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臺灣高等法院(民事),上字,105年度,430號
TPHV,105,上,430,20161129,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第430號
上　訴　人
即被上訴人　富松工商不動產股份有限公司
法定代理人　陳立賢
訴訟代理人　王耀星律師
被 上訴 人
即 上訴 人　中國台業工業有限公司
法定代理人　劉玉圓
訴訟代理人　王泓鑫律師
上列當事人間給付服務費用事件，兩造對於中華民國104年2月4
日臺灣新北地方法院104年度訴字第2382號第一審判決各自提起
上訴，本院於105年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人富松工商不動產股份有限公司（下稱上訴 人）之法定代理人原為吳宗翰，嗣變更為陳立賢，有上訴人 公司基本資料及董監事資料附卷可憑，並據其聲明承受訴訟 （見本院卷第39至41頁），及於言詞辯論期日承認原法定代 理人吳宗翰提起本件上訴之訴訟行為（見本院卷第34頁反面 ），經核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定，並無 不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人即上訴人中國台業工業有限公司 （下稱被上訴人）經伊仲介，欲向訴外人町洋企業股份有限 公司（下稱町洋公司）承購門牌號碼新北市○○區○○路0 段00號廠房及坐落基地（下稱系爭不動產），於民國103年7 月30日11時與伊簽署買賣斡旋金契約（下稱系爭斡旋金契約 ），於系爭斡旋金契約中約明被上訴人交付1,000萬元票據 （下稱系爭支票）予伊代為斡旋，斡旋期間至103年8月15日 18時止，伊於期滿前不得再與他人簽署斡旋金契約或要約書 ，買方（即被上訴人）承購條件如下：系爭不動產承購總額 3億9,600萬元；如原承租方於103年8月7日前放棄系爭不動 產承購意願，則本契約簽認即時生效。並約定「買賣契約成 立後，因可歸責買方事由遭解除契約者，已付全部價金任由 賣方沒收，買方不得請求返還。若因可歸責為賣方事由，致 契約遭解除者，賣方應加倍返還已收之全部價金。上訴人得 自違約方收取承購價1%之服務報酬。」嗣經町洋公司於103 年7月30日12時同意被上訴人承購條件，買賣本約生效後， 被上訴人竟違約不買。爰本於系爭斡旋金契約第伍條約定提



起本訴，請求被上訴人給付396萬元服務報酬等語。並聲明 ：被上訴人應給付上訴人396萬元，並自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准 宣告假執行。（原審判決被上訴人應給付上訴人200萬元及 自104年9月16日起算之法定遲延利息，而駁回上訴人其餘之 訴。兩造各自對敗訴部分提起上訴。）並於本院聲明：㈠上 訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第⒉項之訴部分廢棄。⒉被 上訴人應再給付上訴人196萬元，及自104年9月16日起至清 償日止，依週年利率5%計算之利息。㈡答辯聲明：上訴駁回 。
三、被上訴人則以：系爭斡旋金契約係於103年7月30日由上訴人 交由伊簽具，未給予伊3日以上審閱期，違反消費者保護法 （下稱消保法）第11條之1規定而屬無效，並上訴人要求伊 當日簽署及勾選「業已行使審閱權利」，形同讓伊拋棄審閱 期之權利，已屬民法第247條之1所稱「使他方當事人拋棄權 利或限制其行使權利」而無效，並違反民法第148條。且依 系爭斡旋金契約約定，伊承購條件包含「如原承租方於103 年8月7日前放棄系爭不動產承購意願，則本契約簽認即時生 效。」承租方艾姆勒電車股份有限公司（下稱艾姆勒公司） 未曾於103年8月7日前出具放棄優先承買權之書面文件，條 件未成就不發生效力。且系爭斡旋金契約另以「銀行貸款7 成」為條件，條件既未成就，系爭斡旋金契約自不生效力。 又本件買賣雙方根本尚未簽署買賣契約書，應認買賣契約尚 未成立，另就約定必要之點（即付款方式），尚未達成意思 表示合致，故不生請求1%服務報酬問題。且應付1%服務報酬 者應為解約方（即町洋公司），而伊並非解約方，上訴人依 系爭斡旋金契約第伍條約定請求伊給付1%服務報酬，亦無理 由。所謂1%服務報酬性質上屬損害賠償總額預定之違約金， 上訴人既未舉證證明其受有何損害，自無由向伊請求違約金 之給付。