臺灣高等法院民事判決 105年度上易字第1093號
上 訴 人 卓政一
訴訟代理人 郭方桂律師
被上訴人 櫻花電梯股份有限公司
法定代理人 楊傳宗
訴訟代理人 姚秉正
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年8月
11日臺灣桃園地方法院104年度訴字第2165號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於105年11月23日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基礎事實同一 」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各 請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請 求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具 有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先 後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第 287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95 年度台上字第1573號裁判要旨參照）。次按不變更訴訟標的 ，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或 追加，同法第256條定有明文。此於第二審程序準用之，亦 為同法第463條所明定。查上訴人於原審依民法第494條規定 解除契約，請求被上訴人返還價金新臺幣（下同）31萬元， 惟契約解除權僅為形成權，非為返還價金請求權，上訴人乃 於本院補充其法律上陳述為民法第259條第1、2款規定；另 上訴人原依民法第495條第1項規定、民法第227條第1項規定 ，請求被上訴人賠償損害31萬元、7萬3,965元，嗣於本院撤 回依民法第495條第1項規定之請求，並就民法第227條第1項 規定部分，補充其法律上陳述為適用關於民法第226條第1項 規定（見本院卷第67、68頁）；至上訴人於本院追加依民法 第259條規定，請求被上訴人應將裝設於門牌號碼新竹市○ ○路000巷00號房屋（下稱系爭房屋）之電梯（下稱系爭電 梯）拆除，經核其追加請求之基礎事實與原訴皆係本於兩造 在民國103年7月30日簽定電梯買賣合約書（下稱系爭契約）
所衍生之爭執，在社會生活上可認為與原訴有關連性，仍可 援用原訴之資料及證據。揆諸首揭說明，上訴人前揭補充法 律上之陳述，非為訴之追加或變更，又其追加之訴，因與原 訴之基礎事實同一，均無庸得被上訴人之同意，即得為之， 合先敘明。
二、上訴人主張：兩造於103年7月30日簽訂系爭契約，約定由伊 向被上訴人購買電梯一座，價金41萬元，並由被上訴人負責 組立於系爭房屋，而系爭電梯之雜項建造執照（下稱系爭雜 項執照）載明發照日103年8月5日、領照日103年8月7日、開 工期限為領照後6個月內、竣工日為開工日起6個月內，且預 留電梯基座容積可施作10人座電梯（下稱系爭電梯基座容積 ）。詎被上訴人竟僅施作4人座之系爭電梯，致該基座容積 空隙擴大、結構體不堅固。另系爭契約所定電梯出入口高度 為200公分，惟系爭電梯之高度為190公分，顯然被上訴人已 變更電梯高度，卻未依系爭契約第11條第2項約定經兩造以 書面為之，系爭電梯自有瑕疵；又被上訴人於系爭電梯車廂 外之兩側與電梯坑壁間裝設鋼柱以支撐電梯軌道（下稱電梯 車廂外鋼柱），然1樓至4樓之電梯車廂外鋼柱與電梯坑壁間 之距離均不相同，造成每層左右歪斜不平行，危及安全，亦 有瑕疵。再依建築物昇降設備設置及檢查管理辦法第3條第1 項規定，昇降設備安裝完成後，非經竣工檢查合格取得使用 許可證，不得使用。被上訴人迄未報請新竹市政府工務處建 築管理科派員到場檢查合格取得使用許可證及核發電梯使用 執照，亦可認不完全給付。經伊催告被上訴人限期更換電梯 門出入口高度為200公分之電梯、將電梯車廂外鋼柱拆除重 裝設1至4樓均與電梯坑壁間等距離之鋼柱、交付電梯使用執 照，被上訴人遲未置理，爰依民法第254條規定解除系爭契 約。