給付貨款
臺灣高等法院(民事),重上字,104年度,35號
TPHV,104,重上,35,20161116,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度重上字第35號
上　訴　人　亞鑫國際實業有限公司
法定代理人
即追加被告　王美玲
上訴人之
訴訟代理人　卓忠三律師
　　　　　　卓品介律師
被上訴人
即追加原告　Genesis Creations, Co., Ltd.(創世紀創作股份
　　　　　　有限公司)
法定代理人　Hide Igawa住同上
訴訟代理人　孫小萍律師
　　　　　　徐瑞毅律師
上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年11
月6日臺灣士林地方法院103年度重訴字第33號第一審判決提起上
訴，被上訴人並為訴之追加，本院於105年11月2日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。追加訴訟費用由追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件。查被 上訴人係泰國公司，設有代表人，係未經中華民國政府認許 登記之外國法人之事實，為兩造所不爭，並有被上訴人即追 加原告（下稱被上訴人）所提代理人委任書在卷可稽（見原 審卷㈠第10頁），則兩造間本件請求給付貨款事件，自屬涉 外民事事件。又涉外民事法律適用法就國際管轄權並無明文 規定，自應類推適用民事訴訟法關於管轄規定（最高法院97 年度台抗字第185號裁定意旨參照），依民事訴訟法第2條第 2項、第1條第1項前段規定，認上訴人主事務所所在地、追 加被告住所地之我國法院有國際管轄權。
二、次按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意 思定其應適用之法律；關於由侵權行為而生之債，依侵權行 為地法。涉外民事法律適用法第20條第1項、第25條前段分 別定有明文。本件被上訴人於原審主張依其與上訴人間買賣 契約法律關係請求上訴人給付貨款，自屬法律行為發生債之



關係之涉外事件，因被上訴人與上訴人係在臺灣進行交易事 宜，且兩造均認本件應適用我國法律（見本院卷㈠第29頁反 面），自應以我國法律為準據法。又被上訴人於本院追加備 位之訴，依侵權行為法律關係請求上訴人與追加被告負連帶 賠償責任部分，侵權行為地亦在臺灣，仍應以我國法律為準 據法。
三、再按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力 ，為民事訴訟法第40條第3項所明定。另未經認許其成立之 外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體， 苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40 條第3項規定，自有當事人能力，至其在臺灣是否設有事務 所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意 旨參照）。查被上訴人雖未經我國經濟部認許並辦理分公司 登記，非屬公司法所稱之外國公司，惟揆諸前開說明，其既 設有代表人，且有財產，仍不失為民事訴訟法第40條第3項 所定之非法人團體，自有當事人能力及訴訟能力，並為兩造 所不爭執，應屬可信。
四、另按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一或減縮應受判決事項聲明者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款 定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴 與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而 就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加 以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟 者稱之（最高法院91年度台抗字第648號、101年度台抗字第 404號、104年度台抗字第717號、105年度台抗字第499號、 105年度台抗字第651號裁定意旨參照）。