該1%服務報酬性質上屬損害賠償總額預定之違約金 ，上訴人既未舉證證明其受有何損害，自無由向伊請求違約 金之給付。況依兩造簽署系爭斡旋金契約第三條第1項載明 如若成交，伊應給付服務報酬僅0.8%，並據訴外人張君輔簽 名確認，是縱有成交上訴人亦僅得向伊請求200萬元。再者 ，本件因央行打房政策導致伊於簽訂系爭斡旋金契約後，無 法如預期向銀行貸得7成房款而無法履約，顯有情事變更， 依民法第227條之2規定，縱應支付違約金應予酌減，並酌減 至數萬元以下始符常情。又上訴人之受僱人張君輔於仲介本 件買賣時，未將伊以銀行可貸款7成之承購條件告知賣方， 亦未依約定將系爭支票交還伊，造成伊遭賣方沒收1,000萬



元，嗣經訴訟後仍有500萬元遭賣方沒收，依民法第224條規 定上訴人自應就張君輔之故意或過失違約責任負賠償之責， 爰就其應賠償伊500萬元，並與本件上訴人請求有理由範圍 內主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠答辯聲明： ⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行 之宣告。㈡上訴聲明：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。 ⒉上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
四、上訴人主張：被上訴人司經伊仲介，欲向町洋公司承購系爭 不動產，於103年7月30日11時與伊簽署系爭斡旋金契約，於 系爭斡旋金契約中約明被上訴人交付系爭支票予上訴人代為 斡旋。嗣經町洋公司於103年7月30日12時同意以價金3億9,6 00萬元出售系爭不動產予被上訴人等語，業據提出系爭斡旋 金契約為證（見原審卷第11、12頁），且為被上訴人所不爭 ，堪信為真實。上訴人既與町洋公司就系爭不動產之買賣標 的及買賣價金3億9,600元之意思表示合致，則系爭不動產買 賣契約成立。
五、上訴人主張：町洋公司於103年7月30日12時同意被上訴人承 購條件，系爭不動產之買賣契約成立生效，被上訴人竟違約 不買，應依系爭斡旋金契約第伍條約定，給付396萬元服務 報酬予伊等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠關於系爭斡旋金契約是否違反消保法第11條之1、民法第247 條之1、第148條規定而無效：
⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之 合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者， 其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契 約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約 條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定 型化契約之審閱期間，消保法第11條之1定有明文。其立法 理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前， 有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱 契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約時審閱 契約條款內容之期間，雖未達規定期間，然企業經營者未有 妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條 款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係 ，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費 者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非 不可，難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關 權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。消費者自不得於事 後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約條款因違反審閱



