臺灣高等法院民事判決 105年度建上更㈠字第3號
上訴人即附
帶被上訴人 於光泰
訴訟代理人 翁瑞麟律師
白玉蘋律師
被上訴人即
附帶上訴人 黃維勳
黃維誠
黃維富
黃美麗
共 同
訴訟代理人 王志陽律師
被 上訴人
即 視 同
附帶上訴人 黃志豪（即黃維憲之承受訴訟人）
黃美鳳
黃美華（Mei-Hua Huang）
上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國102年4
月26日臺灣新竹地方法院101 年度重訴字第31號第一審判決提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105 年11月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第一項命被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰萬元對待給付；命上訴人將如附表編號三所示之二、三樓房屋交付予被上訴人及該假執行宣告之部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由上訴人負擔百分之九十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。查被上訴人之母莊烟業於民國（下同）87年5 月12日死亡，其繼承人為黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗 、黃維憲、黃美鳳、黃美華（見原審審重訴卷第100至109頁 ），黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗、黃維憲、黃美鳳、 黃美華於原審係依伊之母親莊烟與上訴人簽訂合建房屋契約 書（下稱系爭合建契約）、債務不履行之損害賠償及繼承法
律關係，而起訴請求上訴人交付如附表所示之房屋（下分別 稱系爭C棟房屋、系爭D棟房屋、系爭E棟1-3樓房屋）及賠償 損害，該訴訟標的法律關係對於共同訴訟人必須合一確定， 本件雖僅由被上訴人黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗就原 審判決提起附帶上訴（見本院前審卷二第160 頁），其附帶 上訴效力及於原審其餘共同原告黃維憲、黃美鳳、黃美華， 爰將黃維憲、黃美鳳、黃美華併列為視同附帶上訴人。又黃 維憲業於104年3月20日死亡，其繼承人除黃志豪外，其餘均 已拋棄繼承，僅由黃志豪聲明承受訴訟在案（見最高院卷第 106至114頁；本院卷第99頁、第105頁），均先予敘明。二、本件被上訴人就系爭C、D棟房屋部分，原本即係請求上訴人 交付整棟房屋，解釋上當然包括公用（共用）部分，非僅限 於各樓層之專有部分而已，業經被上訴人當庭陳明在案，上 訴人亦表示對此部分無意見而不再爭執（見本院卷第224 頁 ），是被上訴人嗣後確認請求上訴人交付系爭C、D棟房屋部 分包含公用（共用）部分等語，核屬依民事訴訟法第463 條 準用同法第256 條規定，不變更訴訟標的而補充或更正事實 上或法律上之陳述，非屬訴之變更或追加。又系爭E棟1-3樓 房屋，均已辦理所有權登記在被上訴人黃維誠、黃美麗名下 （見本院卷第226至230頁），依系爭E棟1-3樓房屋即建號16 95、1696、1697建物登記謄本所載，均已包含共有部分在內 （見本院卷二第225至227頁），並無上訴人主張專有部分與 共有部分之分離讓與情形，被上訴人亦未請求E 棟房屋公用 （共用）部分，附此敘明。
三、被上訴人黃志豪、黃美鳳、黃美華經合法通知均未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊之被繼承人莊烟（已歿 ）於82年12月7 日與上訴人即附帶被上訴人簽訂具有買賣及 承攬混合契約性質之系爭合建契約，由莊烟提供其所有坐落 新竹市○○段000地號、573地號、574地號（83年4月27日併 入同段573 地號）土地（下稱系爭土地），全部交由上訴人 規劃、設計，由上訴人負責出資建造地上7 層之A、B、C、D 、E棟大樓共5棟（下稱系爭工程），其中如附表所示房屋歸 莊烟取得；A、B棟1樓至7樓房屋及E棟4-7樓房屋則歸上訴人 取得，並約定上訴人應自建照執照核下之日起90天內開工， 全部工程自開工之日起800 日曆天內完工，完工後30日取得 使用執照，辦理建物保存登記及水電瓦斯內外管線完成後即 交屋。系爭E棟1-3樓房屋完工後已辦理建物保存登記在被上
