臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度上易字第九八六號
上訴人
即被告 甲○○
選 任
辯護人 許清連律師
林鴻駿
上訴人
即被告 丙○○
選 任
辯護人 吳澄潔
上訴人
即被告 丁○○
右上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第五三二號中華民國八
十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵
字第六八八八號、第六八九一號、八十八年度偵字第四四三五號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、丁○○部分撤銷。甲○○連續結夥三人以上竊盜，累犯，處有期徒刑貳年陸月。丙○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑貳年。丁○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年。 事 實
一、甲○○前因傷害、恐嚇等案件，經法院分別於民國八十三年十二月十九日、八十 五年一月三十一日各判處有期徒刑五月，並分別於八十四年一月二十八日、八十 五年四月十二日執行完畢；丙○○前因賭博案件，經法院於七十八年七月二十日 判處有期徒刑十月確定，於八十年四月一日執行完畢，均不知警惕。吳照乙（已 歿，由檢察官另為不起訴處分）係允營營造有限公司負責人，丙○○係環國砂石 企業行負責人，丁○○係該砂石行之職員，夥同甲○○與其餘不詳姓名者數人， 意圖為自己不法之所有，基於竊盜之概括犯意，推由吳照乙所經營之允營營造有 限公司，於八十七年八月十日以新台幣（下同）一百四十二萬元之價格（底價為 三百七十二萬元），標得屏東縣政府所計畫之武洛溪排水維護工程，乙知允營營 造有限公司與屏東縣政府僅約定將該溪邊坡清理之廢土雜草運出，卻自八十七年 八月中旬起，僱用不知情之挖土機司機蔡松根、林進財、砂石車司機余順東、陳 泉貴、莊富榮、黃清涼、洪益裕、王獻宗、魏振德、吳建興、負責收取進出料單 據之監工蔡文結，及收取載運單之會計陳金瓶等人，自該溪中行水區內，未經機 關許可擅採砂石，暫堆置於附近之廢砂石場（即信東砂石場）及屏東縣九如鄉○ ○村○○街九十七號環國砂石企業行，旁已停業之富升砂石場，並將部分擅採之 砂石，自信東砂石場運往環國砂石場，甲○○負責挖掘現場之連繫、掩護，丁○ ○、丙○○則參與把風，於查緝人員進入時負責通報，並以工程為掩護共同實施 盜採，致查緝人員追查無功，迄八十七年九月十日下午二時三十分許，由台灣屏
東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣警察局刑警隊經濟組當場查獲，計盜採砂石 堆置於信東廢砂石場約一萬八千立方公尺，富升廢砂石場約一萬二千九百六十立 方公尺，堆置於環國砂石企業行之砂石約有四、五十車（每車約有十五至十七立 方公尺）之砂石，足生損害於主管機關管理河川之權益。丙○○、丁○○於環國 砂石場內之砂石遭查獲後，仍於八十七年九月十八日洗揀一百立方公尺。二、案經屏東縣警察局里港分局移送及台灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查 起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○、均矢口否認右揭犯行，被告甲○○ 、丙○○、丁○○均辯稱：武洛溪排水維護工程係允營營造有限公司與屏東縣政 府所簽訂之工程契約，其內所規定之工程設計圖說，有關斷面圖之施工要求，係 規定邊坡之維護修建，必須臨水面下平均深達六公尺或六. 