臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1226號
上 訴 人
即 被 告 黃淮新
指定辯護人 本院公設辯護人 陳秋靜
上列上訴人因恐嚇取財等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度
易字第18號中華民國105年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署104年度偵字第6669號、104年度偵字第7089
號、104年度偵字第7218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃淮新與游杰彬原係朋友關係。因黃淮新先與張佩云交往， 因故分手後，張佩云轉而於民國103年10月間與游杰彬交往 、同住，並在游杰彬經營之「千輝人力仲介派遣公司」(下 稱千輝仲介公司，址設彰化縣員林鎮【現改制為員林市，以 下均以現制稱之】萬年里萬年巷50之59號)工作，黃淮新得 知後，遂於103年10月3日晚間9時許，前往游杰彬位於彰化 縣○○市○○街00巷0號之1住處質問此事，黃淮新見游杰彬 否認其與張佩云交往，竟基於毀損之犯意，徒手將游杰彬住 處餐桌上、游杰彬所有之碗盤、杯子、食物等物揮灑至地面 破裂損壞，足生損害於游杰彬（受損財物價值約新臺幣【下 同】1千元）。游杰彬隨即報警，經員警到場而查獲。二、黃淮新不滿游杰彬與時為前女友之張佩云交往，竟與真實姓 名年籍不詳之成年男子共同意圖為自己不法之所有，基於恐 嚇取財之犯意聯絡，接續先由黃淮新於103年10月4日，以要 游杰彬出面交代其與張佩云之關係為由，前往千輝仲介公司 欲找游杰彬，見游杰彬不在公司內，乃向游杰彬之合夥人邱 千祿恫稱：轉告游杰彬，要游杰彬拿出50萬元解決三角關係 ，否則要叫小弟砸游杰彬住處或公司，如其與游杰彬在公司 發生衝突，不小心砸到公司東西，那對你（指邱千祿）就很 失禮等語，邱千祿隨即將黃淮新上開以加害游杰彬財產之恐 嚇言詞轉告予游杰彬，使游杰彬心生畏懼、並致生危害於游 杰彬之安全。游杰彬遂立即與張佩云搬離前揭四維街住處， 前往其兄游寶元住處借住以躲避黃淮新。黃淮新見游杰彬置 之不理，接續上開恐嚇取財之犯意，自103年10月5日起至同 年11月初某日止，約2、3天1次，或由黃淮新1人、或由黃淮 新帶領2、3名真實姓名年籍不詳之成年男子，前往千輝仲介 公司閒晃或前往游杰彬四維街住處外徘徊。黃淮新接續前揭 恐嚇取財犯意，與綽號「阿海」之李易聰、綽號「蔥頭」之 巫昌融及另1名真實姓名年籍不詳、綽號「紅中」之成年男
子共同基於恐嚇取財之犯意聯絡，分由黃淮新透過知情之「 阿海」李易聰出面委請巫昌融、「紅中」之人索討該50萬元 。巫昌融則在外揚言要找游杰彬，並透過國中同學即游杰彬 之堂叔游景安轉告游杰彬恫稱：不要被我們抓到，不然把你 （指游杰彬）帶到山上，生殖器把你剪掉等語，以此加害生 命、身體之事恐嚇游杰彬，因游杰彬熟知「蔥頭」巫昌融等 人背景，更心生畏懼，且不堪黃淮新長期恐嚇，及因躲避黃 淮新有家歸不得，無法正常前往公司工作，因而於103年11 月初某日下午5時許，透過游景安之交涉及安排，在彰化縣 花壇鄉「紅日日本料理店」，由游杰彬當場交付黃淮新現金 12萬元，另包2只各1萬2千元之紅包予巫昌融及「紅中」之 人、包6千元紅包予游景安，並負擔餐費6千元（游杰彬共支 出15萬6千元）。黃淮新收受該12萬元後，即從中抽取各1萬 2千元予知情參與之「阿海」李易聰、「蔥頭」巫昌融及該 名綽號「紅中」之男子，自己得款8萬4千元。三、案經游杰彬訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外 ，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即 遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案下列引為 證據之證人於偵查中陳述時，均經檢察官諭令具結，其等證 詞之憑信性已獲擔保。且該等證人均未曾提及檢察官在偵查 時有不法取供之情形，被告黃淮新亦未釋明上開供述有何顯 不可信之情況。本院審酌本案下列所引用之證人之言詞陳述 作成時之情況，能自由陳述而客觀上並無顯不可信之情形。 此外，前開證人於偵查中之證述雖未經被告之交互詰問，惟 按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利；此與證據能力係指符
