臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第533號
上 訴 人 廖啟超
廖啟光
共 同
訴訟代理人 李建民律師
被 上訴 人 廖珮茹
訴訟代理人 楊嘉馹律師
上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國105 年
3 月29日臺灣新北地方法院104 年度訴字第3143號第一審判決提
起上訴，本院於105 年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決不利於上訴人部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第276 條第1 項第4 款分別定有明文。查上訴人於本院準備程序終結前提出郵政匯票、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地所有權買賣移轉契約書、存證信函、國有財產局民國87年6 月16日臺財產局管第00000000號函、臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北檢）檢察官104 年度偵續字第561 號不起訴處分書等資料（見本院卷第32-41 頁）；被上訴人則提出土地增值稅繳款書、契稅繳款書、房屋稅繳款書、代書費用明細表、規費收據、應納稅額繳款書、地政電子謄本交易憑證、贈與稅繳款書、被上訴人之銀行存摺封面及內頁、贈與稅繳清證明書、存證信函、公證契約書、醫療費用收據、准予聘僱外勞函文、看護費用收據、醫療器材費用收據、喪葬費用收據、律師函文、土地登記謄本、公證書、授信書、工務局建照、提存書、肺結核手冊等資料（見本院卷第50-72 、108-183 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經兩造釋明（見本院卷第186 頁背面）；另被上訴人於準備程序終結後提出存證信函（見本院卷第210-217 頁），除合於民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款之規定外，如不許提出依其他情形顯失公平，已經上訴人釋明（本院卷第247 頁），合於上開規定，均應准其提出。
乙、得心證之理由：
被上訴人起訴主張：伊於101 年11月間委託伊父廖啟明取得門 牌號碼新北市○○區○○街00號3 樓之房屋（下稱系爭房屋） 所有權應有部分1/2 。伊為上訴人廖啟超、廖啟光之侄女，念 及伊祖父廖日旺尚存，故未定期限將系爭房屋無償供上訴人借 住；嗣廖日旺往生，伊仍予上訴人2 年餘時間搬離系爭房屋， 迨於104 年4 月發函予上訴人終止無償借貸，上訴人仍未搬離 ，其等無權占用系爭房屋，已共同不法侵害伊之共有權利，爰 依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條、第184 條、第 185 條規定，求為命上訴人將系爭房屋騰空返還予被上訴人及 全體共有人，及上訴人自上開存證信函催告10日後即104 年4 月25日起，至返還系爭房屋日止，按月連帶給付新臺幣（下同 ）10,000元之判決。
上訴人則以：廖啟光自幼因病需家人照顧，故自始與廖日旺同 住於系爭房屋內。嗣於101 年10月15日，廖日旺將系爭房屋應 有部分1/2賣予被上訴人，另1/2則贈與予伊等之兄廖啟清，並 交待被上訴人及廖啟清應照顧伊等，顯然被上訴人及廖啟清均 同意繼續提供系爭房屋供伊等無償居住。況使用借貸契約係廖 啟清及被上訴人共同與伊等約定，被上訴人個人終止使用借貸 ，於法不合。再廖啟清於105年5月19日將系爭房屋應有部分各 1/6贈與伊等，伊等自屬有權占有等語，資為抗辯。原審判命上訴人將系爭房屋遷讓返還與被上訴人及其他共有人 ，及上訴人自104 年4 月25日起至返還系爭房屋之日止，按月 連帶給付被上訴人5,487 元，駁回被上訴人其餘請求。上訴人 提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