一公尺，包商必須依 此契約圖說施工，否則即難完工驗收，是以雙方契約書內之工程估價單亦條列「 廢土、廢物雜草搬運處理」乙項之預算，經費編列計清運二萬五千二百十五立方 公尺，金額為七十三萬一千二百三十五元，本件遭查扣堆置之砂石係依上開合約 所挖取；為囤放該工程清運之物，包商吳照乙乃先行置放於信東砂石場，並因地 主僅允許暫放，並要求立刻清運搬離，吳照乙方徵得富升砂石場地主張春輝之同 意，載運該物至富升砂石場旁堆放，等待工程驗收後，再決定土方之處理；至在 環國砂石企業行所查獲之砂石係自屏東縣允力砂石場購買，及自屏東縣議會地下 室開挖工程所載運之廢土石，並非來自武洛溪工程之土方，而屏東縣警察局刑警 隊經濟組曾會同屏東縣政府水利課人員至現場攔阻並加檢驗會勘，製有會勘紀錄 認為該土方係為履行合約所必須運出之合法物品，為此被告丙○○方以補貼運費 之方式，向包商吳照乙取得約二百十台車次之土方，但早已洗揀完畢，本件所查 扣之砂石與武洛溪維護工程無關；包商吳照乙為求提早完工，故大量僱用約十多 台砂石車至工地現場進出處理，且每台均超載，因怕水利課人員之稽查，亦怕巡 鑼警車開罰單，方有無線電連繫並加警戒之事，但細譯其內容，實未能判斷被告 等人有竊盜，內容多有翻譯人員誘導及添油加醋；而屏東縣政府於工程進行中均 未有任何異議，且審視契約同意放行，證人鄭文耀之證言係圖卸責之詞，且吳照 乙曾提出契約書，被告並不知有違法之處；惟查：(一)包商吳照乙向屏東縣政府報完工之日期係八十八年九月九日，有完工報告書在卷 可稽，而自當日至翌日遭警查獲為止，挖土機司機蔡松根、林進財、砂石車司機 余順東、陳泉貴、莊富榮、黃清涼、洪益裕、王獻宗、魏振德、吳建興、負責收 取進出料單據之監工蔡文結，及收取載運單之會計陳金瓶等人，即在信東砂石場 挖取砂石並載運至環國砂石場及富升砂石場，亦經蔡松根、林進財、余順東、陳 泉貴、莊富榮、黃清涼、洪益裕、王獻宗、魏振德、吳建興、蔡文結、陳金瓶等 人在警訊供述乙確，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十七年九月十日下 午，會同屏東縣政府警察局經濟組、包商吳照乙、屏東縣政府水利課技工鄭文耀 、林宗凱至武洛溪旁勘驗，製有會勘紀錄在卷可憑，被告辯稱該砂石係待工程驗 收後若有需要再回填，即與事實不符。
(二)包商吳照乙並未依武洛溪排水維護工程之合約內容施工，而有超挖砂土一節，業
經屏東縣政府承辦員鄭文耀迭證屬實，而屏東縣政府工程驗收紀錄表記載施工與 竣工圖不符，亦有該工程驗收紀錄表在卷可按，又允營營造有限公司接獲屏東縣 政府指示恢復原狀後，亦進行回填計二千五百九十九點八立方公尺，此有屏東縣 政府八八屏府建利字第五五一五七號函及回填照片等件附卷足憑，堪認包商吳照 乙確有超挖情事，被告辯稱均依工程合約內容履行，亦不足採。(三)被告並不否認在武洛溪施工現場以無線電通話，惟否認其中部分誘導之翻譯內容 ，然細譯上開無線電通訊譯文記載：「甲○○：那輛六四七五（水利課吉普車） 現在在那裡？：：不詳姓名之人：六四七五的從我們這邊出去，往鐵橋去了。丙 ○○：鐵橋有兩個了呢。不詳姓名之人：這樣喲，那要問外面那些把風的了。丙 ○○：美國仔，你告訴炳仔，有狀況要隨時通報，那有這樣的，這樣工作態度怎 麼樣會好。炳仔：我們這邊聽到你們在通報，我們這邊就馬上停止。丙○○：那 不只是要馬上停止，他進去你那邊的情形，你就要馬上回報，看從你那出來了沒 ，他現在在那裡及他行駛的方向，你都要回報：：司機：開一輛吉普車六四七五 的，要往前面的鐵橋那。阿郎：我們這邊在通報，你們那邊也要注意聽，從我們 這邊過去的，了解嗎。丙○○：那輛黑色吉普車往土頭進去，那是什麼狀況叫列 仔向我回報：：甲○○：不要佔線，那輛六四七五進來了，有事情要連絡，美國 仔那輛六四七五現在那裡。美國仔：往採砂船那裡去。甲○○：連絡列仔他們。 