訴人名下，但未完成交屋；系爭C、D棟房屋完工後，則因上 訴人施工有瑕疵，未達相關建築技術規範要求，嚴重影響建 物之安全，迄未取得系爭C、D棟房屋之使用執照及完成建物 保存登記，亦未將系爭C、D棟房屋依約交付予伊。上訴人既 已遲延交屋，伊得依系爭合建契約第11條第1項約定，將上 訴人交付之保證金新臺幣（下同）100 萬元沒收作為違約賠 償。上訴人就系爭C、D棟房屋之施工瑕疵已構成不完全給付 ，伊亦已委託訴外人彭耀華建築師辦理系爭C、D棟房屋之結 構補強欲申請使用執照，所需工程費用為376 萬元，伊為莊 烟之繼承人，自得依系爭合建契約及繼承之法律關係，並類 推適用民法第226條第2項規定給付不能或民法第231條第1項 給付遲延之債務不履行損害賠償，請求上訴人交付如附表所 示房屋及賠償376萬元之本息等語。
二、上訴人則以：兩造約定「房屋完工後交屋」之程序，係於建 物完工後，被上訴人應先配合辦理申領使用執照，待取得使 用執照並辦理建物保存登記後，兩造始進一步會同驗收而交 屋，系爭C、D棟房屋未能取得使用執照，係因被上訴人違背 系爭合建契約第15條第2 項約定，不願配合用印所致，非可 歸責於伊，且系爭C、D棟房屋尚未達依約交屋條件，顯見被 上訴人並非依系爭合建契約而行使權利（原主張被上訴人未 一併請求交付公用（共用）部分屬於給付不能情形云云，嗣 後已不再主張，見本院卷第224 頁），且伊已拋棄如附表所 示房屋之占有，故伊已無交付房屋之義務。又依系爭合建契 約第4條第2項（退款辦法）第2 款約定，於伊交付房屋時， 得請求被上訴人退還100 萬元保證金，伊就此部分主張同時 履行抗辯（已表明僅就此內容主張同時履行抗辯，見本院卷 第224頁背面）。兩造間並無約定每平方公分280公斤混凝土 強度，且被上訴人早知混凝土強度以每平方公分210 公斤施 工，伊並無未按圖施工而存有瑕疵之債務不履行之情形，縱 認有瑕疵，伊亦已補強完成，又被上訴人未舉證證明補強費 用需支出376萬元等語，資為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應於被上訴人給 付100 萬元之同時，將如附表所示房屋交付予被上訴；㈡上 訴人應給付被上訴人376 萬元，及自100年6月20日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服，提起上訴；被上 訴人亦就原審判命對待給付100 萬元之部分不服，提起附帶 上訴。
㈠上訴人之聲明（含附帶上訴部分）：
⒈原判決廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊附帶上訴駁回。
㈡被上訴人之聲明（含附帶上訴部分）：
⒈上訴駁回。
⒉原判決主文第一項前段即命附帶上訴人應給付附帶被上訴人 100萬元之對待給付部分廢棄。
四、本件不爭執之事項（見本院卷第154頁）： ㈠被上訴人之被繼承人莊烟（已歿）與上訴人於82年12月7 日 簽訂系爭合建契約，約定由莊烟提供系爭土地，全部交由上 訴人規劃、設計、建造7 層之大樓，建築所需之工程費、設 計費、規費均由上訴人負擔，於建築完成後之房屋依雙方之 約定分配之，如附表所示房屋歸莊烟取得，A、B棟1樓至7樓 及E 棟4至7樓房屋歸上訴人取得。雙方並約定自建造執照核 下之日起90天內開工，全部工程自開工之日起800 日曆天內 完工，上訴人應於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保 存登記，水、電、瓦斯內外管線完成後即交屋。 ㈡系爭合建契約性質上為承攬及買賣之混合契約。 ㈢結構公會於92年6月6日臺省結技鑑字第879 號之鑑定報告， 就A、B、C、D之4 棟建築物經結構性補強，可使結構體達到 原設計時法規安全之標準，補強費用約需749萬5,300元。五、本院之判斷：
本件簡化之爭點項目（見本院卷第154頁背面、第223頁背面 、第224頁），分述如下：
㈠前案即新竹地院97年度訴字第507號、本院99年度上字第3號 判決、最高法院100年度台上字第639號判決（下稱100 年度 確定判決）及本院92年度上更㈢字第158 號判決、最高法院 93年度台上字第700 號裁定（下稱93年度確定判決）與最高 法院93年度台上字第2331號判決（下稱93年度一部確定判決 ），於本件有無爭點效之適用？