為此依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還 伊已付價金31萬元，及依民法第227條第1項、第226條第1項 規定，請求被上訴人給付伊關於系爭房屋無法出租所受損害 31萬元、伊為電梯施作而支付申請雜項執照費用2萬2,000元 （含建築師簽證及代辦費1萬5,000元、結構計算書及結構圖 6,000元、單價分析1,000元及規費330元）、電梯間出入口 地面切割打石穿牆洗孔及配線費3萬2,340元及電梯機坑墊高 工程1萬9,625元（下合稱相關電梯申請及工程費用7萬3,965 元），合計69萬3,965元，並加付自起訴狀繕本送達翌日起 算之法定遲延利息，復追加依民法第259條規定，請求被上 訴人將裝設於系爭房屋之系爭電梯拆除等語。
三、被上訴人則以：上訴人向新竹使政府工務局申請之系爭雜項 執照記載核發日103年8月5日、領照日103年8月7日，以系爭
契約簽訂日103年7月30日、伊於104年1月中旬開工、於104 年2月10日完工而言，並未逾新竹市政府所頒「營造業各類 登記申請審查標準作業流程圖作業說明」註2規定之建築期 限。又系爭雜項執照所載電梯規格為10人座，但系爭契約所 定電梯規格為4人座，已有不同，上訴人本得於伊開工前重 為或變更申請，乃上訴人遲未為此協力義務，依民法第507 條規定，其自不得將未取得電梯使用執照之責任歸咎於伊。 又依系爭契約第6條第3項、第9條及附表㈠第3點約定，關於 電梯出入口預留工程部分，應屬上訴人負責範圍，惟上訴人 拒不加大其電梯基座容積之高度，致伊受限實際現況，只好 將原定200公分高度之電梯門高調整為190公分；縱認此為瑕 疵，亦係按上訴人指示而生，依民法第496條規定，上訴人 仍不得解除契約。至上訴人所指每層電梯車廂外鋼柱與電梯 坑壁間之距離不同乙節，則屬二審新提出之攻擊防禦方法， 依民事訴訟法第447條第1項前段、第3項規定，應予駁回。 又上訴人行使解除權並不合法，且已逾民法第514條規定之 除斥期間而無效等語為辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加 ，其聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人69萬3,965元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ㈢被上訴人應將裝設於系爭房屋之系爭電梯拆除。 被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。五、兩造不爭執之事實（見本院卷第69頁反面）： ㈠兩造於103年7月30日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬 施作上訴人之系爭房屋之系爭電梯工程（見原審卷第9至 11、39至41、58至60頁）。
㈡上訴人就系爭電梯工程已支付其中工程款31萬元。 ㈢被上訴人另案向原法院對上訴人訴請給付剩餘款項10萬元 及自104年9月10日起算之法定遲延利息，經原法院以104 年度竹小字第411號判決被上訴人勝訴（見原審卷第23、 24頁），上訴人雖不服提起上訴，亦經原法院於105年3月 8日以105年度小上字第6號裁定駁回上訴確定（見原審卷 第105至108頁）。
㈣上訴人有因系爭電梯工程而向新竹市政府申請核發（103 ）府工建雜字第247號雜項建造執照（見原審卷第14至16 頁），而支出2萬2,000元（見原審卷第83、84頁），但系 爭工程迄未申報工程開工及完工申請使用執照（見本院卷 第65頁，新竹市政府105年10月24日函府工建字第1050158
156號函）。
六、上訴人主張其為安裝系爭房屋之電梯，而與被上訴人簽訂系 爭契約，並申領系爭雜項執照，其所預留之系爭電梯基座容 積可施作10人座電梯，乃被上訴人竟僅施作4人座、出入口 高度僅190公分之系爭電梯，不合系爭契約之規格，致該基 座容積空隙擴大、結構體不堅固，且1樓至4樓之電梯車廂外 鋼柱與電梯坑壁間之距離均不相同，危及安全，均有瑕疵， 被上訴人又未交付電梯使用執照，經其催告被上訴人限期給 付，被上訴人遲延未付，爰依民法第254條規定解除系爭契 約，被上訴人自應依民法第259條規定，返還其已付價金31 萬元、拆除裝設於系爭房屋之系爭電梯等語，為被上訴人所 否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠關於系爭契約所定電梯之乘載規格部分：