期而排除契約條款之適用。
⒉系爭斡旋金契約係上訴人公司預定用於同類委託斡旋契約條 款而訂定之契約，性質上屬於定型化契約，固有消保法第11 條之1規定之適用。惟系爭斡旋金契約第1張審閱說明記載： 「一、請注意：依內政部公告，買方有三天之契約審閱權。 買方於契約簽立前可要求該契約影本攜回審閱，故買方簽立 斡旋金契約或要約書之時係（請勾選）：□業已行使契約審 閱權利。□業已充分了解該契約條文，是願放棄行使契約審 （閱）權…買方經詳閱上述一－三所有注意事項、服務費給 付及其他約定，並充分了解無誤後同意簽認如下…」等內容 ，且上開選項均經上訴人勾選無訛，有斡旋金契約附可稽（ 見原審卷第11頁）；且證人即上訴人公司承辦系爭不動產買 賣斡旋事宜之職員張君輔證稱：伊不清楚簽系爭斡旋金契約 前有無將該契約書交給上訴人審閱，但當天有將所有條文複 誦過等語（見原審卷第61頁）；參酌上訴人亦曾於本院104 年度重上字第684號返還不當得利事件自陳其買受系爭不動 產係為擴廠之用，且之前曾有類似之不動產買賣交易經驗等 語，有該判決影本在卷足憑（見原審卷第134頁反面），足 見被上訴人法定代理人有相當社會歷練，應得透過系爭斡旋 金契約第1張審閱說明之文字記載，知悉其得主張3日以上之 契約審閱權，且理應知悉在系爭斡旋金契約簽名之效力，被 上訴人既於張君輔複誦系爭斡旋金內容後勾選並簽署，足認 被上訴人已充分瞭解該條契約內容，並基於自主意識而同意 放棄契約之3日審閱權利，事後自不得再爭執上訴人未給予 合理審閱期間。是被上訴人事後執消保法第11條之1審閱期 間之規定，辯稱系爭斡旋金契約為無效云云，洵無可取。 ⒊次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約 ，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無 效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、 加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限 制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者， 民法第247條之1固有明文。惟所謂定型化契約應受衡平原則 限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依 該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡 平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居 於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益， 是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效， 俾符平等互惠原則（最高法院93年度台上字第710號判決意 旨參照）。本件被上訴人辯稱上訴人公司人員張君輔於提供 系爭斡旋金契約予伊，並要求伊當日即簽具，且直接勾選業



已行使契約審閱權利，形同讓伊拋棄審閱期之權利，屬民法 第247條之1規定使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利而 屬無效，且有違反民法第148條誠信原則之情形云云。惟上 訴人公司所提供系爭斡旋金契約第1張審閱說明僅就欲與其 簽訂斡旋金契約或要約書之買方即被上訴人，就是否已行使 契約審閱期權利及是否願放棄行使契約審閱權利供其勾選， 被上訴人如認欲行使契約審閱期權利，或不願放棄該權利， 仍得要求上訴人公司應依法提供契約供其審閱，並非僅能在 系爭斡旋金契約第1張審閱說明勾選始得依該條款訂立契約 。況被上訴人除本件外，與上訴人公司間亦曾有開立斡旋金 支票後因買賣未完成而退還斡旋金支票之前例，即有類似之 不動產買賣交易經驗等情，業如前述，益見其應知悉簽立之 系爭斡旋金契約內容及開立系爭支票作為斡旋金之意義，尚 難認本件有何使被上訴人拋棄權利或限制其行使權利之情事 可言，則被上訴人辯稱系爭斡旋金契約讓其拋棄審閱期之權 利，屬民法第247條之1規定使他方當事人拋棄權利或限制其 行使權利而屬無效，且違反民法第148條誠信原則云云，應 無可採。