列仔：我有收到，空車不要進去，空車快出來，六四七五進去了。甲○○：列仔 你去看他們疏散沒有：：丁○○：二二五（巡鑼車）往這邊來了。丙○○：重車 不要出來，重車不要出來。丁○○：路邊的先等一下，二二五往冷水坑來了。丙 ○○：間隔一下，重車先不要出去。丁○○：先停到路邊：：丙○○：通知線上 友台，空車不要再進入土頭，重車在土尾卸貨後到富升等，有人要來看，看完後 再跑：：拜託一下，空車到富升或我的廠裡休息。」等語，顯見被告甲○○、丙 ○○、丁○○均利用無線電通訊連繫水利課承辦員及巡鑼警員之去向，衡若非盜 採砂石，又何須閃避其等之追查。
(四)檢察官於八十八年九月十日前往現場會勘，並分別於信東砂石場扣得約一萬八千 立方公尺，環國砂石場旁約二萬六千七百五十公尺，富升廢砂石場約一萬二千九 百六十立方公尺，並將之責付由包商吳照乙保管，嗣因被告丙○○、丁○○仍就 於環國砂石場查扣之砂石進行洗揀，於八十八年九月二十一日再將剩餘之原料約 七千立方公尺責付由被告丙○○保管等情，有責付保管書二紙在卷可佐；又檢察 官再於八十八年三月四日前往現場勘驗，並囑測量員就所餘砂石勘測，其中環國 砂石場堆積數量為四千八百零五立方公尺，此有勘驗筆錄、現場照片及台灣省第 七河川局八八河七管字第一九七０號函在卷足按，堪認被告丙○○就查扣之砂石 仍續行洗揀。
(五)被告辯稱承包屏東縣政府武洛溪排水維護工程，依契約內容為清除邊坡渠底之雜 草，非被告所謂清除溪中土石，而工程合約中工程估價內一項之數量為二五、二 一五立方公尺為廢土廢物雜草搬運處理之數量，非被告所謂清除溪中土石之數量 ，此有合約書及屏東縣政府八十七年十月二十日八七屏府建利字第一七七三四七 號函（原審卷第四十五頁）在卷可稽，故被告辯稱查扣之砂石，是依合約採自工 地之廢砂石，等待驗收云云，洵無可採，且亦未能供乙前往信東、富升砂石場驗
收之縣府人員，自屬卸責之詞，不足採信。
(六)蔡文結在俗稱「土頭」即信東砂石場收取卡車出車運貨之單據，其在警訊時供稱 該信東場之砂石係自整治河川工地所取得，而被告等人於八十八年十月十五日向 原審所提聲請調查證據狀亦載乙「其中囤放在舊信東砂石場及富升砂石場內之該 二堆砂石，即是包商依照合約約定，由河床邊坡往下疏濬所挖掘出來之物品」等 語，可知查扣於信東及富升之砂石，係取自於武洛溪，再依約疏濬所挖之砂石， 業主既未聲乙拋棄，當然仍屬業主所有，既非前述之廢土、廢物、雜草，被告等 擅取，仍屬竊盜。
(七)至於查扣於環國砂石場二萬六千七百五十立方公尺之砂石，是否屬於本案竊盜之 物；按本件工程於八十七年八月十日訂約，檢察官於一個月後，即八十七年九月 十日查扣信東、富升、環國三處砂石共約五萬七千七百十立方公尺，而每台車裝 載之砂石，依各司機於警訊筆錄所供約十五至十七立方公尺，須載運三千四百至 三千八百車次，平均每日須載運一百十至一百二十車次，如此必須動員大批車輛 及挖土機，勢必為監工人員所發覺，故環國砂石場所查扣之二萬六千七百五十立 方公尺砂石，大部分應非取自武洛溪；據司機黃清涼、洪益裕、吳建興等人所供 ，於九月九日即開始受僱，自信東運砂石往環國（全國），而一日可運送九至十 車次（參照余順東警訊筆錄），則環國砂石場最少堆置四、五十車次之砂石，每 車約有十五至十七立方公尺，此部分應可認定，超過此部分，即難認係竊自本案 之贓物。至於林清雲雖證稱被告有因施工而挖取土石，僅能證乙被告有依約施工 ，搬運廢土，核與被告有竊盜砂石之行為無關，併此敍取。(八)至屏東縣政府會同屏東縣警察局於八十七年八月十四日至現場會勘，認挖土機作 業地點符合工程合約書設計內容等情，固有屏東縣警察局會勘紀錄一件在卷可按 ，然此會勘紀錄係於八十七年八月十四日所製作，尚難認同年九月十日所查扣之 砂石係屬合法。而證人張春輝雖證稱答允吳照乙使用其土地，亦不足以證乙被告 堆置該砂石即有正當理由。事證乙確，被告三人犯行堪以認定。