按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年 上字第1118號判例參照）。查：兩造於103年7月30日簽定 系爭契約，依系爭契約第1條「貨品規格及數量」之約定 （見原審卷第9、39、58頁）及其附表㈡「電梯規格表」 之記載（見原審卷第43、62頁），均明定上訴人訂購之電 梯貨品規格為「HRC-G3X型家庭電梯4人座、載重320公斤 、速度每分鐘30公尺、4停止樓」之乘客用昇降梯1部，依 上說明，系爭契約文字業已表示上訴人訂購電梯貨品規格 之真意，自不得反捨契約文字而更為曲解，即無須別事探 求上訴人真意之必要。況證人林建坪（即被上訴人承辦系 爭契約之員工）於105年6月8日在原審結稱：我於簽約時 有就合約內容會壹條壹條跟上訴人講，經上訴人同意後簽 約，上訴人簽約時並未向我反應「系爭電梯基座容積可施 作10人座電梯，亦想做10人座電梯，係被上訴人硬要改成 4人座電梯」等語（見原審卷第134頁反面至135頁）；證 人張紹鑫（即承作系爭電梯基地墊高工程者）並於同日結 稱：上訴人要做一個電梯，被上訴人有派人過來說因為該 電梯機身不用這麼高，請我們過去用混擬土來墊高，前往 墊高時不知要做幾人座之電梯，沒有聽聞上訴人與被上訴 人的人員談及要做幾人座電梯的內容等語（見原審卷第 136至137頁正面）；證人曾壬鴻（即被上訴人員工）亦於 同日結稱：電梯裝好後，上訴人都未付安裝款及尾款，公 司派我們去了解，我們於104年6月17日去處理相關問題時 ，上訴人沒有向我們反應說電梯要做10人座而不是4人座 ，上訴人只是要求被上訴人賠償電梯基座回填的部分等語
（見原審卷第138頁），堪信上訴人於簽訂系爭契約時， 已明確知悉係訂購4人座電梯，且於系爭電梯工程施作時 ，未爭執其非訂購4人座電梯而係訂購10人座電梯之事實 ，益證上訴人係向被上訴人訂購4人座電梯，尚不能以上 訴人於簽約後之103年8月7日領得系爭雜項執照（見原審 卷第14頁）及其預留電梯基座容積均為可施作規格為10人 座電梯，即遽謂上訴人係訂購10人座電梯或苛予被上訴人 有告知上訴人應選購10人座電梯之義務云云，尤其被上訴 人為專業之電梯公司，會因應客戶需求而銷售不同規格之 電梯，且4人座電梯與10人座電梯之規格、載客數、價錢 明顯不同，如非經上訴人確認選購4人座電梯，被上訴人 當亦樂見上訴人訂購價錢更高之10人座電梯（見本院卷第 70頁反面），上訴人復無法證明被上訴人係為出清存貨， 始向其表示僅能裝設4人座電梯，而拒絕出售10人座電梯 之事實，則上訴人空言否認前開證人證詞之真正，主張其 係訂購10人座電梯，係被上訴人硬要做4人座電梯云云， 不足以採；被上訴人所辯上訴人係向其訂購4人座電梯等 語，洵屬有據。
㈡上訴人主張被上訴人施作系爭電梯後，兩側空間仍有殘餘 、落差，出現系爭電梯基座容積空隙擴大之情形，自有瑕 疵等語，固據提出系爭電梯間出入口地面切割打石穿牆洗 孔及配線費32,340元、電梯機坑墊高工程費19,625元之估 價單2紙為證（見原審卷第85、86頁）。惟查：系爭電梯 安裝後尚需輔以其他工程以使該電梯趨於完善，而各工程 項目之分配，依系爭契約第1條約定，被上訴人給付內容 為：「HRC-G3X型家庭電梯4人座，載重320公斤，速度每 分鐘30公尺、4停止樓、乘客用昇降機共1部」（不含土木 工程），第9條「除外工程」並約定：「由業主（即上訴 人）提供之除外工程或材料不包括於本合約範圍內，由甲 方（即上訴人）負責。（詳附件一）」，而系爭契約附表 一（即附件一）則載明上開電梯除外工程事項「⒈自屋外 至機械式之配線、機械室內動力電源、車廂照明電源開關 箱與開關、一般電源插頭（110V、60HZ、單相）及接地線 電路工程。若有緊急電源操作裝置時，自機械室內動力電 源至緊急發電機之配管、配線工程。⒉昇降路及機械室外 之所有配管與配線工程。⒊昇降路之建造及防水工程。⒋ 安裝後機械室及各樓出入口之水泥回填工程、粉刷修飾工 程、機械室之基礎台地板工程（應按乙方[即被上訴人]提 供之簽認圖施工，並避免損及電梯材料）。⒌安裝、試車 工程所需要水電費用，電源需配置於機房內。⒍機件到達
安裝工地時之免費提供室內可防雨水及無積水，並可上鎖 封閉之材料儲存場所。若機件依約抵達工地，因不可歸責 於乙方的事由，而無法裝機時，其機件應放置上鎖之處所 。⒎防止水的流入：設備另件進場後，須防止雨水或自來 水流入機械室、昇降路及約定放置材料場所，若因流水致 使器材損壞，損失應由貴公司大樓負責。⒏頂樓控制盤位 置須預留一般室內電話線路。」。是上訴人前揭所指瑕疵 ，均屬其依約應負責之除外工程事項，並為上訴人所不爭 執（見本院卷第69頁反面），自非被上訴人施作系爭電梯 有何瑕疵情事。