⒈按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴 訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結 果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟 資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭 點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法 院96年度台上字第307 號判決、96年度台上字第2569號判決 及99年度台上字第781號裁定意旨參照）。 ⒉查兩造間請求給付違約金事件，前經93年度確定判決認定： 系爭工程於85年2 月間尚未興建完竣，被上訴人會同簽章申 請使用執照之義務並未發生，不負違約責任；況系爭C、D棟 房屋經結構公會鑑定結果，未達兩造原合意設計之抗壓強度
280 kg/c㎡，足認上訴人未按圖施工且未依債之本旨提出給 付；上訴人於86年1 月29日重新申請使用執照時，仍未補正 ，被上訴人拒絕簽章配合申請使用執照，自不負違約責任等 語（見原審審重訴卷第159頁、第161頁、第162 頁）。另兩 造間請求返還保證金等事件，前經93年度一部確定判決認定 ：系爭C、D棟房屋經結構公會鑑定，其混凝土抗壓強度未達 約定之每平方公尺280 公斤，研判有影響建築物結構安全之 顧慮，經由補強可達原設計法規之安全標準，倘上訴人依約 應交付建築物確實存有缺少約定品質之瑕疵，復未經補強工 程改善，被上訴人以上訴人未依債之本旨提出給付為由，主 張不負遲延責任，尚非無據等語（見原審審重訴卷第149 頁 背面）。又兩造間請求解除信託等事件，前經100 年度確定 判決認定系爭合建契約之性質為承攬與買賣之混合契約（見 本院卷第66頁背面；本院卷第72頁背面、第73頁），亦為兩 造於本件所不爭執，詳見前述不爭執事項㈡所載。100 年度 確定判決並認定：系爭合建契約未經合法終止，參照93年度 確定判決及93年度一部確定判決均認定上訴人就系爭C、D棟 房屋存有不完全給付之情事，被上訴人得拒絕移轉土地所有 權予上訴人等語（見本院卷第68頁、第69頁）。查93年度確 定判決、93年度一部確定判決及100 年度確定判決之當事人 均為兩造，且就上訴人建造之系爭C、D棟房屋有影響房屋結 構安全之瑕疵而有不完全給付之事實、系爭合建契約之違約 責任歸屬、系爭合建契約未經合法終止及被上訴人得拒絕簽 章配合申請使用執照等重要爭點，已於判決理由中詳載其判 斷結果，參照前述說明，就本件而言，自有爭點效之適用， 兩造於本件自不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判 斷。惟93年度確定判決、93年度一部確定判決及100 年度確 定判決，於本件之爭點效僅及於100年度確定判決於99年8月 17日進行言詞辯論以前所發生之事實（見本院卷第60頁）， 是上訴人於99年8 月17日以前就系爭合建契約已屬違約而有 不完全給付之事實，堪予認定。
⒊至上訴人於本件提出訴外人於暘璿於103 年11月製作之結構 耐震能力詳細評估計算書（見本院前審卷三第120至139頁） 及施工照片（見本院前審卷三第192至197頁），主張係事後 之新證據資料，足以影響前述爭點效之判斷云云。然其既屬 事後於103 年11月製作之補強計畫資料及施工照片，顯無法 推翻93年度確定判決、93年度一部確定判決及100 年度確定 判決認定上訴人於99年8 月17日以前就系爭合建契約已屬違 約而有不完全給付之爭點效。況於暘璿係上訴人擔任負責人 之泰達營造有限公司之經理人（見本院卷第147、148頁），
且為上訴人之子（見本院卷第221 頁），與上訴人關係密切 ，已難期公正，被上訴人業已否認上開計算書資料之真正（ 見本院前審卷三第175 頁背面），依技師法第16條規定：「 技師執行業務所製作之圖樣及書表，應由技師本人簽署，並 加蓋技師執業圖記。涉及不同科別技師執業範圍者，應由不 同科別技師為之，並分別註明負責之範圍」，上開計算書資 料，並不符合技師執行業務製作資料之格式，且非屬法院所 囑託之鑑定報告，真實性自屬可疑，施工照片亦無法辨別確 為系爭C、D棟房屋嗣後進行補強及補強後已符合兩造約定標 準之事實，本院無法採信而為有利於上訴人之認定，是上訴 人主張上開計算書資料足以推翻前述爭點效云云，亦屬無據 。
