品拿回來，他只有拿1,500 元給我 ，但是拿3,000 元的《甲基》安非他命回去」、「（104 年 10月13日劉敬恆是否到你家拿《甲基》安非他命去吸食？） 有，他拿回去，他沒有拿500 元，他昨天給我700 元，他有 欠我錢，因為我們合資購買《甲基》安非他命的錢」等語（
見偵卷第39頁）；於同年12月17日偵訊時供稱：「我們是公 家一起去買的」等語甚詳（見偵卷第54頁）。被告雖坦承有 交付第二級毒品甲基安非他命予證人劉敬恆，並向證人劉敬 恆收取金錢等情，惟於警詢時供稱證人劉敬恆須先將購買毒 品之款項「拿一半給我」，並於偵訊時堅稱「沒有賺他的錢 」、「先代墊」、「合資購買」、「公家一起去買」等合資 購毒之情節，足認被告於前揭警詢及偵訊時均辯稱與證人劉 敬恆合資購毒，而非販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉 敬恆，難認其已於偵查中自白販賣毒品，自無毒品危害防制 條例第17條第2 項規定之適用。辯護人雖為被告辯護稱：被 告因患有重度精神障礙，記憶、思緒有混亂之虞，於偵查時 所述應係與本案無關之先前或其他事務云云（見原審卷第10 2 頁）。而被告前於97年11月17日經鑑定屬中度精神障礙， 於104 年6 月8 日再次鑑定後，認達重度精神障礙之程度， 且於同年10月22日因患精神分裂症合併急性瞻望，在臺中監 獄附設培德醫院（下稱培德醫院）急診住院等情，固有培德 醫院診斷證明書、中華民國身心障礙手冊及身心障礙證明影 本各1 件在卷（見偵卷第57、88頁，原審卷第39頁）。惟警 員及檢察官於偵查中均就被告如犯罪事實欄一㈠、㈡所載時 間，有無販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉敬恆等情訊 問，顯已具體指明販賣毒品之時間、種類及對象等構成要件 事實，且被告均辯稱合資購毒，其答辯內容明確，尚無記憶 不清或思緒混亂之情。辯護意旨認被告於偵查中思緒混亂云 云，自非可採。另辯護意旨尚以：被告於104 年10月14日偵 訊時所稱「他沒有拿500 元，他昨天拿700 元，他有欠我錢 ，因為我們合資購買《甲基》安非他命的錢」，係指起訴犯 罪事實一㈡以外之情事，實與本案無關云云（見本院卷第9 頁）。本院為釐清被告於該次偵訊時之具體回答內容，依職 權勘驗偵訊光碟，結果略以：「
檢察官問：昨天104 年10月13日劉敬恆是否又有到你家？ 被 告 答：有。
檢察官問：然後…拿安非他命去施用？
被 告 答：他拿回去。
檢察官問：嘿…他有沒有給你500 元？
被 告 答：昨天喔…沒有，都沒有。
檢察官問：昨天完全沒給錢？
被 告 答：昨天給我700元。
檢察官問：昨天給你700元…啊為什麼？
被 告 答：嗯。
檢察官問：為什麼給你700 元是？
被 告 答：他也有欠我錢。
檢察官問：因為他有欠你錢，欠你購買安非他命的錢…購買 安非他命的錢。
被 告 答：對，我們合資要去購買安非他命」等語，有本院 勘驗筆錄在卷（見本院卷第60頁）。依此，被告於104 年10 月14日偵訊時，就有無向證人劉敬恆收取現金乙節，先否認 收取500 元，旋改稱證人劉敬恆有交付700 元，惟仍辯稱「 合資要去購買」云云，足徵被告於該次偵訊時仍主張其與證 人劉敬恆合資購毒，且係針對檢察官提問之104 年10月13日 該次犯行內容回答。辯護意旨執此認被告所述係與本案無關 之事項云云，亦非可採。至於該次偵訊筆錄之記載，未依被 告翻異前詞之應訊情狀，在「他沒有拿500 元」後註明「（ 後改稱）他昨天拿700 元」，致生語意不通順之誤解，惟經 勘驗前揭偵訊光碟後，已足確認被告當時回答之真意，難認 其係供述與本案無關之事項，併此說明。
⑵又被告於104 年11月4 日偵訊時供稱：「（你有無跟劉敬恆 收錢？）我是變相，他拿我《甲基》安非他命，我叫他的小 姐」云云（見偵卷第59頁）；復於同年12月17日偵訊時供稱 ：「劉敬恆他們是做特種行業」、「我們公家一起去買（筆 錄所載賣應為買之誤），1 次買1 萬元，他不夠錢，他只拿 1 、2,000 元給我，剩下叫小姐抵掉」云云（見偵卷第84頁 ）。然查，證人劉敬恆於原審審理時證稱：「（你於104 年 10月13日下午1 點鐘在臺中市○區○○路○段0000號5 樓向 綽號『阿本』的乙○○購買多少錢的毒品？是否新臺幣500 元？）對，我給他500 元」、「（是否104 年9 月26日那天 是在乙○○家樓下在進行甲基安非他命的交易？）應該是。 …那次我之前還有欠他錢，所以就先給他2,000 元的樣子， 我記得是這樣子。（是否給乙○○2,000 元，其中500 元是 要買毒品，1,500 元就還錢？）應該是這樣子，是」、「（ 是否從來沒有所謂的合資購買？）對，從來沒有過」等語甚 詳（見原審第95至97頁）。依此，證人劉敬恆於104 年9 月 26日、10月13日向被告購買第二級毒品甲基安非他命時，各 交付2,000 元、700 元價金予被告，其中1,500 元、200 元 清償先前欠款，所餘500 元、500 元均屬現金交易，並無被 告所稱以應支付予證人劉敬恆之性交易款項抵償毒品價金之 事。被告於前揭偵查中供稱證人劉敬恆以應向被告收取之性 交易款項，抵償向被告購毒而應支付之毒品價金云云，與本 院認定係以現金交易之方式不符，且屬虛偽，不符毒品危害 防制條例第17條第2 項之自白要件，併此說明。 ⑶另上訴意旨指稱：「原審法院羈押訊問，當場諭知被告就交