合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否 之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯 罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判 期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的 ，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使其 在場，故刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在 場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行 使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之 規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例 外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被 告以外之人於偵查中所為陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字 第356號、96年度臺上字第3923號判決意旨參照）。茲本案 被告之對質詰問權均未受任何剝奪、限制，且於審理期日中 已將該等證人之供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告 有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，是本案下列所引 為證據之證人於偵查中之證言自均具有證據能力(二)關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時 狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無 傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並 以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年 度台上字第1401號、6153、3854號判決可資參照）。本案下 揭引用之非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而 檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法 應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據 能力均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)犯罪事實一部分
1.訊據上訴人即被告黃淮新(下稱被告)對於前揭時地之毀損犯 行於原審及本院審理時坦承不諱(見原審卷一第20頁反面、 原審卷二第72頁正面及本院卷第39頁)，核與證人即被害人 游杰彬於檢察官偵查時之證述（見彰化地檢署104年度偵字 第7218號卷第65頁背面）及在場目擊之證人邱千祿於檢察官 偵查時之證述（見同上7218號偵卷第44頁）情節相符，並有 現場照片10幀附卷可憑（見同上7218號卷第22-26頁）。足 認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，是此部分之事 證明確，應依法論科。
2.至於案發時間究為103年10月3日或同年月2日，雖證人即被 害人游杰彬於偵查中證稱：當日是慶祝女兒游○樺生日，所 以應該是103年10月2日，警詢中記錯時間說成同年月3日等 語（見同上7218號卷第65頁反面）。然查，被害人游杰彬當 日因被告前往家中鬧事、毀損餐飲及杯盤，乃報警處理，警 方獲報前往現場處理後即將相關跡證留下紀錄一節，已據證 人即被害人游杰彬於警詢中證述明確（見同上7218號卷第12 頁反面），且有前述顯示出警員在場處理之現場照片2幀可 稽（見同上7218號偵卷第22、23頁），可知事發當日確實有 警員前往現場處理毀損一案並拍攝現場照片留存。而審視警 局檢送之照片下方文字紀錄，已載明時間為「103年10月3日 21時」（見同上7218號偵卷第22、23頁），此應為警員第一 時間趕往現場處理後所留之時間紀錄，自較為客觀翔實，且 被害人游杰彬於數日後之103年10月8日報案並製作筆錄時， 均一再指稱毀損係於103年10月3日發生（見同上7218號偵卷 第12頁及反面），反而遲至1年後之104年12月21日方於偵查 中改稱：係在女兒生日這一天即103年10月2日發生毀損一事 等語（見同上7218號偵卷第65頁反面），數日後之記憶應較 數月後、甚至年餘之記憶清晰，當不容否認；且以慶生為名 之聚會並非一定係於生日當天舉行，因此被害人游杰彬回想 當日聚會係以慶祝女兒生日為由，即直接認定時間應為103 年10月2日，並非確實可取。因此本院認為應以警員於照片 上記載之時間即103年10月3日為本案案發時間，原審檢察官 於105年8月23日到庭更正犯罪時間為103年10月2日（見原審 卷二第88頁），容有誤會，附此敘明。
(二)犯罪事實二部分