㈡被上訴人依據系爭合建契約請求上訴人交付如附表所示之房 屋，有無理由？
⒈依系爭合建契約第12條第2至4項約定，上訴人應自建造執照 核下之日起90天內開工，全部工程自開工之日起800 日曆天 內完工，於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記 ，水、電、瓦斯內外管線完成後即交屋（見原審審重訴卷第 13頁），詳如前述不爭執事項㈠所載，而系爭合建契約性質 為承攬及買賣之混合契約，亦如前述不爭執事項㈡所示，故 上訴人依系爭合建契約第12條4項約定及民法第348條第1 項 規定，於系爭工程完工後負有交付被上訴人如附表所示房屋 之義務。查本件建造執照日期為83年3 月24日（見本院前審 卷二第187 頁；最高院卷第51頁），A、B棟房屋使用執照記 載竣工日期為85年6月30日（見本院前審卷二第186頁；最高 院卷第55頁），核與系爭合建契約就合建房屋依建造執照取 得後90天開工，開工後800 日曆天完工交屋之約定日期相當 ，上訴人亦陳稱系爭C、D棟房屋於85年間已完工等語（見本 院卷第83頁、第107頁背面、第169頁）。系爭合建契約既未 經合法終止，已如前述，上訴人依約就如附表所示房屋於完 工後仍負有交屋之義務，被上訴人自得依系爭合建契約請求 上訴人交付如附表所示房屋。惟系爭E棟1-3樓房屋已辦理所 有權登記在被上訴人黃維誠、黃美麗名下（見本院卷第226 至230 頁），被上訴人黃維勳、黃維誠、黃維富、黃美麗陳 稱系爭E棟2、3 樓房屋目前由登記名義人占有等語（見原審 審重訴卷第121頁背面；本院卷第224頁），顯見系爭E棟2、 3 樓房屋現已非由上訴人實際占有支配，則被上訴人訴請上 訴人交付系爭E 棟2、3樓房屋部分，自屬無據。至上訴人是 否曾請求被上訴人黃維誠、黃美麗返還系爭E 棟2、3樓房屋 ，或被上訴人間就系爭E 棟2、3樓房屋有權利歸屬或占有使
用之爭執，均核與被上訴人得否請求上訴人交付系爭E棟2、 3樓房屋之爭執無關，附此敘明。
⒉上訴人雖主張依系爭合建契約第12條第2項至第4項、第15條 第2 項約定（見原審審重訴卷第13、14頁），合建房屋完工 交屋係指建築完成達可向主管機關申請使用執照並辦理建物 保存登記，水電瓦斯內外管線完成後，兩造會同驗收，始為 交屋，因被上訴人拒不配合申請使用執照，又不願配合用印 ，故本件完工多時仍無法交屋，係可歸責於被上訴人之事由 云云。然本件係因上訴人違約而有不完全給付之事實，被上 訴人得拒絕配合申辦使用執照，詳見前述說明，上訴人違約 在先，又遲未按債之本旨提出補強後安全無虞之建物，故上 訴人之消極不作為而使系爭合建契約前揭約定之交屋條件無 法成就，依民法第101條第1項約定，應視為條件成就，被上 訴人仍可依約請求上訴人交付如附表所示之房屋（系爭E棟2 、3 樓房屋除外）。又上訴人辯稱就如附表所示房屋已拋棄 占有云云，查上訴人出資興建如附表所示之房屋完工後，為 原始取得所有權，上訴人並未證明已將房屋鑰匙或以其他方 式將附表所示房屋（系爭E 棟2、3樓房屋除外）交付被上訴 人而喪失事實上之管領力，被上訴人黃維勳亦表示除系爭E 棟2、3樓房屋以外，其餘仍由上訴人出租他人使用中等語（ 見本院卷第224頁），是上訴人就如附表所示房屋（系爭E棟 2、3樓房屋除外）並無喪失占有之事實，上訴人前開主張， 並無可採。
⒊上訴人雖曾抗辯本件已逾民法第1146條規定之請求權時效云 云（見原審審重訴卷第267、268頁），然本件前經最高法院 廢棄發回後，上訴人已未再主張時效抗辯。復按，繼承權被 侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請 求權，自知悉被侵害之時起，2 年間不行使而消滅；自繼承 開始時起逾10年者亦同；請求權，因15年間不行使而消滅， 民法第1146條、第125 條前段分別定有明文。本件被上訴人 係基於系爭合建契約及繼承之法律關係請求上訴人交付房屋 ，並非因繼承權被侵害而為請求，其請求權時效，應依民法 第125條之規定自明。而上訴人於85年6月以後始完工而應交 付之房屋，已如前述，被上訴人之被繼承人莊烟自斯時起始 得請求上訴人交付房屋，莊烟過世後，由被上訴人繼承之， 被上訴人已於100 年4月7日向原審提起本件訴訟，有原審之 收狀時間戳章可按（見原審審重訴卷第3 頁），並未逾15年 消滅時效，是上訴人前開抗辯，亦無足採。