付毒品及獨自向上游取得毒品後，方另行交付購買者並索取 代價之情節，於偵查中已自白等語，肯認被告就上開犯罪事 實已符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定」云云。查， 被告於羈押訊問時供稱：「有關劉敬恆部分我是與他合資購 買」等語（見聲羈卷第4 頁），已否認有販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，且原審法院於羈押訊問後諭知「被告經法 官訊問後，雖否認犯罪，但就交付毒品及獨自向上游取得毒 品後，方再另行交付購毒者並索取代價之情節，於偵查中已 自白」，有訊問筆錄在卷（見聲羈卷第4 、5 頁）。是原審 法院於羈押訊問後，係認被告坦承有向上游購買毒品，再將 毒品甲基安非他命交付予購毒者，及向購毒者收取金錢等構 成要件事實，惟就被告與購毒者間之內部關係，仍認被告為 「合資購買」之答辯，因此認定其於羈押訊問時係否認犯罪 ，而非自白販賣第二級毒品甲基安非他命。上訴意旨指摘被 告於法院羈押訊問時已自白犯罪，而認符合偵查中自白之要 件，為無可採。
⒉關於轉讓禁藥部分：
被告上訴及辯護人為被告辯護稱：就犯罪事實欄一㈢部分， 被告已於警詢、偵訊及法院審理時自白，符合毒品危害防制 條例第17條第2 項之減刑要件云云。惟按被告轉讓甲基安非 他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防 制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇 一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查 及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地 （最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。本 件被告所犯轉讓禁藥犯行，既已優先適用修正前藥事法第83 條第1 項規定論處，揆諸前揭說明，縱令於偵審中均自白犯 罪，仍無從適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑， 併此敘明。
㈦按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被 告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒 品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之 上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑 之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實 供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職 權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者 而言（最高法院100 年度台上字第4787號判決意旨參照）。
次按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或 共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特 徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或 偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（ 最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。查，本案 被告於警詢及偵訊均供稱其毒品海洛因來源係向真實姓名年 籍不詳、綽號「志龍」之男子及其配偶林淑惠所購得等語（ 見警卷第8 至11頁、偵卷第40頁) ，且有臺中市政府警察局 霧峰分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表2 紙、黃志龍及林淑 惠所在租屋處照片1 張在卷可稽（見警卷第12至14頁），復 經臺中市政府警察局霧峰分局函覆查獲情形，函覆意旨略以 ：被告所述其毒品來源「志龍」之男子，經向原審法院聲請 對該員所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實 施通訊監察，發現上揭門號確實為「黃志龍」所持用，經詢 問黃志龍及林淑惠有關販賣部分事情，黃志龍供稱販毒所用 門號0000000000號行動電話為林淑惠所持用，另詢問林淑惠 上情，亦坦承有於104 年9 月24日販售第二級毒品甲基安非 他命予被告，並收取購毒價款4,000 元；又案外人林淑惠於 10 4年9 月24日16時39分後某時許，在被告位於臺中市○區 ○○路○段00○0 號住處樓下，將第二級毒品甲基安非他命 1 包售予被告，並陸續向被告收取4,500 元，因而涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，業經該 分局以中市警霧分偵字第1050016401號刑事案件報告書移送 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查，經檢察官偵查終結後 以105 年度偵字第11265 號起訴，現由臺灣臺中地方法院以 105 年度訴字第602 號案件審理中等情，有該分局105 年3 月21日中市警霧分偵字第1050008367號函暨檢附相關資料共 18紙（含職務報告2 紙、案外人林淑惠及黃志龍之警詢筆錄 各1 份）、案外人林淑惠、黃志龍之臺灣高等法院被告前案 紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第11 265 號起訴列印本等件在卷可稽（見原審卷第72至89頁，本 院卷第44至49頁），是本件就被告所涉犯罪事實欄一㈠及㈡ 所示販賣第二級毒品犯行，確實因被告供出毒品來源，因而 查獲另案被告黃志龍及林淑惠無訛，則依前揭說明，本件被 告供出其毒品來源，既與檢警人員對另案被告黃志龍及林淑 惠發動調查、偵查並因而破獲之間，具有先後且相當之因果 關係，是就被告所涉販賣第二級毒品犯行，自得依毒品危害