1.訊據被告對於上揭時日，前往被害人游杰彬與證人邱千祿合 夥開設之千輝仲介公司，欲找被害人游杰彬，因被害人游杰 彬不在，乃揚言要被害人游杰彬拿50萬元出來處理，並對證 人邱千祿表示若伊真帶人來，在公司遇見被害人游杰彬吵起 架來，弄壞東西對邱千祿不好意思等語，之後亦曾數次前往 該千輝仲介公司，又確實有於前開時日，與綽號「阿海」之 李易聰一同前往紅日日本料理店，且收受被害人游杰彬交付 之12萬元，繼而從該12萬元中抽出3萬6千元，分別交付綽號 「阿海」之李易聰、綽號「蔥頭」之巫昌融及該名綽號「紅 中」之成年男子各1萬2千元，自己得款8萬4千元等情並不爭 執，惟矢口否認有何恐嚇取財犯行，辯稱：我開口要50萬元 是開玩笑、是氣話；綽號「蔥頭」之人是被害人游杰彬那邊 的人，是被害人游杰彬叫「蔥頭」出來喬的，喬好之後，「 蔥頭」說游杰彬要包12萬元紅包給我，跟我道歉，我沒有透
過他人向被害人游杰彬說「不要被我們抓到，不然把你（指 游杰彬）帶到山上，生殖器把你剪掉等語」云云。 2.經查：
①被告於上揭時間至千輝仲介公司欲找被害人游杰彬，因被害 人游杰彬不在，轉而向在公司之證人邱千祿揚稱：轉告游杰 彬，要游杰彬拿出50萬元解決三角關係，否則要叫小弟砸游 杰彬住處或公司，如其與游杰彬在公司發生衝突，不小心砸 到公司東西，那對你（指邱千祿）就很失禮等語，事後邱千 祿即將上情轉告被害人游杰彬之事實，業經證人邱千祿於檢 察官偵查及原審審理時證述綦詳（見同上7218號偵卷第43至 44頁，原審卷一第189-191頁），並據證人即被害人游杰彬 於原審審理時證稱：邱千祿打電話給我，還有去我家說被告 黃淮新表示這一件事情要出來處理，叫我先拿50萬元出來解 決這件事情等語在卷（見原審卷二第82頁反面），且被告於 原審及本院亦自承:有開口要求50萬元、及有向證人邱千祿 表示若帶人前往公司，在公司遇到被害人游杰彬吵起架來， 弄壞公司物品對證人邱千祿比較不好意思、及要證人邱千祿 轉達予被害人游杰彬等情（見原審卷二第90頁反面至91頁正 面、本院卷第40頁正面）。可徵證人邱千祿、游杰彬上開證 述可資採信。
②被告黃淮新於放話後，或由其獨自一人、或帶同2、3名成年 男子，數次前往千輝仲介公司等情，已據證人邱千祿於原審 審理時、及證人即千輝仲介公司員工張德山於偵、審中證述 明確（見原審卷一第191頁；見同上7218號偵卷第58頁、原 審卷一第199-200頁、第204頁）。且被告黃淮新亦供認：有 過去公司，是1、2個，2、3個進去，但他（指被害人游杰彬 ）也沒有來，所以我們就在那邊泡茶；我有叫幾個人在游杰 彬的公司；我是找我朋友加我，共3個人一起去公司等語（ 見原審卷一第204頁反面、原審卷二第86頁反面、第90頁反 面）。可見證人邱千祿、張德山上開證述並非虛妄、構陷之 詞，可堪採信。
③被害人游杰彬經證人邱千祿轉達被告黃淮新之恫嚇後，即不 再進公司、並搬離原住處，前往其兄游寶元住處暫居加以躲 藏一情，業據證人即被害人游杰彬證述在卷（見同上7218號 偵卷第66頁正面、原審卷二82頁反面至83頁正面），核與證 人邱千祿及游寶元於原審審理時證稱之情節一致（見原審卷 一第195至196頁，第163-174頁），且被告黃淮新亦坦認： 去公司找被害人游杰彬，被害人游杰彬沒有來；一開始不知 道被害人游杰彬已經搬走，所以去（住處）找好幾次，後來 又去公司等語（見原審卷二第92頁反面至93頁正面）。足認
當時被害人游杰彬確實藏匿他處，以致被告黃淮新數度前往 被害人游杰彬原住處及千輝仲介公司尋找被害人游杰彬未果 ，則被害人游杰彬若非因被告黃淮新之言語及邀集數人一再 前往住處、公司之尋釁恐嚇動作，何需丟下工作、搬離住處 藏匿，由此顯見被害人游杰彬確因被告黃淮新之言語及動作 恐嚇而心生畏懼致生危害。
④綽號「蔥頭」之巫昌融透過國中同學即被害人游杰彬之堂叔 游景安轉達，要被害人游杰彬出面解決（指因與被告黃淮新 前女友交往一事），否則將帶被害人游杰彬到山上剪掉其生 殖器，游景安有打電話轉知被害人游杰彬一情，業據證人即 被害人游杰彬於偵審中證述甚詳（見同上7218號偵卷第66頁 ，原審卷二第83頁）；證人游景安於原審審理時亦結證稱： 巫昌融是我國中同學，巫昌融跟我說外面的人都在找游杰彬 ，為了女孩子的事，游杰彬被找到會很悽慘，我有打電話告 知游杰彬等語（見原審卷二第39頁、第43頁至44頁、第48頁 ），互核二人所述巫昌融有揚言恫嚇及游景安有以電話轉達 等情節相合，可見證人即被害人游杰彬所陳並非子虛。雖證 人游景安於原審證稱並未轉述所謂「割掉生殖器」云云，然 審視上揭證人即被害人游杰彬之證述內容，確實有巫昌融此 人，且巫昌融出面係為被告黃淮新與被害人游杰彬間有關女 子之糾紛而來等情觀之，被害人游杰彬所言顯非杜撰，況證 人游景安與被害人游杰彬有堂叔姪之親屬關係，若證人游景 安未曾轉達有「剪掉或割掉生殖器」之言語，被害人游杰彬 何需堅稱證人游景安有如此轉達，徒使游景安陷於傳話不實 之窘境，甚且易遭巫昌融誤解游景安故意構陷，故而被害人 游杰彬上揭證述應真實可採，證人游景安有關未轉述剪掉或 割掉生殖器云云，為避重就輕之舉，不足為取。亦可徵被告 辯稱：我沒有透過他人向被害人游杰彬說「不要被我們抓到 ，不然把你（指游杰彬）帶到山上，生殖器把你剪掉等語」 云云，並不足採信。