㈢如被上訴人上開請求有理由，上訴人主張被上訴人應於上訴 人交付房屋之同時給付100 萬元，而為同時履行抗辯，有無
理由？
被上訴人請求上訴人交付如附表所示房屋（系爭E 棟2、3樓 房屋除外）為有理由，已見前述。上訴人辯稱依系爭合建契 約第4條第2項（退款辦法）第2 款約定，被上訴人應於上訴 人交付房屋之同時返還100 萬元而為同時履行抗辯云云。查 上訴人於簽約、設計藍圖完成分配房屋建物時及建照執照核 准下來時，應先後交付保證金300萬元、100萬元、100 萬元 共計500 萬元；上訴人未依建造執照期限建築完成並辦妥交 屋，願將已付之保證金全部歸由被上訴人沒收，作為違約賠 償；房屋完工交屋時，被上訴人應返還100 萬元，分別為系 爭合建契約第4條第1項（付款辦法）第1、2、3款；同條第2 項（退款辦法）第2款及第11條第1項所明文約定（見原審審 重訴卷第10頁、第11頁背面）。而系爭C、D棟建物之建造執 照係於83年3 月24日核發，規定竣工期限為27個月內完工乙 節，有建照執照影本為證（見最高院卷第51頁），足認本件 早逾建造執照期限而未建築完成並辦妥交屋之事實。次查， 系爭C、D棟房屋因上訴人未按圖施工且未依債之本旨提出給 付，致未能領得使用執照而辦妥交屋程序，係因可歸責於上 訴人之事由，已如前述，被上訴人亦表明沒入保證金作為違 約賠償屬於給付遲延等語（見本院卷第224 頁），則被上訴 人依系爭合建契約第11條第1 項約定，自得沒收上訴人交付 之保證金作為違約賠償，故上訴人主張被上訴人應返還100 萬元保證金而為同時履行抗辯云云，不足為採。 ㈣被上訴人依據債務不履行損害賠償之法律關係，請求上訴人 給付376萬元，有無理由？
⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固 得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補 費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權 ，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第 493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要 件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接 行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民 法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應 回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法 第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲 延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定 發生法律效果（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參 照）。又按，民法第227條係於88年4月21日公布，89年5月5 日施行，修正施行前，民法並無不完全給付之規定，有關債 務不履行之不完全給付，乃法律漏洞，只能類推適用給付不
能或給付遲延之規定，加以填補（最高法院99年度台上字第 111 號判決意旨參照）。