㈢上訴人復主張依系爭契約附件二「電梯規格表」所載電梯 車廂出入口尺寸為淨寬800公釐、淨高2000公釐，然經其 測量系爭電梯之淨高僅1890公釐，已變更尺寸，卻未依系 爭契約第11條第2項約定以書面為之，自屬瑕疵等語，並 提出照片影本為證，亦據原審會同兩造至現場測量結果， 系爭電梯之車廂出入口淨寬800公釐、淨高1890或1900公 釐，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第90頁），並有系爭契約 附件二「電梯規格表」所載「車廂尺寸：內部淨寬900公 釐、淨深1200公釐、淨高2100公釐、出入口尺寸淨寬800 公釐、淨高2000公釐」等字可佐（見原審卷第43、62頁） ，固堪信系爭電梯有與前開規格不符之情形。然查： ⒈依證人曾壬鴻於105年6月8日在原審結稱：「（問：出入 口高度原來是兩米，為什麼會變成一米九？）當初我知道 的是，實際一米九，現場不符合兩米的尺寸，所以我去要 求業主要加大，達到兩米的尺寸，但是業主不肯打，所以 把原本兩米的門高從兩米改成一米九，但是兩米是2150的 高度，一米九是2050的高度，所以要業主再回填回來，回 填回來就是業主要自理的部分」等語（見原審卷第138頁 ），可見系爭電梯車廂出入口尺寸之淨高會產生差異，係 受限實際現場狀況而調整所致，衡之前開出入口工程係屬 上訴人依約應負責之除外工程事項，乃上訴人未先將安裝 電梯之處所預留成符合前開電梯規格表所要求之現場狀況 ，又拒絕被上訴人現場施工人員要求加大，使被上訴人在 有限之空間下，祇好修改電梯車廂出入口尺寸之淨高以利 安裝系爭電梯，應認被上訴人變更系爭電梯車廂出入口尺 寸之淨高規格應經過上訴人之默示同意而為，亦可認上訴 人因未依約盡其協力義務提供適於安裝前開電梯規格表所 示之電梯所致，尚難謂為可歸責於被上訴人之瑕疵。即使 系爭電梯變更上開規格，未依系爭契約第11條第2項約定 經兩造以書面為之，但仍非當然無效，亦不得認變更上開
規格即為瑕疵。
⒉退萬步言之，縱令系爭電梯變更上開規格即屬瑕疵（純屬 假設，並非矛盾），惟兩造均是認系爭契約具有承攬與買 賣混合契約之性質（見本院卷第68頁反面），關於工作即 系爭電梯之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉， 則適用買賣之規定（最高法院99年度台上字第170號裁判 要旨參照）。又民法債編各論基於承攬之性質及法律安定 性，既於第514條已定有短期時效，自應優先適用（同院 96年度第8次民事庭會議決議二參照）；同理，民法第514 條第1項所定定作人之契約解除權，因瑕疵發見後1年間不 行使而消滅，亦應優於民法債編總則第254條、第255條規 定而適用。準此，上訴人既交付發票日104年2月28日、面 額20萬元之支票予被上訴人作為給付「貨到工地時」之第 2期款（見原審卷第71頁），即已受領系爭電梯，而未為 任何保留，且依上訴人所不爭執之104年7月15日嘉瑞國際 法律事務所函略載上訴人早已要求被上訴人應負責將系爭 電梯出入口填縫及泥作修飾（開門高度由2公尺改為190公 尺）等情（見原審卷第28頁），應認上訴人於104年7月15 日以前已知系爭電梯變更上開規格乙事，乃上訴人於104 年12月3日起訴時表明無須另行催告被上訴人給付（見原 審卷第7頁），亦不否認無定相當期間催告被上訴人修補 瑕疵（見本院卷第68頁正面），則其行使契約解除權，非 惟與民法第493條第1項、第494條第1項規定不合（上訴人 於本院已改稱不依民法第494條規定解除契約。見本院卷 第68頁正面），且因其早於104年7月15日即發見上開瑕疵 ，卻遲至105年9月7日、105年9月21日始以存證信函，依 民法第254條規定限期催告被上訴人更換為電梯車廂出入 口高度為200公分之電梯，進而於105年10月7日解除系爭 契約（見本院卷第57至62頁），其契約解除權已逾1年除 斥期間而消滅，自不生解除之效果。