⑤被害人游杰彬逼不得已，只得透過堂叔游景安，邀集「蔥頭 」巫昌融等人於前開時日，前往紅日日本料理店，席間有被 告黃淮新、綽號「阿海」之李易聰、綽號「紅中」之真實年 籍姓名不詳之成年男子、綽號「蔥頭」之巫昌融到場，由被 害人游杰彬交付12萬元予被告黃淮新，另各包1萬2千元之紅 包予參與之「蔥頭」巫昌融及綽號「紅中」之人，包6千元 予協調之游景安。被告黃淮新收取該12萬元後，亦各包1萬2 千元予「阿海」李易聰、「蔥頭」巫昌融、「紅中」之人， 此情分據證人即被害人游杰彬、在場證人游景安及張德山於 原審審理時結證在卷（見原審卷二第83頁反面至第85頁，第
40頁反面至42頁，原審卷一第200頁反面至202頁、第208頁 ），且被告黃淮新亦坦承:當日在紅日日本料理店有收取游 杰彬交付之12萬元及包紅包予「阿海」、「蔥頭」、「紅中 」之人無誤（見原審卷二第90頁反面、第94頁反面）。依上 情可知被害人游杰彬之所以交付12萬元，係因被告黃淮新及 綽號「蔥頭」等人在外放話揚言恫稱等舉動，使其無法工作 、安居，不得已冀圖花錢消災、息事寧人，而被告黃淮新即 予收受，是該12萬元為被告黃淮新等人恐嚇所得財物至為明 確。又依上述被告黃淮新之供述看來，若「阿海」李易聰、 「蔥頭」巫昌融及該名「紅中」之男子未有參與恐嚇被害人 游杰彬一事，被告黃淮新何需於取得該12萬元後立即各包1 萬2千元之紅包酬謝上開3人，況被告黃淮新一再陳稱不認識 「蔥頭」巫昌融云云，則對照證人即被害人游杰彬證稱：被 告黃淮新的老大「阿海」委託「蔥頭」巫昌融出來找我；巫 昌融帶花壇兄弟「紅中」到紅日日本料理店等語（見原審卷 二第83頁至85頁），及被告黃淮新另於原審審理時自陳：「 阿海」知道我跟游杰彬之間的過節，因為我事先有跟他講等 語（見原審卷二第90頁），足認「蔥頭」巫昌融係因「阿海 」李易聰之關係方出面代不相識之被告黃淮新處理此事，且 有關被告黃淮新與被害人游杰彬因女子所生感情糾紛之內情 亦應為「阿海」李易聰所告知，如此除徵證人即被害人游杰 彬上揭證述為真實外，被告黃淮新與「阿海」李易聰、「蔥 頭」巫昌融、該綽號「紅中」之人對於恐嚇游杰彬以取財一 事知情且參與，再參以渠等3人均有收受被告給予之1萬2千 元，可徵渠等與被告有犯意聯絡及行為分擔一節亦堪以認定 。至於當日在紅日日本料理店內，尚有數名真實姓名年籍不 詳之男子與會，分據證人游景安、張德山證述在卷（見原審 卷二第41頁，原審卷一第201頁及背面），然並無其他證據 可認其等知情該次餐會之目的或有何參與恐嚇取財之情事， 亦無事證證明其等與被告黃淮新、「阿海」李易聰、「蔥頭 」巫昌融及該綽號「紅中」之人，有何犯意聯絡或行為分擔 ，自無從據以認定其等就此部分亦為共犯，附此敘明。 ⑥依上述情節可知被告黃淮新確實收受被害人游杰彬交付之12 萬元，扣除交付予其他共犯之3萬6千元外，自己實拿8萬4千 元，而此金錢交付並非被告黃淮新與被害人游杰彬之間存在 有任何合法之債權債務關係，參以被告黃淮新陳稱之所以收 受該12萬元，係因被害人游杰彬是傻子等語（見原審卷二第 91頁、第94頁背面），適見被告黃淮新乃認為被害人游杰彬 可欺而開口要索，顯非如其上開所辯開口要錢是開玩笑、是 氣話云云而已，其此部分所辯，無非卸責之詞，並不可採。
3.綜上所述，此部分之犯罪事實，事證明確，被告黃淮新所辯 實屬圖卸之詞，並不可取，被告黃淮新有共犯恐嚇取財之犯 行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
(一)核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第354條之毀損罪；就 犯罪事實二所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪。(二)按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者 在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫 之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等 犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成 要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第 1882號判決要旨參照）；而共同正犯間，非僅就其自己實行 之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯 所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論 為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法 院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。