⒉系爭合建契約具有承攬及買賣混合契約之性質，已如前述不 爭執事項㈡所載，則被上訴人針對系爭C、D棟房屋進行補強 之修復費用，自可主張上訴人承攬工作有瑕疵而請求不完全 給付之損害賠償，核與系爭合建契約第11條第1 項約定係針 對交屋遲延給付之損害賠償，兩者之範圍顯有不同。是被上 訴人主張伊請求376 萬元部分屬於不完全給付瑕疵問題而請 求修補之損害賠償，與伊依系爭合建契約第11條第1 項約定 沒入保證金作為違約賠償屬於給付延遲有所不同等語（見本 院卷第224 頁），應屬可採。按給付有確定期限者，債務人 自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文 。系爭合建契約第12條第2至4項約定，上訴人應自建造執照 核下之日起90天內開工，全部工程自開工之日起800 日曆天 內完工，於完工後30日取得使用執照，並辦理建物保存登記 ，水、電、瓦斯內外管線完成後即交屋（見原審審重訴卷第 13頁），詳如前述不爭執事項㈠所載。本件建造執照日期為 83年3 月24日（見最高院卷第51頁），A、B棟房屋使用執照 記載竣工日期為85年6 月30日（見最高院卷第55頁），核與 系爭合建契約就合建房屋依建造執照取得後90天開工，開工 後800日曆天完工交屋之約定日期相當，上訴人亦陳稱系爭C 、D棟房屋於85年間已完工等語（見本院卷第83頁、第107頁 背面、第169 頁），上訴人應於完工後依前揭約定期限交付 被上訴人符合債之本旨而無瑕疵之房屋。查系爭C、D棟房屋 確有未按圖施工及混凝土抗壓強度未達兩造原合意設計之抗 壓強度28 0kg/c㎡，而有未依債之本旨提出給付之情事，詳 見前述說明。且依結構公會鑑定結果，認定A、B棟房屋及系 爭C、D棟房屋之補強費用參考「臺北縣建築物工程損鄰鑑定 手冊」之內容單價，預估約需749萬5,300元乙節，已如前述 不爭執事項㈢所載，足認系爭C、D棟房屋之瑕疵確有補強之 必要，且屬可能補正。然上訴人迄今仍未依約履行，顯已逾 期而未補正瑕疵。又系爭C、D棟房屋施作上有不完全給付瑕 疵之事實，係現行民法第227 條規定修正前所發生，依前述 說明，被上訴人尚無法直接援引民法第227 條規定作為不完 全給付損害賠償之請求權依據，則被上訴人於本件主張類推 適用民法第231條第1項規定作為不完全給付損害賠償之請求 權依據，應屬可採。
⒊又按，民法第495 條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工 作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。
此之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求 權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同 之訴訟標的。依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係 ，請求賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不 完全給付損害賠償請求權應適用民法第125條一般請求權15 年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498至501 條、第514條之規定，則有瑕疵發見期間及權利行使期間（ 最高法院87年度台上字第1480號判決意旨參照）。參照前述 說明，本件被上訴人係主張不完全給付類推適用給付遲延規 定之損害賠償請求權，而非基於承攬瑕疵擔保責任之損害賠 償請求權，應適用民法第125 條規定15年時效，而不適用民 法第514 條規定之短期消滅時效，亦無適用民法第1146條規 定請求權時效之餘地，已見前述。是上訴人抗辯被上訴人之 損害賠償請求權時效消滅云云，亦無可採。
⒋次查，系爭C、D棟房屋之瑕疵有影響結構安全之虞而有補強 之必要，上訴人未按債之本旨提出給付，已如前述說明。而 本件被上訴人為能申領使用執照，委託訴外人彭耀華建築師 辦理及修補伊所分得系爭C、D棟房屋，需花費376 萬元之事 實，業已提出費用明細表、補充合約書、彭耀華建築師函文 、彭耀華建築師促請上訴人提供建造執照正本以利申請使用 執照之存證信函及郵件回執為證（見原審審重訴卷第40、41 頁；原審卷第39至41頁），上開補充合約書係被上訴人及配 偶與彭耀華建築師於99年4月8日所簽立，其中補強工法雖與 結構公會鑑定報告之補強工法未盡相同，然其係就系爭C、D 棟房屋之補強費用估算，而結構公會之鑑定報告係針對A、B 、C、D之4 棟建築物之補強費用估算，兩者範圍顯不相同， 自不因兩者之工法差異，即可認被上訴人主張系爭C、D棟房 屋補強費用需支出376 萬元乙節不可採信，況前開預估需支 出376萬元費用之時間為99年4月8日，距今已歷6年以上，以 現今修補所需原物料費用及工資依社會交易常情均呈升高之 趨勢，堪認被上訴人就上訴人不完全給付之瑕疵修補部分請 求損害賠償376 萬元，尚稱合理。