本件被上訴人於原 審主張依買賣契約法律關係，請求上訴人給付美金（以下未 註明幣別者均為美金）39萬8596.33元，及自民國102年6月 11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經原審判命上訴 人應如數給付被上訴人，上訴人聲明不服提起上訴，被上訴 人則於本院將上開請求列為先位之訴；另追加上訴人之法定 代理人王美玲為被告，依民法第184條第1項及公司法第23條 第2項規定，備位之訴請求上訴人與追加被告連帶給付39萬 8596.33元，及自104年4月16日起至清償日止，按年息5%計 算之利息（見本院卷㈠第164頁、本院卷㈡第169頁正面）， 核追加被告、訴訟標的及備位之訴部分，其原因事實，與原 起訴主張之事實，均源於兩造間如原審原證1貨品（見原審 卷㈠第173頁，下稱系爭貨品）糾紛，此等在社會事實上具 有共通性及關聯性，屬請求之基礎事實同一，且無害於他造



當事人程序權之保障，揆諸首揭說明，無庸得他造之同意， 即得為之。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自101年8月至102年4月間多次提供上訴人 系爭貨品以供販售，合計68萬1035.63元，扣除上訴人已付 貨款18萬6524.30元及退貨金額9萬5915.00元後，上訴人尚 應給付伊貨款39萬8596.33元，經伊於102年5月28日以電子 郵件催告上訴人應於102年6月10日前清償，惟上訴人拒不給 付，伊自得依雙方間買賣契約法律關係，請求上訴人給付貨 款39萬8596.33元，及加計自102年6月11日起至清償日止之 法定遲延利息。退步言之，倘鈞院認伊與上訴人間係成立託 售關係，則系爭貨品仍屬伊所有，然遭上訴人之法定代理人 即追加被告予以處分或毀損（銷毀），伊亦得依民法第184 條第1項及公司法第23條第2項規定，請求上訴人與追加被告 連帶賠償39萬8596.33元，及加計自104年4月16日起至清償 日止之法定遲延利息等情，爰先位之訴依買賣契約法律關係 ，求為命上訴人給付39萬8596.33元，及加計自102年6月11 日起至清償日止之法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決 ，上訴人聲明不服，提起上訴）。備位之訴依民法第184條 第1項及公司法第23條第2項規定，求為命上訴人與追加被告 連帶給付39萬8596.33元，及加計自104年4月16日起至清償 日止之法定遲延利息之判決。並於本院答辯聲明：上訴駁回 。另追加聲明：㈠上訴人與追加被告應連帶給付被上訴人39 萬8596.33元，及自104年4月16日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人及追加被告則以：上訴人與被上訴人就系爭貨品係託 售關係，並非買賣關係，被上訴人所提出之買賣明細總表， 未經兩造合意確認之註記；所提出之75張出貨單（INVOICE ），僅屬貨品出口時檢附作為進口報關之單據，均不足以證 明就系爭貨品係買賣關係。又商品客製化之要求，不論在買 賣抑或託售關係，皆屬常見之合作方案，不能因兩造間曾就 商品客製化一事研商，即認係買賣而非託售，況且被上訴人 之執行長（CEO）Eli Rifkind亦證述上訴人曾提出該要求， 但遭被上訴人所拒，可見上訴人與被上訴人間並無商品客製 化之合作，被上訴人執此謂係買賣關係，亦不可取。再由上 訴人與被上訴人間所屬人員往來電子郵件討論託售合作方案 情形，及雙方就系爭貨品之交易過程係採取給付、預付代銷 貨款方式，以及證人Eli Rifkind及證人Minway Chi（祁明 威）於鈞院作證時均證稱上訴人與被上訴人間係託售關係等 情以觀，足證上訴人與被上訴人間就系爭貨品應為託售關係