㈣上訴人另主張系爭房屋1樓至4樓之每層電梯廂外鋼柱與電 梯坑壁間之距離均不相同，致生危險，亦有重大瑕疵等語 ，業據提出照片為證（見本院卷第11-1至13頁），但為被 上訴人所否認，並抗辯屬逾時提出之新攻擊防禦方法，應 予駁回等語（見本院卷第38、69頁）。經查：上訴人已自 認其於原審未注意是項瑕疵，致未於原審主張等語明確（ 見本院卷第69頁），堪認屬於第二審始提出之攻擊防禦方 法，上訴人復未釋明其逾時提出該攻擊防禦方法有何符合 民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，依同法第3 項規定，應駁回之。縱令許上訴人提出是項新攻擊防禦方
法，並認每層電梯廂外鋼柱與電梯坑壁間之距離確實有所 不同者，惟因系爭電梯經安裝完成後確實能正常運轉使用 ，業據被上訴人提出104年2月10日電梯按裝自主檢查表及 發票、104年4月16日升降機試驗報告表及發票為證（見原 審卷64至70頁），並經原審於105年2月15日會同兩造至現 場勘驗確認無誤，有勘驗筆錄可稽（見原審卷第90頁）， 證人曾壬鴻復結稱系爭電梯已完工等語可佐（見原審卷第 138頁反面），堪信屬實，尚難遽認上訴人前揭所指為瑕 疵，上訴人空言否認上開事證之真正（見原審卷第112頁 ），殊無足取。至上訴人雖聲請中華民國電梯協會鑑定每 層電梯車廂外鋼柱與電梯坑壁間之距離不同，是否危及安 全乙事，但據該會以105年10月21日105中升總字第105100 39號函稱非其檢查業務服務項目等語（見本院卷第63、69 頁），上訴人復未能舉證以實前開瑕疵之說，其此部分之 主張，不足以採，則其要求被上訴人拆除系爭電梯車廂外 鋼柱，重新裝設每層樓均與電梯坑壁等距離之鋼柱云云， 亦屬無據。
㈤上訴人又主張被上訴人迄未報請新竹市政府工務處建築管 理科派員到場檢查合格取得使用許可證及核發電梯使用執 照，亦屬不完全給付，經其催告限期交付電梯使用執照而 未為之，被上訴人應負遲延責任等語，仍為被上訴人所否 認。經查：按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具 申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。建築工 程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照 。建築物昇降設備，非經竣工檢查合格取得使用許可證， 不得使用。分別為建築法第30條、第70條第1項、第77條 之4第1項所明定。前開規定既為上訴人所是認（見本院卷 第70頁正面），則其身為系爭雜項執照之起造人（見原審 卷第14頁），依上說明，自應由其申請電梯使用執照（即 雜項工作物使用執照，下同），而非被上訴人。再衡之上 訴人曾委由訴外人黃來發代為申請系爭雜項執照，有新竹 市市庫收入繳款書、黃來發請款單足憑（見原審卷第83、 84頁），應可再委託建築師等專人代為申請電梯使用執照 ，乃其竟主張應由被上訴人申請電梯使用執照，並以被上 訴人未依限交付電梯使用執照，應負給付遲延責任云云， 即乏所據。又被上訴人依系爭契約附件㈡「電梯規格表」 備註欄記載「含電梯許可證」之約定（見原審卷第43、62 頁），固負有取得電梯許可證之義務，惟依建築物昇降設 備設置及檢查管理辦法第3條第1項、第2項規定：「昇降 設備安裝完成後，非經竣工檢查合格取得使用許可證，不
得使用。前項竣工檢查，當地主管建築機關應於核發建築 物或雜項工作物使用執照時併同辦理，或委託檢查機構為 之。經檢查通過者，由當地主管建築機關或其委託之檢查 機構核發使用許可證，並依第五條第一項規定之安全檢查 頻率註明有效期限。」，可知須先由起造人申請電梯使用 執照，由主管機關於核發使用執照時併同辦理竣工檢查， 經竣工檢查合格後，始能取得電梯使用許可證。準此，上 訴人在要求被上訴人交付電梯許可證以前，其須先交付電 梯使用執照予被上訴人，否則被上訴人無從辦理電梯竣工 檢查及取得電梯許可證。是被上訴人所辯電梯使用執照要 起造人即上訴人申請，不是其要申請，只要上訴人將使用 執照拿給其，其即可申請竣工檢查及申請電梯使用許可證 ；系爭房屋本無電梯設備，上訴人應先申請建物變更使用 ，增加電梯項目，領得變更使用執照後並交付其，其即可 辦理竣工檢查及申請使用許可證等語（見本院卷第70頁正 面），洵非無稽。乃上訴人未先為給付即交付電梯使用執 照予被上訴人，反竟要求被上訴人為後給付之電梯竣工檢 查及取得使用許可證，已有違民法第264條第1項但書規定 ，則其所稱被上訴人迄未報請新竹市政府工務處建築管理 科派員到場為竣工檢查合格取得使用許可證，有不完全給 付云云，自無足取。