（被上訴人未就其敗訴部分聲明不服而告確定）上訴人主張前揭事實，提出房屋稅繳款書、土地及建物所有權 狀、存證信函及回證、拍賣公告、不動產交易實價查詢服務網 網頁資料、系爭房屋位置GOOGLE地圖、照片上訴人之臺北市政 府北投士林區段徵收補償費歸戶清冊等資料（見原審補字卷第 6-10、24-26 頁；原審卷第9-14、55-56 頁）為證。兩造就被 上訴人對系爭房屋有1/2 持分，且系爭房屋現為上訴人所占用 等事實不爭執。惟被上訴人主張上訴人無權占有系爭房屋，並 應自104 年4 月25日起，至返還系爭房屋之日止，按月連帶給 付5,487 元等節，為上訴人否認，並以前詞置辯。 ㈠系爭房屋原登記為為廖日旺所有，於101 年11月19日以買賣 為原因，登記為被上訴人、廖啟清各應有部分1/2 等情，有 新北市地籍異動索引在卷可憑（見本院卷100 頁），並為兩
造所不爭執（見原審補字卷第3 頁、原審卷第16頁）。兩造 亦對廖日旺在世時與上訴人同住系爭房屋乙節亦不爭執（見 原審補字卷第3 頁、原審卷第15頁），被上訴人起訴時稱： 上訴人為其叔叔，當時考量廖日旺在世，故仍無償借住等語 （見原審補字卷第3 頁），復於本院自承：對上訴人於101 年11月19日以後使用系爭房屋是使用借貸關係沒有意見等語 （見本院卷第186 頁）；而證人廖啟清於原審亦證稱：廖日 旺提起要把系爭房屋一半給其，另一半給廖啟明，但同時有 附帶條件亦即系爭房屋供上訴人無償使用，要共同照顧上訴 人後半輩子等語（見原審卷第43頁），足見廖啟清亦同意上 訴人無償使用系爭房屋。又系爭房屋於101 年11月19日同時 登記予被上訴人、廖啟清各應有部分1/2 ，被上訴人自承當 時未成立分管協議（見本院卷第186 頁），自無被上訴人、 廖啟清各自就其應有部分1/2 分別與上訴人訂立使用借貸契 約之情，蓋在未約定分管方式情況下，如何將所有之應有部 分1/2 實際交予他人使用。是以，從被上訴人與廖啟清同日 取得系爭房屋所有權應有部分各1/2 ，又均同意上訴人繼續 居住使用系爭房屋等情觀之，足見於101 年11月19日當日， 被上訴人、廖啟清實係默示共同與上訴人就系爭房屋成立使 用借貸契約，堪以認定。
㈡按終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條規定， 應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人 者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權 行使之不可分性（最高法院102 年度台上字第1351號判決意 旨參照）。被上訴人、廖啟清既共同與上訴人就系爭房屋成 立使用借貸契約，業如前述，如欲終止使用借貸關係，自應 由被上訴人、廖啟清共同向上訴人為之，始生終止之效力。 查被上訴人固於104年4月15日寄發存證信函予上訴人，表示 終止系爭房屋使用借貸關係，惟該存證信函寄件人姓名僅載 被上訴人一人，有存證信函在卷可憑（見原審補字卷第9 頁 ），難認係被上訴人與廖啟清共同為終止使用借貸契約之意 思表示；況依廖啟清於原審證詞，顯然認為應讓上訴人使用 系爭房屋至終老（見原審卷第43頁），並無終止使用借貸契 約之意，被上訴人獨自終止使用借貸契約，不生合法終止契 約之效力，是前開使用借貸契約仍然存在，上訴人使用系爭 房屋要非無權占有。
㈢從而，被上訴人終止前開使用借貸契約並不合法，上訴人本 於使用借貸契約之法律關係占有使用系爭房屋，要非無權占 有，被上訴人依民法767 條第1 項、第821 條、第179 條、 第184 條第1 項、第185 條，請求上訴人返還系爭房屋予全
體共有人，暨連帶給付相當於租金之不當得利或賠償所受損 失云云，委無足採。
綜上所述，被上訴人依民法767 條第1 項、第821 條、第179 條、第184 條第1 項、第185 條，請求上訴人將系爭房屋遷讓 返還與全體共有人，及自104 年4 月25日起至返還系爭房屋之 日止，按月連帶給付被上訴人5,487 元，為無理由，不應准許 而應予駁回。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴判決，自有 未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 郭晋良