，故被上訴人依買賣契約法律關係請求上訴人給付貨款，並 無理由。另追加被告並無銷毀熔化系爭貨品，伊於原審調解 時之陳述，不得作為裁判基礎外，且伊當時目的係在談判時 促使被上訴人儘速償還積欠預付款2萬2414.30元，並上訴人 之所以未返還系爭貨品予被上訴人，乃因被上訴人尚欠該款 項未付而行使留置權。又上訴人於鈞院審理中已具狀陳報願 於105年2月19日準備程序期日，依被上訴人要求，當庭與被 上訴人盤點行使留置權之系爭貨品，但遭被上訴人拒絕，放 棄釐清爭議之機會。再由證人Eli Rifkind於鈞院證稱104年 8月18日上訴人庭呈託運單所運送之貨品係被上訴人用以取 代應給證人之離職給付等詞，益徵系爭貨品並無遭追加被告 銷毀熔化。又追加被告所述系爭貨品已生鏽蝕一語，係指銀 飾硫化之自然現象，且不因此而減損其經濟價值，得以擦拭 等適當之方法使其恢復狀態，亦無所謂毀損行為，故被上訴 人以系爭貨品遭追加被告予以處分或毀損（銷毀）為由，請 求追加被告負侵權行為損害賠償責任，自無理由，上訴人亦 無庸與追加被告負連帶損害賠償責任。另縱認伊等應負連帶 賠償責任，應以系爭貨品之銀成分總量按被上訴人所主張追 加被告熔毀時之國際銀價計算賠償金額等語為辯。並於本院 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。另答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。三、本件應審究者為㈠被上訴人先位之訴依買賣契約法律關係， 請求上訴人給付貨款39萬8596.33元，是否有據？㈡被上訴 人備位之訴依民法第184條第1項及公司法第23條第2項規定 ，請求上訴人與追加被告連帶賠償39萬8596.33元，是否有 據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人先位之訴依買賣契約法律關係，請求上訴人給付 貨款39萬8596.33元，是否有據？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人主張 其交付於上訴人之系爭貨品，係上訴人所訂購，業據其提 出上訴人所不爭執之75張出貨單（INVOICE）為證（見原 審卷㈠第174至264頁），上訴人既否認訂購系爭貨品之買 賣事實，自應就其主張「託售」（或代銷）之事實負舉證 責任。
⒉經查：
⑴、上訴人抗辯由其與被上訴人間所屬人員下列往來電子 郵件：⑴被上訴人所屬人員Minway Chi（祁明威）於 101年7月30日寄發之電子郵件中提及被上訴人正研擬 幾項「託售」方案供其參考；⑵其於101年8月6日回



覆之電子郵件表示同意接受被上訴人委託，代銷被上 訴人產品，並使用被上訴人之文宣以推廣品牌；⑶時 任被上訴人之執行長Eli Rifkind於101年8月7日回覆 之電子郵件提及：Ⅰ.被上訴人提供擬託售之產品的 成本價格、及在其他地區的零售價，並稱試算森森購 物台的毛利為45%、提報森森購物台的銷售價格是最 低的。Ⅱ.其透過森森購物台所銷售者乃被上訴人現 有之庫存產品；⑷其於101年8月9日回覆之電子郵件 表示已將被上訴人所提方案轉知電視購物台，電視購 物台方面亦認該方案可行；⑸其於101年8月17日寄發 予Minway Chi（祁明威）及Eli Rifkind之電子郵件 表示：Ⅰ.其努力向電視購物台說明被上訴人之產品 在其他地區成功銷售之事例，以徵得電視購物台同意 代銷被上訴人之產品。Ⅱ.其承諾會盡最大努力透過 各種銷售管道代銷被上訴人產品，並負責包裝、提供 產品保證卡。Ⅲ.其代銷報酬（毛利）中包含其所需 支出的市場行銷、推廣、攝影、包裝、分裝、運送、 倉儲等費用，另有理貨費、購物台品檢、退貨收回再 包裝等費用，及10%的進口關稅；⑹Eli Rifkind於 101年8月17日之電子郵件回覆：被上訴人嘗試建立產 品提報電視購物台之銷售價格試算表，其中包含被上 訴人產品成本、被上訴人的毛利、市場行銷/推廣費 、其之毛利、其之固定開銷等項目；⑺其於101年8月 17日回覆Eli Rifkind之電子郵件表示：Ⅰ.一般而言 ，其代銷金額係介於10萬元至50萬元之間，且係於售 出後始付款，但會與被上訴人溝通討論所有資訊，不 會將被上訴人庫存品單純以「寄賣」方式處理。Ⅱ. 其同意於每月5日提供被上訴人前1個月的銷售數量， 並於每月20日將前1個月代銷所得支付與被上訴人。 Ⅲ.其所代銷之產品，所有權仍歸屬於被上訴人等情 ，可知其與被上訴人間就系爭貨品係託售關係一節， 業據其提出上開電子郵件（含中譯本）為證（見本院 卷㈠第135至151頁），並非無據。
⑵、上訴人又抗辯由其與被上訴人間就系爭貨品之下列交 易過程：⑴其於101年11月5日匯款3萬9873元予被上 訴人後，以電子郵件告知被上訴人該次匯款所對應之 代銷貨品之具體項目及數量；⑵其於101年12月12日 以電子郵件告知被上訴人，於101年12月10日所匯款 7萬7195元之明細項目包括：101年11月份代銷貨款 5945元、預付代銷貨款7萬5000元（並扣除預付之利