㈥至系爭契約第4條雖約定：「預定組立及完工期限：⑴組 立工程開工預定日期：103年10月30日、⑵組立工程完工 預定日期：103年11月13日、⑶驗收預定日期：103年11月 20日。」（見原審卷第9、39、58頁），惟系爭契約第6條 第3項亦約定：「甲方（即上訴人）應將施工必要之昇降 路及機械室等建築工程，於貨抵工地前完成並整理完善， 並確保電源供應正常，如房屋建築或昇降機外裝工程未能 配合昇降機組立之進行，則完工期限得順延之。」（見原 審卷第10、40、59頁），可見前開第4條所載工程完工日 期，僅屬「預定」性質，須視上訴人是否完成前開第6條 第3項所定協力義務而順延。又系爭契約第7條「驗收」另 約定：「⒈若乙方（即被上訴人）於電梯車廂組立完成之 日起，逾三十天甲方仍未能供電讓乙方進行試車時，即視 同為已交車完畢並即由甲方負責保管，甲方並應一次付清 全部價款。⒉乙方視試車完成時，應即通知甲方會同辦理 驗收。甲方在未簽具驗收合格書給乙方收執前基於安全上 之顧慮，乙方得管制昇降機禁止任何人使用，且該昇降機 產權仍歸乙方所有。⒊昇降機試車完成後甲方應於十五日 內會同驗收，如未能依限期會同驗收時，則視同已驗收完
畢，甲方應即付清總價款全額，昇降機並由甲方負責保管 。」（見同上頁），足徵兩造就系爭電梯之驗收，尚定有 相關之程序、流程，且需兩造會同及支付相關價款方謂完 成驗收程序，並非以前開第4條所載「預定」性質之「驗 收日期」為準。而上訴人已依約給付第1期款（訂金11萬 元）、第2期款（貨到工地款，即面額20萬元之支票）， 卻拒絕給付第3期款（按裝完成款5萬元）、第4期款（交 車款5萬元）共10萬元，經被上訴人委託律師於104年7月 15日發函催告上訴人給付（見原審卷第73至75頁），因未 獲置理，被上訴人乃訴請上訴人給付該10萬元及加付法定 遲延利息，並已獲勝訴判決確定等情，業如前揭㈢所述 ，而系爭電梯於104年2月間運抵系爭房屋後，上訴人並無 以被上訴人遲延給付為由拒絕受領，甚至交付系爭支票時 亦不為任何保留，被上訴人乃進行系爭電梯之組立按裝完 成，系爭電梯確實能正常運轉等情（見前揭㈣所述）， 堪認被上訴人於104年2月間已完工，依系爭雜項執照所載 ：「領照日期：103年8月7日、開工期限為領照後六個月 內開工，規定竣工期限為開工之日起6個月內完工」等字 （見原審卷第14頁），應認被上訴人前開完工日期並未逾 系爭雜項執照所定完工期限104年8月7日，難認有遲延給 付之情事。退步言之，縱認被上訴人有給付遲延情事（純 屬假設，並非矛盾），惟承前所述，兩造既是認系爭契約 具有承攬與買賣混合契約之性質（見本院卷第68頁反面） ，關於工作即系爭電梯之完成，適用承攬之規定，則依民 法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作時不為 保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，上訴人 受領系爭電梯時不為任何保留（即主張被上訴人遲延給付 ），自不得再事爭執被上訴人應負給付遲延責任。 ㈦按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時 ，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其 經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告 定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「 契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」分 別為民法第229條、第254條所明定。查上訴人主張系爭電 梯有前開瑕疵，經其於105年9月7日發函催告被上訴人於 文到10日內期更換電梯門出入口高度為200公分之電梯、 將電梯車廂外鋼柱拆除重裝設1至4樓均與電梯坑壁間等距