復按刑法之「相 續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之 行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為 限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生 共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以 前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而 繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內 ，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決要旨參 照）。本件與被告一同或輪流前往千輝仲介公司、告訴人四 維街住處之真實姓名年籍不詳成年男子等人及綽號「阿海」 之李易聰、綽號「蔥頭」之巫昌融、綽號「紅中」等人，雖 或係參與前半部，或係參與後半部，而未全程參與本件之恐 嚇取財犯行，惟與被告一同或輪流前往千輝仲介公司、告訴 人四維街住處之真實姓名年籍不詳成年男子等人係基於共同 犯罪之意思而為，而綽號「阿海」之李易聰、綽號「蔥頭」 之巫昌融、綽號「紅中」等人，則係已了解被告恐嚇取財之 意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者， 對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，有就恐嚇 取財既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，渠等 與被告即屬在共同意思範圍以內，亦應共同負責，是被告與 上開真實姓名年籍不詳成年男子等人及綽號「阿海」之李易 聰、綽號「蔥頭」之巫昌融、綽號「紅中」等人間，就上揭 恐嚇取財犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正 犯。
(三)被告所犯上開毀損及恐嚇取財犯行，犯意各別，行為互異，
應分論併罰。
四、上訴駁回之理由
(一)原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第2條第2項、第 28條、第346條第1項、第354條、第41條第1項、第38條之1 第1項、第3項，刑法施行法第1條之1等規定；審酌被告黃淮 新與游杰彬原係朋友，因感情糾紛無法理性面對、解決，以 致反目而衍生本案，被告不知尊重他人選擇，並深藏傳統父 權之封建思想，對於當時已分手之前女友交友情形，仍亟欲 加以掌握及干涉，乃在約略獲悉前女友與游杰彬交往時，大 動肝火，衝動行事，成為本案之導火線，率爾毀損被害人游 杰彬食用之餐飲及杯盤，造成被害人游杰彬之損害，甚且被 告藉此以被害人游杰彬與其女友不當交往為由，夥同他人恐 嚇被害人游杰彬需交付財物來擺平此事，犯罪情節非輕，再 衡酌被告自述：我是國中畢業，有鐵工的技術。已婚，有1 名11個月大的小孩。我目前跟太太、小孩、伯父黃順興一起 住，房子是伯父的，不用付租金。我目前在當鐵工，1個月 薪水大約4、5萬元，最近因為工作兩次受傷，已經7、8個月 沒有工作了，這段期間就由太太做粗工養家，我還有卡債2 、30萬元等語之智識程度及家庭生活經濟狀況，及犯罪手法 、犯罪後坦承大部分犯行、態度尚稱良好，尚未獲得對方原 諒等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並就判處拘役部 分，諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分認：1.被告行 為後，刑法有關沒收規定已於105年6月22日經修正公布，依 刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日施行。其中，刑 法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用 裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用 ，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用 裁判時即修正後刑法第38條之1規定以為被告沒收之依據。 又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法 人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知 他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不 相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他 人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包 括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」， 其立法理由並說明：…二、（二）為避免被告因犯罪而坐享 犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條