息3750元）；⑶其於102年2月22日預付代銷貨款5萬 元予被上訴人供其資金周轉(並扣除預付之利息5000 元)等情，可知其與被上訴人間就系爭貨品係採取給 付、預付代銷貨款方式，故屬託售關係一節，亦據其 提出匯出匯款交易憑證、上開電子郵件為證（見原審 卷㈠第156至157頁、原審卷㈡第19至22頁、第26至27 頁），尚非無憑。
⑶、上訴人再抗辯由下列往來電子郵件：⑴其係以被上訴 人當時現有之貨品庫存量提報電視購物台，故於102 年3月7日以電子郵件向被上訴人詢問型號分別為「 R13539」、「R13540」等貨品之庫存量若干；⑵被上 訴人之法定代理人Hide Igawa於102年3月10日寄發予 Eli Rifkind之電子郵件自承「對亞鑫的銷售並不是 實際的銷售，而是託售」等語；⑶被上訴人於102年5 月13日寄給訴外人Tom York之電子郵件謂「於亞鑫… …、及現在包括電視購物磋商完成並達成協議前，我 們同意亞鑫暫時保留代銷貨款及貨品……，今早我徵 求Meiling的許可，派一至二名檢查員清點貨品…… ，我在等她同意並答覆方便的時間以利我安排清點」 等語；⑷被上訴人於102年5月20日寄發予其法定代理 人即追加被告王美玲之電子郵件謂「2、D欄兩個藍色 項目所記載的出貨數量不正確，應分別為2115及2700 。這些是屬於Eli的東西，但因我們與他有協議。故 我需要查核庫存量（=已出貨少於已售出）。……3、 既然Eli所給付的貨款在此已被扣除，則C30單元格所 顯示之Genesis的餘額總數應符合現在的餘額，計算 公式有些不正確」等語；⑸被上訴人所屬人員Scott Montgomery於102年5月20日寄發予其法定代理人王美 玲之電子郵件，標題記載「存貨數量」，末段記載「 假定第19至25行的支付明細正確，我們欠亞鑫22414. 30元，同時亞鑫欠我們146195.00元的貨品」等語， 倘若雙方係買賣關係，被上訴人逕指明上訴人積欠多 少「金額」即可，不可能說是積欠「貨品」；⑹被上 訴人所屬人員Scott Montgomery於102年5月23日寄發 電子郵件提及：①其有預付貨款予被上訴人，並因而 扣除中間利息。②被上訴人對其負有債務。③被上訴 人將委由其託售之系爭貨品之一部轉售予Eli Rifkin d，並自託售庫存數量總表中剔除。④被上訴人欲派 員稽查被上訴人「所有」之系爭貨物（our goods） 為其所「持有」（in your possession）之數量。⑤



被上訴人除欲稽查庫存量外，並需確認其代被上訴人 銷售之數量等語；⑹Eli Rifkind於104年2月17日電 子郵件明確告知被上訴人已將前委託其銷售之部分貨 品出賣予渠，但本於渠與被上訴人間之保密協議，渠 不能將該份與被上訴人間之買賣合約逕自提供予其等 語等情，可知上訴人與被上訴人間在系爭貨品之授受 ，在被上訴人出貨前即已討論以託售之合作關係進行 ，嗣後被上訴人法定代理人Hide Igawa自承雙方就系 爭貨品之授受，係屬託售之法律關係，且被上訴人指 示其哪些貨品為Eli Rifkind所有、同意其保留代銷 貨款、貨品，及清點貨品，足徵系爭貨品係託售關係 一節，已據其提出上開電子郵件為證（見原審卷㈡第 61至62頁、第23頁、第58至59頁、第24至25頁、本院 卷㈠第131至134頁、第43至44頁、第188至190頁）， 應屬非虛。
⑷、況且，證人即時任被上訴人公司之執行長（CEO）Eli Rifkind於本院證述：我有參與上訴人與被上訴人間 就系爭貨品契約關係之磋商、合意過程，雙方間的契 約是託售關係；前揭被上訴人法定代理人Hide Igawa 於102年3月10日寄給我的電子郵件，就是確認他知道 這個契約是託售契約；因為是託售關係，所以當貨品 在電視購物頻道售出時，上訴人就需要付款；雙方雖 然沒有簽立書面契約，但由雙方往來電子郵件就知道 是託售契約，公司的董事都知道；過程就是我們把貨 物運送給上訴人，上訴人在電視購物頻道銷售後，會 把逐項的銷售結果通知我們，我們並沒有拆帳，而是 我們先有一個託售的價格，之後上訴人在電視頻道賣 出的價格，是由他們自己設定的；我記得上訴人是每 個月5號會以電子郵件向被上訴人報告銷售狀況，報 告之後，通常上訴人會在10日內付款，而當這個貨物 停止銷售時，上訴人會將未售出的貨物退回，然後被 上訴人會清點被退回的貨物，因貨物款式不同，銷售 期間不同，如果款式還在銷售中，就會比較久等語（ 見本院卷㈠第181頁反面至第183頁），及證人即時任 被上訴人公司之產品總監Minway Chi（祁明威）於本 院亦證稱：我知道上訴人與被上訴人間就系爭貨品協 議內容，就是託售協議，我們在泰國曼谷生產後託售 給上訴人賣，上訴人賣了產品後再支付我們錢等語（ 見本院卷㈡第48頁正面），益證上訴人與被上訴人就 系爭貨物關係為託售關係，並非買賣關係。