二、核被告甲○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款 之加重竊盜罪，及違反水利法第七十八條第一項第三款規定而應依同法第九十二 條之一第一項中段規定處罰。檢察官認係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜 罪，容有誤會，惟查檢察官所起訴法條與本件係屬同一社會事實，爰予變更起訴 法條。又檢察官未就被告三人違反上開水利法規定起訴，惟查被告三人係以一行 為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，屬裁判上一罪，本院自得就被告三人違反上 開水利法部分併予審酌，且從一重之加重竊盜罪處斷，附此敍乙。被告甲○○、 丙○○、丁○○與吳照乙及數不詳姓名之人就上開竊盜及違反水利法等罪名，具 有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、丙○○、丁○○利用不知 情之挖土機司機蔡松根、林進財砂石車司機余順東、陳泉貴、莊富榮、黃清涼、 洪益裕、王獻宗、魏振德、吳建與、負責收取進出料單據之監工蔡文結，及收取 載運單之會計陳金瓶等人行竊，係間接正犯。又其等多次竊盜犯行，時間緊接， 犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依刑法第五十六 條規定論以一罪，並加重其刑。被告甲○○前因傷害、恐嚇等案件，經法院分別 於八十三年十二月十九日、八十五年一月三十一日各判處有期徒刑五月，並分別
於八十四年一月二十八日、八十五年四月十二日執行完畢，有其全國前案紀錄表 足參，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加 重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，但對於環國砂石場之二萬六千七百五十立方公尺 砂石，全部認係竊盜之砂石，即有未合，已如前述，被告上訴否認犯罪，固無足 取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。茲審酌被告甲○○、丙○○、丁○ ○等三人利用工程機會，以合法掩護非法，並以無線電通訊企圖阻撓水利課人員 執法，獲取大量砂石牟利，並破壞河床，被告丙○○、丁○○於遭查緝後又將砂 石加工運賣，足見不知警惕，犯後飾詞否認及其他一切情狀，爰各量處如主文所 示之刑。檢察官所求處之徒刑，核屬過重，附此敍乙。另環國砂石廠除四、五十 車次之砂石，係屬竊盜外，其餘部分，檢察官雖認有竊盜情事，但係以裁判上一 罪起訴，故不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水利法第九十二條之一第一項中段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第四款、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張乙松
法官 任森銓
法官 江泰章
右正本證乙與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃一秋
中 華 民 國 八十九 年 十 月 五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十一條第一項第四款
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：四、結夥三人以上而犯之者。
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