㈡系爭斡旋金契約是否有以「系爭不動產承租人於103年8月7 日放棄系爭不動產承購意願為停止條件」「銀行貸款7成」 為停止條件，該條是否成就？系爭斡旋金契約不生效力？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立、當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要 之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。 又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的及其價金互相同意時，買賣契 約即為成立，民法第153條、第345條分別定有明文。 ⒉上訴人與被上訴人簽訂之系爭斡旋金契約，包括系爭斡旋金 契約書在內之有關書面文件為1式2份包括審閱說明（第1張 ）、買賣斡旋金契約（第2張）共2張，其中系爭斡旋金契約 第1張審閱說明記載：「二…□斡旋金契約，主要內容包括 ：1.載明買方（即被上訴人，下同）提出斡旋要約的主要內 容，由本公司（即上訴人，下同）轉達給賣方（即町洋公司 ，下同），斡旋期間內本公司不得接受其他斡旋或要約。2. 買方如係選擇簽訂斡旋金契約即須交付本公司斡旋金，當賣 方承諾時，斡旋金轉為定金，由本公司代為轉交予賣方簽收 ，買賣本約生效。3.買方在約定的斡旋要約期間內，仍然可 以書面隨時撤回本斡旋要約，但是如果賣方承諾之後，那麼 買方就不能撤回本斡旋要約。4.本斡旋要約經賣方承諾之後



，買方如果不履行買賣契約時，將會被沒收已付價金」；系 爭斡旋契約第2張第貳、參條約明：「貳、本契約有效期間 自即時（按即103年7月30日上午10時）起至103年8月15日18 時為止，買方在有效期間內有撤回的權利。惟須攜帶本契約 至富松工商不動產方可辦理解約，但符合本契約第參條之約 定者，買方仍必須履行買賣契約，否則視同違約。若期滿賣 方仍不同意出售時，則將斡旋金無息返還予買方。參、本契 約經賣方簽（章）同意買方承購條件時，富松工商不動產即 得全權代理買方將斡旋金充為定金交付予賣方，此契約即自 動視為定金收據，買方絕無異議。」（見原審卷第11、12頁 ）。被上訴人於簽立系爭斡旋金契約後，經上訴人斡旋，於 町洋公司同意上訴人提出之3億9,600萬元價格後，將系爭支 票轉交町洋公司，且經被上訴人在系爭斡旋金契約蓋用公司 印文（見原審卷第12頁）。依系爭斡旋金契約約定，被上訴 人於町洋公司同意其提出之上開價格後，即受系爭斡旋金契 約之拘束。上訴人主張系爭不動產買賣契約已成立生效，系 爭支票之1,000萬元依約即轉成系爭不動產買賣契約之定金 等語，核屬可取。
⒊被上訴人雖辯稱兩造就系爭不動產買賣附有以系爭不動產承 租人於103年8月7日放棄系爭不動產承購意願為停止條件， 被上訴人未提出承租人放棄優先承購權之書面文件，系爭斡 旋金契約條件未成就云云，惟系爭斡旋金契約第2張第壹條 約定：「買方其他承購條件：如原承租方於民國103年8月7 日放棄本買賣標的物承購意願，則本斡旋契約簽認即時生效 」（見原審卷第12頁）；且證人吳宗翰於原法院104年度重 訴字第96號返還不當得利事件證稱：「（問：被告公司【即 町洋公司】有無告知承租方放棄優先承買權？）於簽立後， 但於103年8月3日、4日左右，原承租方就表示無法承買，我 們是等到103年8月7日才告知原告【按即被上訴人】合約繼 續履行」等語，有言詞辯論筆錄影本附卷可稽（見原審卷第 65頁）；復經原審函詢系爭不動產承租人艾姆勒公司，該公 司覆稱：「二、町洋企業股份有限公司於103年5月間曾數次 指派該公司楊昌錦經理當面及電話方式告知本公司目前承租 廠房將要出售事宜，町洋公司並同時詢問本公司有無意願購 買承租廠房。本公司經內部考慮後，由本公司營運長陳儒龍 向町洋公司表達感謝詢問之意，及回覆本公司無購買意願。 其後，本公司接獲町洋公司楊經理於103年8月初告知，買方 已出具斡旋金即將出售廠房，請本公司再次確認有無購買意 願，本公司陳營運長當時仍回覆町洋公司無購買意願。三、 因本公司已數次明確向町洋公司楊經理當面及電話表達無購