⑸、被上訴人雖以其交付上訴人之出貨單（INVOICE）， 其上記載「售予上訴人公司」（SOLD TO： Ascend Accessory Ltd.）、「退貨必須於收受訂貨後14日內 為之，且應事先得到Genesis業務代表之認可」（Re- turn msut be made within fourteen（14）days of receipt of the order,and must be authorized in advance by Genesis representative）、「賣方茲 保證，基於個人瞭解及/或鑽石供應商提供之書面保 證，這些鑽石並無涉及衝突」（The seller hereby guarantees that these diamonds are conflict free based on personal knowledge and/or writte n guarantees provided by the supplier of these diamonds）為由，主張雙方就系爭貨品係買賣關係云 云。惟查，該出貨單（INVOICE）係被上訴人單方所 製作，作為貨品進口報關及清點收受之物品與出貨是 否相符之單據，尚難僅以其上有前揭記載，即遽認雙 方係買賣關係，且上訴人已舉證雙方間實際係託售關 係，業如前述，被上訴人此部分之主張，並無可取。 ⑹、被上訴人雖又以上訴人曾向被上訴人提出商品客製化 之要求；或以上訴人之法定代理人王美玲於原審調解 時表示其已將系爭貨品予以熔毀，且提出熔毀清單一 紙，可見上訴人係以所有權人自居對貨品為處分行為 為由，主張雙方就系爭貨品係買賣關係云云，並提出 上訴人與被上訴人間101年9月4日及101年10月3日往 來電子郵件、熔毀清單為證（見原審卷㈠第273至276 頁）。但查，前開上訴人與被上訴人往來電子郵件， 僅能證明上訴人曾向被上訴人提及商品客製化之要求 ，然商品客製化之要求，並非只有買賣關係始能成立 ，不能因兩造間曾就商品客製化一事研商，即認係買 賣而非託售，況時任被上訴人之執行長（CEO）Eli Rifkind於本院亦證稱上訴人曾提出該要求，但未經 被上訴人接受等語（見本院卷㈡第184頁正面），故 被上訴人執此謂兩造成立買賣關係，尚非可採。又上 訴人之法定代理人王美玲縱於調解時曾為上開陳述， 依民事訴訟法第422條規定，不得採為判決之基礎， 且上訴人於本件審理中即否認有該熔毀情事，故被上 訴人執此謂雙方成立買賣契約，亦難認有據。
⑺、被上訴人雖另以上訴人所提前揭電子郵件及所舉證人 之證言，或僅表示上訴人支付款項，並未明確表示係 「代銷」關係；或僅係雙方就系爭貨品發生爭議所為



之討論，其為化解爭議所為陳述；或Hide Igawa於寄 發電子郵件時根本不確定雙方就系爭貨品之法律關係 究竟為何；或上訴人僅表示向被上訴人訂購現有庫存 之貨品，並無有關「託售」之敘述；或Eli Rifkind 自被上訴人公司離職之約款，與雙方間就系爭貨品究 竟屬何種法律關係無涉，且該證人在當時根本無法確 定本件系爭貨品之法律關係究竟為何，其證詞僅能視 為個人之意見，況其所證述託售之交易方式並不存在 ，反而突顯本件交易實況非託售關係，另其與被上訴 人交惡，與上訴人有生意往來，其證詞偏頗不實；或 倘雙方就系爭貨品確屬託售關係，為何均無定期盤點 貨物、定期結算、定期提出報告之情況；或Scott Montgomery並未參與雙方間之交易行為，僅於雙方發 生給付貨款之爭議後，始對爭議進行瞭解與溝通；或 雙方於101年7月30日至同年8月17日間往來電子郵件 ，係雙方就系爭貨品尚未成立正式法律關係前之討論 合作方案，充其量僅屬雙方初期欲建立合作關係之各 種討論；或Minway Chi（祁明威）自承並無證據足資 證明其所言託售關係，其證詞不可採，另該證人與被 上訴人交惡，與上訴人有生意往來，證詞偏頗不實等 為由，主張不足以證明上訴人與被上訴人間就系爭貨 品係託售關係云云。