則被上訴人主張類推適用 民法第231條第1項規定而請求上訴人賠償376 萬元，自屬有 據。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約關係及類推適用民法第 231條第1 項規定，請求上訴人應將如附表所示房屋（系爭E 棟2、3樓房屋除外）交付予伊，並給付伊376 萬元及自起訴 狀繕本送達翌日即100年6月20日（寄存送達加計10日，見原 審審重訴卷第97頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息， 自屬正當，應予准許。被上訴人另請求上訴人交付系爭E 棟
2、3樓房屋部分，非屬正當，不應准許。又被上訴人依系爭 合建契約第11條第1 項約定，主張將上訴人交付之100 萬元 保證金沒收作為違約賠償，洵屬有據，上訴人不得主張同時 履行抗辯而請求被上訴人為100 萬元之對待給付。從而原審 判命上訴人交付系爭E 棟2、3樓房屋部分，並就該部分附條 件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院 廢棄改判如主文第二項所示。原判決主文第一項命被上訴人 應給付上訴人100 萬元之對待給付部分，亦有未洽，被上訴 人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由。另被上訴人前揭應准許之請求部分，原審就上開部 分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴 為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如 主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
工程法庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山
法 官 林俊廷
附表
┌───┬────────┬──────┬───────┐
│編號 │門牌號碼 │坐落地號 │ 備註 │
│ │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼───────┤
│ │新竹市華北路111 │新竹市信義段│ 未辦保存登記 │
│ 1 │號1-7樓(系爭Ｃ棟│573地號 │ │
│ │房屋) │ │ │
│ │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼───────┤
│ │新竹市華北路113 │新竹市信義段│ 未辦保存登記 │
│ │號1-7樓(系爭Ｄ棟│573地號 │ │
│ 2 │房屋) │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├───┼────────┼──────┼───────┤
│ │新竹市華北路107 │新竹市信義段│1樓房屋登記為 │
│ │號1-3樓(系爭Ｅ棟│570地號 │黃維誠所有(建 │
│ │1-3樓房屋) │ │號：新竹市信義│
│ │ │ │段1695號)2樓房│
│ 3 │ │ │屋登記為黃維誠│
│ │ │ │所有(建號：新 │
│ │ │ │竹市信義段 │
│ │ │ │1696號)3樓房屋│
│ │ │ │登記為黃美麗所│
│ │ │ │有(建號：新竹 │
│ │ │ │市○○段0000號│
│ │ │ │) │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
└───┴────────┴──────┴───────┘
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴(敗訴部分訴訟標的價額未逾150萬元)。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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