防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，且因同有加重及減 輕事由，就法定刑為罰金刑及有期徒刑部分，有加重及減輕 事由，依法先加後減之；法定本刑為無期徒刑部分，減輕其 刑（均得減輕至3 分之2 ）。
㈧被告所犯2 次販賣第二級毒品與1 次轉讓禁藥等罪，犯意各 別，行為互異，應予分論併罰。
㈨原審以被告上開犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見 。惟查，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正，並 於105 年7 月1 日施行；又毒品危害防制條例第18條、第19 條於105 年6 月22日經公布修正，亦於同年7 月1 日施行。 是本件關於沒收應適用修正後刑法及修正後毒品危害防制條 例第18條第1 項前段、第19條第1 項等規定，詳如後述說明 。原審就關於販賣第二級毒品部分，未及審酌適用上開修正 後規定宣告沒收，容有未洽。被告上訴意旨雖以其於偵查及 審判中均自白販賣第二級毒品犯行，合於毒品危害防制條例 第17條第2 項減輕其刑之規定為由，指摘原判決不當，固未 指摘及此，然原判決既有上揭可議之處，仍屬無可維持，自 應由本院就原判決關於販賣第二級毒品部分予以撤銷改判， 其定應執行刑因已失所附麗，亦應併予撤銷。至於原審就轉 讓禁藥部分，認被告罪證明確，而依修正前藥事法第83條第 1 項及刑法第47條第1 項等規定，論以轉讓禁藥罪，並量處 被告有期徒刑7 月，核其認事用法及量刑，均無違法或不當 之處。被告上訴意旨仍執前詞主張轉讓禁藥罪同有毒品危害 防制條例第17條第2 項規定之適用，指摘原判決不當，此部 分上訴，核無理由，應予駁回。
㈩爰審酌被告明知第二級毒品即禁藥甲基安非他命具成癮性， 竟為謀取不法利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，以行動 電話作為第二級毒品甲基安非他命交易之聯絡工具，其各次 販毒與轉讓禁藥行為，不僅肇生他人施用毒品之意欲與來源 ，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會 秩序潛藏相當程度之危害，及其於偵查階段雖否認犯罪，惟 終能於法院審理時坦認全部犯行，並積極配合檢警供述毒品 來源，犯後態度良好，兼衡酌其販賣第二級毒品甲基安非他 命之次數為2 次，價格均500 元，對象為同一人；轉讓禁藥 甲基安非他命次數為1 次，轉讓對象為同一人，暨其國中肄 業，目前無業，家境勉持，患有精神分裂症合併急性瞻望之 智識程度及生活狀況（詳警詢筆錄內受詢問人基本資料欄內 教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄等之記載，且有中華 民國身心障礙證明正反面影本、培德醫院診斷證明書各1 紙 在卷可稽，見警卷第8 頁，偵卷第57頁，原審卷第39頁）等
一切情狀，各量處如附表一所示之刑，併定其應執行之刑。四、沒收方面：
末按被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之 1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第2 項規定「犯 罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之 一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二 因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行 為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3 項規定 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規 定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」，為105 年7 月1 日修正 施行之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所 修正，然揆諸前開條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日 修正施行後刑法沒收之相關規定。再按105 年5 月27日修正 ，並自105 年7 月1 日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收銷燬之；同條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。 」，而此條文與刑法上開條文既均自105 年7 月1 日施行， 即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通 法原則，105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第 1 項、第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法沒收章 節之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品 危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日 修正之毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項沒收 之。