第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得 沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都 不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑 法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為 應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1項a款及巴勒摩 公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之 物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在 時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用， 並符公平正義。2.經查，被告共犯上開恐嚇取財所得財物12 萬元，已經分配所得予綽號「阿海」之李易聰、綽號「蔥頭 」之巫昌融及綽號「紅中」之真實姓名年籍不詳成年男子各 1萬2千元，共計3萬6千元，被告黃淮新分配得8萬4千元，如 前所述。按依共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數 為之，若犯罪所得財物已分配，應依認定之各人分得之數諭 知沒收（最高法院104年度台上字第3864號判決意旨參照） 。是以本案被告恐嚇取財之犯罪所得8萬4千元雖未扣案，仍 應依修正後刑法第38條之1第1項規定予以宣告沒收，如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，應依修正後之刑法 第38條之1第3項規定追徵其價額之規定。至於紅日日本料理 店餐費6千元，乃被害人游杰彬欲與被告黃淮新談和，雙方 人員到場溝通、見證之聚會費用，難認屬被告黃淮新或其共 犯之犯罪所得利益，自無從予以沒收。經核原審判決認事用 法並無不當，量刑亦屬妥適。
(二)被告分別以下詞上訴，本院認無理由，應予駁回，茲說明如 下：
１、被告上訴就恐嚇取財罪部分，雖以上詞置辯，惟並無理由， 已據本院詳述如上；另就毀損罪部分，則辯稱：此部分之犯 罪行為係發生於103年10月3日，但告訴人遲至104年6月16日 始提起本件之告訴，其告訴顯已逾6個月期間，應改諭知判 決不受理云云。惟查：告訴人游杰彬於103年10月8日即對此 部分之毀損罪提起告訴等情，有告訴人游杰彬之調查筆錄在 卷可憑（見104年度偵字第7218號偵卷第12頁反面、第13頁 正面)，是告訴人提起告訴之期間顯未逾6個月至明，是被告 此部分上訴亦無理由。
２、被告上訴又以其個人及家庭、經濟狀況等情，請求本院從輕 量刑云云。惟查：本院認原審係以行為人之責任為基礎，斟 酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，且該各科處之刑， 均符合「罰當其罪」之原則，並未偏執一端，而有失之過重 或過輕之情事，且毀損罪之法定刑為2年以下有期徒刑、拘 役或5百元以下罰金，原審就此部分判處拘役30日屬於中下
刑期，並未偏高，另恐嚇取財罪之法定刑為6月以上5年以下 有期徒刑，得併科1仟元以下罰金，原審則判處有期徒刑8月 ，亦屬底度刑，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事 ，難謂有不當之處，故認被告上訴請求本院再從輕量刑云云 ，尚無理由。
３、至於被告上訴另就恐嚇取財罪部分，請求本院爰引刑法第59 條酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。 本案被告於恐嚇取財過程中，接續對被害人恫嚇、至被害人 公司及住處徘徊，並致被害人不堪長期受其恐嚇，且其後又 未退還款項予被害人並與之和解，此等情節並無何足以引起 一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減 其刑，被告上訴請求依刑法第59條予以酌減，亦無理由。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 高文崇
法 官 吳進發
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日