然查，前揭電子郵件內容已顯示 上訴人與被上訴人間言及合作方式為託售，並觀之雙 方交易過程中往來電子郵件亦顯示屬託售關係之情狀 ，而與買賣關係有別，再衡諸Hide Igawa身為被上訴 人之法定代理人，不可能不知被上訴人與上訴人就系 爭貨品之法律關係，而其於電子郵件已表示託售關係 明確，又證人Eli Rifkind、Minway Chi（祁明威） 分別身為被上訴人之執行長（CEO）、產品總監，亦 不可能不知被上訴人與上訴人間就系爭貨品之法律關 係，且渠2人無須故為不實陳述之必要，應認渠2人之 證言（證稱託售關係）為可採。至於上訴人有無依其 與被上訴人間訂立之託售契約約定定期盤點貨物、定 期結算或定期提出報告等情，乃其有無依約履行之問 題，與是否成立託售關係之判斷係屬兩事。故被上訴 人此部分之抗辯，亦無可採。
⑻、依上所述，堪認上訴人抗辯其與被上訴人間就系爭貨 品係託售關係，而非買賣關係，應屬可採。是則被上 訴人主張雙方係買賣關係，依買賣契約之法律關係請 求上訴人給付貨款39萬8596.33元，自屬無據。



㈡、被上訴人備位之訴依民法第184條第1項及公司法第23條第 2項規定，請求上訴人與追加被告連帶賠償39萬8596.33元 ，是否有據？
⒈按民法第184條第1項規定之侵權行為，以故意或過失不法 侵害他人之權利，或故意以背於善良風俗之方法加損害於 他人為成立要件；又公司法第23條第2項係規定，公司負 責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害 時，對他人應與公司負連帶賠償之責。故主張公司負責人 應負侵權行為或公司法第23條第2項所定責任時，就公司 負責人之故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善 良風俗之方法加損害於他人，或違反法令執行公司業務致 他人受有損害，應負舉證責任（最高法院105年度台上字 第34號判決意旨參照）。承如前述，上訴人與被上訴人間 就系爭貨品係成立託售關係，則上訴人就其持有之剩餘貨 品仍屬被上訴人所有，惟被上訴人主張上訴人之法定代理 人即追加被告已將系爭貨品予以處分或毀損（銷毀），侵 害其所有權等情，則為上訴人及追加被告所否認，自應由 被上訴人負舉證之責。
⒉被上訴人雖以追加被告於原審調解庭中自承已將系爭貨品 藉熔化之方式加以銷毀，並提出變現貨品清單一紙（見原 審卷㈠第276頁）加以說明，其中表列各重量之精確值甚 至達到小數點後第二位，倘非已將系爭貨品熔毀，不可能 列出各產品銀部分之精確重量為由，主張前揭毀損清單貨 品已遭追加被告予以銷毀云云。惟按民事訴訟法第422條 規定，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人 所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採 為裁判之基礎。追加被告縱有為上開陳述，但係於調解程 序中所為之陳述，依上規定，自不得採為裁判之基礎。是 被上訴人執此謂該部分貨品已遭追加被告予以銷毀云云， 尚無可取。
⒊被上訴人雖又稱系爭貨品迄今下落不明，顯已遭上訴人及 追加被告予以處分或毀損（銷毀）云云。惟查，被上訴人 就其主張，僅憑主觀臆斷，並未舉證以實其說，難認屬實 。且上訴人及追加被告抗辯並無處分或毀損（銷毀）系爭 貨品，之所以未返還系爭貨品予被上訴人，乃因被上訴人 尚欠預付款22414.30元未還而行使留置權，且其於本院審 理中已具狀陳報願於105年2月19日準備程序期日，依被上 訴人要求，當庭與被上訴人盤點行使留置權之系爭貨品， 但遭被上訴人拒絕，放棄釐清爭議之機會。又由證人Eli Rifkind於本院證稱104年8月18日其庭呈託運單所運送之



貨品係被上訴人用以取代應給證人之離職給付等詞，益證 系爭貨品並無遭銷毀熔化等情，業據其提出被上訴人於 102年5月21日寄發予其之電子郵件、現時可供清點之託售 物品製表、託運單、104年9月30日民事陳報㈥狀所附系爭 貨品之型號、數量製表及照片、被上訴人所屬人員Scott Montgomery於102年5月20日寄發予王美玲之電子郵件及附 檔、105年2月4日民事陳報㈧狀為證（見原審卷㈠第158至 159頁、原審卷㈡第40至41頁、本院卷㈠第191至197頁、 第216至225頁、本院卷㈡第28至31頁、第45頁），並有證 人Eli Rifkind於本院作證證詞、及本院105年2月19日準 備程序期日筆錄在卷可參（見本院卷㈠第182頁反面、本 院卷㈡第48頁），另參以證人Minway Chi（祁明威）於本 院亦證稱前開民事陳報㈥狀所附照片貨品係其所設計等語 （見本院卷㈡第50頁），足見其等所辯，並非無據。