買意願，對於此事並無任何疑義，故當時未以書面說明…」 等語（見原審卷第96頁）。是上訴人公司仲介人員吳宗翰既 已於103年8月7日告知被上訴人關於系爭不動產承租人放棄 系爭不動產承購意願，系爭斡旋金契約即因停止條件成就而 生效。至被上訴人雖辯稱町洋公司應提出承租人放棄承購意 願之書面文件云云，然系爭斡旋金契約第2張第壹條並未約 定有關其承購系爭不動產之停止條件，須由上訴人公司或町 洋公司提出系爭不動產承租人放棄承購意願之書面文件。是 上訴人上開所辯，自無足取。
⒋被上訴人雖另辯稱：系爭斡旋金契約有以系爭不動產買賣價 額貸款達7成為條件，因伊詢問各銀行，均因中央銀行打房 政策，無法貸得7成，而屬條件不成就，系爭斡旋金契約自 不生效力云云，惟系爭斡旋金契約並未有以被上訴人得貸款 7成為停止條件之約款記載，有斡旋金契約可憑（見原審卷 第11、12頁）。證人即上訴人公司總經理林國義於原審雖證 稱：伊於簽立系爭斡旋金契約時在場，請富松公司幫忙找廠 房，富松公司說要3億9,600萬元，伊告訴富松公司的張君輔 說沒有錢，要貸款總金額8成以上才有辦法，張君輔說可以 幫忙找銀行。張君輔確實他有幫伊找台新銀行、玉山銀行與 兆豐銀行，因為這段時間政府有政策性的打壓，貸款成數比 較低，伊在簽約前、中、後都有跟富松公司說如果貸不下來 的話，1,000萬元要返還被上訴人，張君輔說沒有問題等語 （見原審卷第99頁反面）。然參諸證人張君輔於原法院104 年度重訴字第96號返還不當得利事件證稱：當時與上訴人談 買賣價金時沒有談到系爭不動產之買賣自備款，買賣不動產 契約書係代書擬初稿後傳給被上訴人看，該買賣不動產契約 書第3條付款方式是依交易慣例先打出來，讓被上訴人先看 ，當時未談到合約，後來就沒有簽約。103年7月30日後2週 ，因被上訴人法定代理人有電話聯繫，請伊介紹幾家銀行， 來提高貸款成數，後來有介紹4、5家，伊不清楚被上訴人與 銀行洽談貸款的狀況。被上訴人法定代理人再找伊時，有提 到自備款可能不足，其實伊邊找銀行時，被上訴人法定代理 人就有請賣方把簽約延後，後來約雙方見面談，被上訴人就 決定不買了。於103年7月30日簽系爭斡旋金契約時，知道被 上訴人要辦理貸款，但不知要貸款多少。被上訴人法定代理 人未告知如貸款無法完成，就不買系爭不動產，如有會在契 約上載明，且簽約時被上訴人法定代理人尚有2筆土地請伊 處理，其中有1件土地是住宅用地，有問被上訴人法定代理 人該土地要賣多少，他說自備款夠，那筆土地不用賣了，另 外1筆土地就沒有找到買家。伊沒有向町洋公司說需被上訴



人貸款成功才購買本件廠房等語，有言詞辯論筆錄影本附卷 可稽（見原審卷第62至64頁）；證人吳宗翰於上開事件亦證 稱：上訴人公司接受被上訴人委託時，被上訴人未告知貸款 事宜，除被上訴人處理承租人優先承購權事宜外，沒有其他 買賣條件等語，亦有言詞辯論筆錄影本在卷足憑（見原審卷 第65頁）。衡諸一般人購買不動產，除自備款外，多需視其 自身條件及不動產之情形向銀行辦理貸款。而有關買受人向 銀行貸款事宜，本係依其不同之貸款條件，由買受人自行與 銀行洽談，其貸款條件及比例，通常非仲介公司所得置喙， 一般仲介公司為免多生爭端，亦多不會介入。縱上訴人知悉 被上訴人購買系爭不動產需辦理貸款，亦難據以推認系爭斡 旋金契約附有須以系爭不動產買賣價額貸款達7成方願購買 之條件。設系爭斡旋金契約有以系爭不動產買賣價額貸款達 7成為停止條件，依系爭不動產買賣之規模及條件，理應載 明於系爭斡旋金契約始屬合理，證人林國義上開所證，尚與 常情不符。況證人林國義為被上訴人公司總經理，且被上訴 人抗辯林國義為上訴人公司法定代理人之配偶，上訴人亦不 爭執，應堪信為真。則證人林國義與上訴人公司間利害關係 甚鉅，所為證言難免有偏頗之虞，尚難採信。另系爭不動產 經聯邦商業銀行集賢分行鑑估其價值為1億8,741萬6,070元 至2億0,324萬7,407元，不動產鑑估報告書「其他補充說明 及建議事項」四、巿調案例⑸「經巿場調查，標的週邊工業 區土地行情約在15~20萬元/坪左右，而以粉寮路二段東側， 區位較差，周邊緊臨農業區，工廠也較為零散，主要視其個 別條件不同，價格稍差，而且前不動產市場景氣較差，預期 土地需求及價格將會明顯修正，宜請注意。」等情，有該分 行105年7月22日(105)聯集賢字第0021號函附卷可稽（見本 院卷第83至97頁），足見上訴人以不動產為擔保可否向銀行 貸得買賣價金之7成，應視系爭不動產經銀行鑑估之價值而 定。是以，被上訴人此部分所辯，亦無可取。
⒌準此，系爭斡旋金契約既經兩造簽署，對被上訴人即有拘束 力，被上訴人主張系爭斡旋金契約有上開無效、條件未成就 而不生效力之情形云云，應無可採。