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁 物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執 行之，104 年12月17日修正、105 年7 月1 日施行之刑法第 40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此 次修法於修正總說明及相關修正條文立法理由中一再闡釋「 沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行 法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認沒收已非從 刑。又105 年6 月22日修正公布之刑事訴訟法第309 條第1 款規定：有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別 情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或
沒收。」，亦將主文欄之沒收與從刑特予區別記載，可知新 法之沒收制度具有獨立效果，而非從刑。最高法院78年臺非 字第72號判例意旨雖認：「沒收為從刑之一種，依主從不可 分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。」；最高法院53年臺 上字第1382號判例意旨認：「數罪併罰應分別宣告其罪之刑 ，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。 所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑， 均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為 相當。」，惟沒收新法既已施行，傳統見解認沒收為從刑， 依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之主文論列方 式，已與現行立法意旨不符，自應隨同新法施行而修正。從 而，沒收已具有獨立性質之法律效果，而非從刑，於宣告沒 收時，不應再從屬於各罪主刑項下宣告沒收，而應與主刑區 隔而獨立論列。經查：
㈠扣案如附表二編號3 及4 所示之物，均為被告所有供本案販 賣第二級毒品甲基安非他命所用，業據被告於原審審理時供 稱：「行動電話是我與劉敬恆販賣甲基安非他命時候有使用 到0000000000號行動電話」、「扣案的夾鏈袋是我包裝毒品 使用的，販賣分裝也會用到」等語甚詳（見原審卷第101 頁 ），均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定， 各宣告沒收詳如附表一編號1 、2 所示（原審判決附表一關 於沒收部分，記載附表一編號㈢、㈣所示之物均沒收部分， 其中關於「附表一」容有誤載，應予更正為「附表二」）。 至於被告於本院審理時改稱：「夾鏈袋是用來裝精神藥物的 ，與本案無關」云云（見本院卷第72頁），容與事實不符， 自非可採。另附表二編號4 所示之行動電話1 支（含SIM 卡 1 張），亦同為犯罪事實欄一㈢所載被告涉犯轉讓禁藥犯行 所使用之物，依修正後刑法第38條第2 項規定，固屬得宣告 沒收之物，惟非違禁物，且已依修正後毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定，於犯罪事實一㈠、㈡宣告沒收，自無必 要再於轉讓禁藥犯行中重複宣告沒收，併此說明。 ㈡被告就犯罪事實欄一㈠及㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人劉敬恆等犯行，各已收取現金500 元之對價，雖未 扣案，惟性質上屬於被告之犯罪所得，復查無過苛調節條款 之適用，均應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈢扣案如附表二編號1 及2 所示之物，均為被告所有供施用第 二級毒品犯行所用，業據被告於原審審理時供承在卷（見原 審卷第101 頁），且其所涉施用第二級毒品犯行，業經原審
判決確定，復與本案販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁 藥無關，自不得於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項（修正前），毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1項（修正後），刑法第2 條第1 項前段、第2 項（修正後）、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段（修正後）、第3 項（修正後）、第40條之2 第1 項（修正後），刑法施行法第10條之3 第1 項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥
法 官 柯 志 民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 文 永