離之鋼柱、交付電梯使用執照，逾期即負遲延責任等語； 復於105年9月21日再次發函催告被上訴人於10日內為同一 內容之給付，逾期不履行即解除系爭契約，並於105年10 月7日發函解除契約，復於105年11月14日發函催告被上訴 人應於3日內交付系爭電梯使用許可證，逾期即解除契約 等語，固據提出被上訴人所不爭之存證信函及掛號郵件收 件回執為證（見本院卷四第57至62頁、68頁反面至69頁正 面、97、98頁）。惟承前所述，被上訴人施作系爭電梯工 程並無瑕疵，縱認系爭電梯變更規格係屬瑕疵，亦因上訴 人行使契約解除權已逾1年除斥期間而消滅（詳前揭㈢⒉ 所述），況系爭電梯使用執照應先由上訴人負責申請交付 被上訴人，被上訴人始得完成竣工檢查及取得電梯使用許 可證，是上訴人未先交付系爭電梯使用執照予被上訴人， 被上訴人自無從據以辦理竣工檢查合格併取得電梯使用許 可證，難認被上訴人有上訴人所指遲延給付之情形，則上 訴人解除系爭契約之意思表示，既與上開規定不合，自不 生效。上訴人異此之主張，為不可採；被上訴人所辯上訴 人解除契約無理由等語，堪認有據。
㈧按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還 之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還 之。固為民法第259條第1款、第2款所明定。惟承前所述 ，上訴人依民法第254條規定解除系爭契約，既不生效， 自不得依上開規定請求被上訴人負回復原狀之義務。是上 訴人據以請求被上訴人返還所受領之價金31萬元及其利息 、拆除系爭電梯云云，均屬無據。
七、末按可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於 債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。為 民法第227條第1項、第226條第1項所明定。又民法第227條 所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨 而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全 給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本 旨不相符合（最高法院96年度台上字第2084號裁判要旨參照 ）。本件上訴人主張被上訴人裝設系爭電梯有不完全給付之 情形，致其受有系爭房屋無法出租之損害31萬元、支付相關 電梯申請及工程費用之損害7萬3,965元，爰依民法第227條 第1項、第226條第1項規定，請求被上訴人賠償等語，固據 提出新竹市市庫收入繳款書、估價單、一般委託出租契約書 等件為證（見原審卷第83至86、122頁），但為被上訴人所
否認，且查被上訴人裝設系爭電梯，並無給付遲延、給付不 能或瑕疵等情，已如前述，自難謂被上訴人提出之給付，有 不合債之本旨，而構成瑕疵給付或加害給付之情形。況被上 訴人抗辯相關電梯申請及工程費用7萬3,965元本應由上訴人 自行負擔等語，亦為上訴人所是認（見本院卷第69頁反面） ，則上訴人主張被上訴人應負不完全給付之債務不履行損害 賠償責任，既與前開民法第227條第1項、第226條第1項規定 不合，其請求被上訴人賠償系爭房屋無法出租之損害31萬元 、支出相關電梯申請及工程費用之損害7萬3,965元，自不應 准許。
八、從而，上訴人依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上 訴人返還其已付價金31萬元，並依民法第227條第1項、第 226條第1項規定，請求被上訴人給付其關於系爭房屋無法出 租之損害31萬元、支付相關申請及工程費用之損害7萬3,965 元，合計69萬3,965元，並加付自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。 原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。另上訴人於本院追加依民法第259條規定，請求 被上訴人將裝設於系爭房屋之系爭電梯拆除，亦無理由，併 予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法 及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之 結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 曾部倫
法 官 范明達
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 高澄純
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