㈢按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第250條定有明文。又違約金有屬於懲罰 之性質者，有屬於損害賠償總額預定之性質者。如為懲罰性



質之違約金約定者，債務人於債務不履行時，債權人除得請 求違約金外，如另有其他損害，尚得依其他法律關係請求賠 償其他之損害；如為損害賠償總額預定性質者，則應視為就 債權人所受之損害，業已依契約預定其賠償，自不得更行請 求其他之賠償損害。是除當事人另有訂定外，民法第250條 所規定之違約金，應不具違約罰之性質，而是債務不履行所 生損害賠償額之預定。本件系爭斡旋金契約第一張第三條「 買方服務費給付及其他約定」約定：「買方承諾經由富松工 商不動產仲介成交者，同意給富松工商不動產依房地交總價 0.8%（稅外加）之服務報酬，如買方日後以第三人名義簽買 賣契約時，亦同。」（見原審卷第11頁），證人張君輔於他 案第一審言詞辯論期日證稱：系爭斡旋金契約第1張是103年 7月30日所簽等語（見原審卷第60頁）；及町洋公司於他案 第二審準備程序期日當庭提出系爭斡旋金契約第1張原本， 經受命法官當庭勘驗結果：「經與卷附原證1第1頁（即本件 被上訴人所提系爭斡旋金契約第1張，見原審卷第78頁）、 原證4核對後，有關原證1三空格部分，原本有填載『0.8』 ，但卷附影本是空格，其上並有手寫『新臺幣貳佰萬元』及 『張君輔』部分為原本所無」（見原審卷第128頁）。證人 林國義於原審證稱：我們跟原告公司說報酬是200萬元，是 跟上訴人公司張先生約定的。契約上「0.8」記載，是為了 讓上訴人公司可向賣方取得更高報酬，才會這樣做等語（見 原審卷第100頁）明確，兩者互核相符，應可採信。是被上 訴人提出系爭斡旋金契約第1張第三條（見原審卷第78頁） ，係證人張君輔在其上填寫系爭仲介契約之服務報酬為200 萬元。另賣方町洋公司請求被上訴人履行系爭不動產買賣契 約，被上訴人仍拒絕履約。又而町洋公司係於同年10月13日 解除系爭買賣契約，有新莊五工郵局第000689號存證信函影 本附卷可稽（見原審卷第72至73頁）。系爭斡旋金契約第伍 條既約定「違約賠償：買賣契約成立後，因可歸責買方事由 致契約遭解除者，已付全部價金任由賣方沒收，買方不得求 返還。若因可歸責賣方事由致契約遭解除者，賣方應加倍返 還已收之全部價金。富松工商不動產自得違約方收取承購總 價1%之服務報酬」（見原審卷第12頁），即約定如因可歸責 被上訴人事由致系爭不動產買賣契約遭解除時，其所支付包 含定金在內之全部價金由町洋公司沒收外，上訴人向得自違 約方（即被上訴人）收取承購價1%服務報酬，故為違約賠償 之約定，自屬違約金性質。系爭斡旋金契約第伍條既約定上 訴人得自「違約方」收取承購價1%之服務報酬，而非「解約 方」，則被上訴人抗辯其非解約方，故上訴人不得依前開約



定向被上訴人請求違約金云云，應有誤會，亦無可採。又兩 造並未另有約定此違約金係懲罰性違約金性質，依上開說明 ，應認前開396萬元為損害賠償總額預定性違約金。被上訴 人辯稱：本件仲介報酬應為200萬元等語，堪以信實。準此 ，上訴人既僅為被上訴人之仲介，因被上訴人拒不依約履行 買賣契約之結果，所受損害至多既僅有被上訴人依約履行後 ，原可獲取約定仲介報酬200萬元，則被上訴人請求將約定 違約金酌減至200萬元，核屬適當。
㈣按民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範 契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院 裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是 法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因 不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變， 如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變 更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。 而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、 一般觀念及其他客觀情事加以判斷。本件系爭斡旋金契約係 於103年7月30日簽署成立，而於同年8月7日確認承租人放棄 優先承買而生效，町洋公司業嗣於103年10月13日再以存證 信函解除系爭不動產之買賣契約，已如前述。