再稽 之被上訴人於本院審理中亦不配合會同上訴人及追加被告 檢視（勘驗）上訴人現持有之貨品是否為系爭貨品、或是 否全部（或部分）已遭處分或毀損（銷毀），堅稱「並無 派員檢視上訴人於105年2月19日庭期所提出貨品之必要」 云云（見本院卷㈡第48頁、第99頁），無正當理由不依命 配合勘驗，參照民事訴訟法第367條準用同法第345條規定 ，本院尤認上訴人及追加被告所辯其並無將系爭貨品予以 處分或毀損（銷毀），為屬可採。
⒋被上訴人雖又以追加被告於本件審理中自陳系爭貨品皆已 生鏽等語為由，主張系爭貨品其商業價值已喪失殆盡，與 毀損無異云云。然上訴人及追加被告抗辯此乃銀飾硫化之 自然現象，且不因此而減損其經濟價值，得以擦拭等適當 之方法使其恢復狀態，無所謂毀損等語，並據提出學者著 作見解為證（見本院卷㈡第188至195頁），且觀之上訴人 所提出卷附系爭貨品之照片（見本院卷㈠第218至225頁） ，亦難認係屬毀損之情狀，被上訴人此部分之主張，亦難 憑信。
⒌被上訴人雖再以上訴人及追加被告於本院審理中所提出之 「亞鑫公司託運單」，辯稱該託運單記載之貨品即是證人 Eli Rifkind自被上訴人公司離職時，被上訴人公司以部 分系爭貨品取代被上訴人公司應給付Eli Rifkind之金錢 ，上訴人並依Eli Rifkind指示運送給他人等語為由，主 張系爭貨品已遭上訴人處分云云。但查，被上訴人與證人 Eli Rifkind約定證人自被上訴人公司離職時，被上訴人 公司以部分系爭貨品取代被上訴人公司應給付證人之金錢 ，業據證人Eli Rifkind於本院證述明確（見本院卷㈠第



182頁），亦為被上訴人所不否認（見本院卷㈠第210頁反 面），被上訴人雖另稱該部分貨品係其獲上訴人付款後， 再由其支付予Eli Rifkind云云，然此與其所稱該部分係 「非現金給付」（見同上頁）顯有未合，不足採信，應認 證人之證詞較為可採。是以被上訴人所稱該部分之貨品既 已給予Eli Rifkind，則上訴人依Eli Rifkind之指示處理 運送，自難認係處分被上訴人之貨品而損害被上訴人之所 有權。
⒍被上訴人雖另主張上訴人已全數受領系爭貨品長達3年10 個月之久，無論兩造關係為何，均應負給付之義務，始符 事理之平云云。然查上訴人與被上訴人間就系爭貨品係成 立託售關係，上訴人縱未依約與被上訴人盤點結算或將剩 餘貨品返還予被上訴人，乃上訴人應對被上訴人負債務不 履行責任之問題，上訴人公司負責人即追加被告並不因之 當然成立侵權行為，或構成上開公司法所定賠償責任。此 外，被上訴人亦未能舉證追加被告執行上訴人公司業務時 ，有何使該公司應負侵權行為責任之事實，則被上訴人請 求上訴人及追加被告負連帶侵權行為損害賠償責任，非有 理由。
⒎依上所述，被上訴人既未能證明上訴人及追加被告確有將 其所有系爭貨品予以處分或毀損（銷毀）而侵害其所有權 之事實，則其依民法第184條第1項及公司法第23條第2項 規定，請求上訴人與追加被告連帶賠償39萬8596.33元， 洵屬無據，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人先位之訴依買賣契約法律關係，請求上 訴人給付貨款39萬8596.33元，及自102年6月11日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判 命上訴人給付39萬8596.33元本息，並附條件為假執行之宣 告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另被上訴 人於本院追加備位之訴依民法第184條第1項及公司法第23條 第2項規定，請求上訴人及追加被告連帶給付39萬8596.33元 ，及自104年4月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人追加之訴為 無理由，爰判決如主文。




中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達
法 官 曾部倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為