臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上易字第1032號
上 訴 人
即 被 告 陳江素英
選任辯護人 趙建興律師
上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度審易
字第1129號中華民國105年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署104年度偵續字第272號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無 不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證 據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告陳江素英（下稱被告）上訴意旨略以：因卷內 事證既呈現係借名登記之事實，被告承認該事實並就起訴事 實認罪願受處罰，就臺中縣○○區○○○段00○00地號土地 （下稱本案土地）之60分之44部分，被告已於原審判決後在 民國105年7月4日依卷內84年10月31日協議書所示，將屬於 江昇平、江和平、江延平3兄弟共同繼承部分，分別將應得 部分扣除仲介費新臺幣（下同）5000元，又扣除所分擔之信 託費用1500元，以299萬3500元依60分之44分配予江昇平、 江和平及江延平3人各為73萬1745元，其中江和平已死亡， 就其分得部分由法定繼承人賴秀霞、江厚德、江明修、江沛 財平均分配得18萬2891元，江延平亦已死亡，就其分得部分 由其法定繼承人江孟真、江孟諺、江明富（原上訴狀誤載為 江孟憲）平均分配各得24萬3869元，此有分配表計算式、寄 給上開各人之臺灣銀行本行支票影本，與雙掛號回執可資證 明。又被告自100年起即罹患本態性高血壓、純高膽固醇血 症，又歷經本案偵查起訴及審判等程序，內心煎熬焦慮夜不 成眠，罹患廣泛性焦慮症，此有祐生診所診斷證明書為憑。 請惠予審酌被告主觀認知，犯後坦承犯行，願受處罰等情， 被告並已如前述將其餘共有人應分得之款項予以清償完畢， 被告亦無前科，懇請撤銷原判決，惠賜輕刑並諭知緩刑之判 決云云。
三、經查：
（一）被告有於105年7月4日，將本案土地賣得之價金300萬元， 扣除仲介費5000元、信託費用1500元，計為299萬3500元 ，依屬於告訴人江昇平及其兄弟江和平、江延平共同繼承 之60分之44部分，平均分配予後3人，每人各為73萬1745
元，因江和平已死亡，由法定繼承人賴秀霞、江厚德、江 明修、江沛財平均分配，各得18萬2891元，又因江延平亦 已死亡，由其法定繼承人江孟真、江孟諺、江明富平均分 配，各得24萬3869元等情，有分配表計算式、寄給上開各 人之臺灣銀行本行支票影本、雙掛號回執在卷可證（見本 院卷第11至18頁），並經告訴人江昇平於本院準備程序期 日陳稱：收到之金額如上開分配表所示等語（見本院卷第 33頁），此部分事實堪可認定。
（二）按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並 非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別 無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使 ，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年 臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參 照）。原審以被告罪證明確，審酌被告之一切情狀（見原 判決第5頁），量處有期徒刑三月、六月，應執行刑為有 期徒刑八月（以上均得以新臺幣一千元折算一日之標準， 易科罰金），原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體 斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有 失之過重之情事。況且就被告表示願返還本案土地應有部 分66分之44之買賣價金等情，原審亦已於上開科刑審酌事 由中一併考量，是被告於原審辯論終結、宣判後，返還前 揭價金，以及被告之精神、健康狀況，難認對上開科刑結 果有何明顯影響。又原審對被告所犯上開二罪名所處之刑 度，乃係自有期徒刑部分之最低法定刑酌加數月而已，仍 屬從低度量刑，已是從輕量刑，被告上訴意旨請求從輕量 刑云云，尚難憑採。
（三）本案告訴人江昇平與被害人賴秀霞、江厚德、江明修、江 沛財、江孟真、江孟諺、江明富，對本案被告提起請求履 行契約之民事訴訟，經臺灣臺中地方法院以104年度訴字 第471號審理，嗣於105年7月27日宣判，判決主文第一項 為：被告應給付原告江昇平73萬3333元，及給付原告賴秀 霞、江厚德、江明修、江沛財等4人73萬3333元，及給付 原告江孟真、江孟諺、江明憲等3人73萬3333元，以及均 自民國104年2月17日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等事實，亦有上開民事判決附卷足憑（見本院 卷第36至43頁）。是被告返還之金額大致與上開民事判決
結果相當，差別點在於被告扣除仲介費5000元、信託費用 1500元，計算基準點為299萬3500元，上開民事判決則未 扣除，計算基準點為300萬元。又被告在原審及本院審理 中坦承不諱而認罪，在經法院判決有罪之情形下，對於被 告之犯罪所得，應予宣告沒收，而於被告返還時，不予宣 告沒收（詳如後述），是被告返還上開金額，本屬其之法 律上義務，且縱被告不立即返還，本案告訴人及其被害人 亦可依相關民事法律關係請求返還。再者，本案經告訴人 於103年12月30日向檢察官提起告訴，迄今已一年十一月 ，於此將近兩年之時間，造成之勞力支出、金錢花費、時 間虛擲及精神痛苦，尚非僅由被告返還上開本屬其法律義 務之金錢而可得彌補。被告於本院準備期日仍堅持不願與 告訴人及其他被害人試行和解（見本院卷第33頁），本院 審酌本案雙方爭執仍大，告訴人及其他被害人所受之損害 未受適當彌補及賠償，本案尚無「以暫不執行為適當」之 情形存在，是被告上訴請求宣告緩刑云云，亦無理由，應 予馭回。
（四）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵。」、「宣告前二條之沒收或追 徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低 微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌 減之。」修正後刑法第38條之1第1項、第4項、第38條之2 第2項分別定有明文。被告已將其犯罪所得之金額返還予 告訴人及其他被害人，上開返還部分依前揭第38條之1第4 項規定，不予宣告沒收。惟就被告扣除仲介費5000元、信 託費用1500元，合計6500元部分，係屬被告為本案犯罪之 成本，惟依刑法第38條之1修正理由第5點第3項之說明： 依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘 因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。是該6500元之60 分之44部分，即4766.6元仍屬沒收範圍，惟本院審酌該金 額非多，與已返還告訴人及其他被害人之金額相較要屬低 微，且被告確已支出上開金額，如予沒收，亦屬過苛，爰 依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。四、原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法 及量刑核無違誤，被告在本院猶以前詞指摘原判決不當，請 求為從輕量刑並為緩刑之宣告云云，其上訴無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服
法 官 楊 真 明
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日