成立系爭買賣 契約至解除契約之期間不過2個月餘。且參以町洋公司擬與 被上訴人簽立之不動產買賣契約書草稿第三條「付款方式」 約定：「雙方同意本合約價款支付係由甲方（即被上訴人） 依下列付款程序按期給付，甲方若開立銀行票據作為給付， 應以乙方（即町洋公司）或依本約第九條第三款約定以不動 產買賣價金信託之受託人為受款人且禁止背書轉讓之即期銀 行票據支付之（如票據未兌現視為未支付）：㈠第一期款（ 簽約用印款)：新台幣伍仟玖佰拾萬元整（5940萬元）於本 約簽訂同時由甲方支付予乙方。(含甲方已付訂金）雙方並 於民國年月日依本約第四條約定雙方備齊產權過戶文件及辦 理用印手續。㈡第二期款（完稅款）：新台幣伍仟玖佰肆拾 萬元整（5940萬元）1、約定於增值稅契稅單核發，經承辦 地政士通知日起三日內由甲方支付乙方，雙方同時辦理完稅 事宜。2、甲方得以本買賣標的辦理金融貸款抵付本期款， 若貸款金額不足或未蒙核貸時，甲方應以現金於產權過戶前 補足支付。㈢第三期款（尾款）：新台幣貳億柒仟柒佰貳拾 萬元整（27720萬元）約定於民國年月日前雙方依本約第五 條約定辦理點交同時由甲方付予乙方。」有不動產買賣契約 草稿影本在卷足佐（見原審卷第74、75頁），足證被上訴人 能否申辦貸抵押貸款，申貸成數如何，概被上訴人承擔其後



果；若是被上訴人未能取得足額貸款，亦無從解為情事變更 。又上訴人以不動產為擔保可否向銀行貸得買賣價金之7成 ，應視系爭不動產經銀行鑑估之價值而定，已如前述。被上 訴人雖抗辯因「央行打房政策」之情事變更，惟未提出任何 證據證明確係「發生於契約成立後」，且「於訂約時不可預 料」，自難援引民法第227條之2規定為本件應酌減違約金或 減少給付服務報酬之依據。
㈤綜上，上訴人既居間被上訴人與町洋公司成立系爭不動產之 買賣契約，且該契約已生效。又依系爭斡旋契約第1張第二 條第2款約定：「於簽立買賣契約書後，因可歸責於買方之 事由致契約解除者，買方仍應給付全額服務報酬」（見原審 卷第11頁），是系爭不動產買賣契約雖經町洋公司解除，已 如前述，惟上訴人仍應得依系爭斡旋金契約之約定，請求被 上訴人給付約定之服務報酬，是上訴人請求被上訴人給付服 務報酬200萬元，於法有據，逾此部分之請求，自非正當。六、按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件， 若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言。最 高法院18年上字第1709號判例參照。被上訴人雖辯稱：上訴 人於仲介本件買賣時，其受僱人張君輔未確實將被上訴人公 司以銀行貸款7成為之承購件告知賣方町洋，亦未依約定將 系爭支票交還被上訴人，造成伊遭町洋公司沒收500萬元， 依民法第224條規定上訴人自應就張君輔之故意或過失違約 責任負賠償之責等語，並以此500萬元損害賠償債權與上訴 人之請求抵銷。惟被上訴人與町洋公司間並未以被上訴人可 得銀行貸款7成為系爭不動產買賣契約之停止條件，業如前 述，上訴人之受僱人張君輔未將前開停止條件告知町洋公司 ，並無何債務不履行可言，是上訴人並無債務不履行致被上 訴人支出500萬元之違約金而受有損害之情事，揆諸前開說 明，被上訴人以此為債權與上訴人主張之系爭報酬抵銷，難 認有理由。
七、綜上所述，上訴人本於系爭斡旋金契約之法律關係，請求被 上訴人給付服務報酬200萬元，及自104年9月16日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許部分，原 審判決上訴人勝訴，並兩造之聲請分別為准免假執行之宣告 ；上開不應准許部分，原審則駁回上訴人之請求及假執行之 聲請，並無不合，兩造各自上訴指摘原判決不利部分為不當 ，聲明廢棄，均為無理由，應予駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不



逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由。依民事訴訟法第44 9條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞
法 官 楊博欽
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 吳金來
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。