臺灣高等法院民事判決 104年度重上字第180號
上 訴 人 祭祀公業蔡元昔
法定代理人 張蔡寶金
訴訟代理人 陳三兒律師
被上訴人 蔡銘昇
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國104年1月12日
臺灣桃園地方法院102年度重訴字第413號第一審判決提起上訴並
為訴之追加，本院於105年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法 第446條第1項定有明文。查上訴人於原審依信託法第63條之 1、第65條、民法第767條請求被上訴人將附表二所示土地應 有部分移轉登記予上訴人。嗣於本院審理期間，追加依民法 第179條規定而為請求（本院卷㈡第172頁背面），係基於信 託關係或借名登記關係終止後請求移轉登記之同一基礎事實 所為追加，核與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1 項第2款規定無違，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人乃由第一任管理人蔡德生（又名蔡環、 蔡澤環、蔡圈，下稱蔡德生）、蔡座（又名蔡園座）兄弟等 人共同設立，成立日期不可考，但應早於民國前9 年即已成 立，目前派下員僅蔡春生、蔡秋霖兩房，蔡秋霖死亡後，其 派下權由訴外人蔡素娥繼承，蔡春生死亡後，則由訴外人張 蔡金寶等5人繼承，被上訴人並非派下員。 上訴人名下原有 如附表三所示之23筆土地，上訴人與訴外人蔡國等20戶共同 購入如附表一所示5筆土地（應有部分均為1/20， 下稱附表 一土地），因日治時期限制人民集會結社權利，故限制祭祀 公業對新增不動產之取得，且清朝舊慣水塘溜地均未登記， 因而上訴人於日治時期取得之不動產，乃依派下員之房份及 其派下房份比例登記為共有者，亦有直接信託登記在派下員 名下，故上訴人即將附表一土地信託登記在第一任管理人蔡 德生之名下，蔡德生於民國1年8月20日死亡後，乃變更信託 登記在第二任管理人蔡秋霖名下， 蔡秋霖於67年3月22日以 年紀過大無法勝任為由，將管理人職務交由其長孫即被上訴 人擔任（任期迄至83年11月1日）， 茲因為辦理附表一土地 重劃而於67年3月17日暫時移轉至訴外人陳炯城名下， 重劃
完成後，其中附表一編號1至3土地重劃後受分配之土地即如 附表二所示之11筆土地（下稱系爭土地），被上訴人於77年 4月26日取得系爭土地所有權登記之時， 兩造即於同日成立 信託登記關係。附表一土地形式上雖為被上訴人之私產，實 為上訴人之公產，其中附表一編號1至3土地均屬溜地，自清 朝時期開始，即用於灌溉上訴人所有之耕地，而為耕地之附 屬從物，亦歸屬上訴人所有。茲因上訴人第四任管理人於83 年11月1日改由蔡春生擔任後， 系爭土地仍繼續登記在被上 訴人名下，故於同年10月31轉為借名登記之法律關係，張蔡 寶金擔任上訴人第五任管理人後，因系爭土地長期信託、借 名登記在被上訴人名下，為免日後相關事證遺失造成產權紛 爭，上訴人爰依信託法第63條規定，以起訴狀繕本送達為終 止兩造間關於系爭土地之信託及借名登記關係，並依同法第 65條、民法第767條、第179條等規定，請求被上訴人應將系 爭土地移轉登記返還予上訴人等語。
二、被上訴人則以：系爭土地自有土地登記資料以來，於民國前 6年即由被上訴人之祖先蔡德生與20人共有， 乃蔡德生之私 產，並非上訴人之公產，蔡德生死亡後絕嗣，系爭土地以「 所有權相續」為登記原因，於民國19年間由被上訴人之祖父 蔡秋霖繼承登記取得， 蔡秋霖於67年3月17日將系爭土地以 買賣為原因移轉登記予陳炯城， 陳炯城於77年2月10日以買 賣為原因移轉登記予訴外人王許鳳嬌，被上訴人之父親陳國 和向王許鳳嬌購買移轉登記至被上訴人名下迄今。上訴人自 始未能證明系爭土地乃上訴人與蔡國等20戶共同購買而為其 所有之公產，亦未提出如何信託、借名登記在蔡德生、蔡秋 霖及被上訴人名下之確切事證，各祭祀公業之業產取得情況 各異，證人蔡再傳所屬之祭祀公業蔡元順，證人蔡如春所屬 之另一祭祀公業蔡元昔（管理人蔡川），均無將祭祀公業名 下土地登記在個人名下之情，上訴人提出之申告書、理由書 及自繪圖表等均不能證明系爭土地為上訴人所有，且上訴人 名下產業自始即登記為「蔡元昔管理人蔡環」，故無從援引 。如系爭土地係信託或借名登記在上訴人管理人名下，被上 訴人於83年間已卸任管理人， 接任之管理人蔡春生直至102 年死亡前，均未曾主張此情，故系爭土地歷經多次買賣移轉 記，被上訴人依買賣取得系爭土地，自應受法律之保障，以 維護法律之安定性及交易之安全性等語，資為抗辯。三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並聲明 為：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將系爭土地移轉登記返還予上訴人。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。四、兩造不爭執事項（本院卷㈡第234頁， 並由本院依相關卷證 為部分文字修正）
（一）附表一土地於日治時期係登記於蔡德生名下，嗣蔡德生於 臺灣光復前（大正元年8月20日，即民國元年8月20日）死 亡，戶籍記載為「絕戶」， 附表一土地於昭和5年6月6日 （即民國19年6月6日）以「所有權相續」為原因登記在蔡 秋霖名下，土地登記謄本為買賣原因輾轉陸續由被上訴人 取得登記名義， 有日治時期戶籍謄本1紙、土地台帳登記 簿1份在卷可證（見原審卷㈠第91、92、98、97、104、10 5、257頁）。
（二）系爭土地即附表二編號1至7（其中附表二編號2至4分割自 重測前坪頂段15地號土地，附表二編號5至7則係分割自重 測前坪頂段114地號土地） 依土地登記謄本所載係被上訴 人於77年4月26日以買賣為原因， 由王許鳳嬌移轉登記而 取得所有權；編號9依土地登記謄本係67年5月31日以買賣 為原因， 由陳炯城移轉登記而取得所有權；編號8、10至 11（編號9至11係分割自重測前同段80地號土地） 依土地 登記謄本係77年4月26日以買賣為原因， 由王許鳳嬌移轉 登記而取得所有權， 有上開土地土地登記簿1份在卷可參 （見原審卷㈠第23至25、43、48、53、57、62、66、70、 74、78、83頁，本院卷㈠第133頁）。（三）上訴人第一任管理人為蔡德生，蔡德生死亡後，第二任管 理人為蔡秋霖即被上訴人祖父（任期自民國3年5月28日至 67年3月22日）。被上訴人於67年3月22日起擔任第三任管 理人職務， 83年11月1日改由蔡春生擔任第四任管理人。 嗣蔡春生於102年1月16日死亡， 上訴人於102年3月5日選 任蔡瑞明，於同年5月27日改選張蔡寶金為管理人。 上訴 人於102年間向桃園縣龜山鄉公所核備其公業財產 ，計有 桃園縣○○鄉○○段 000○000○000○000○000地號土地 及警大段512地號等6筆土地，有祭祀公業蔡元昔財產清冊 1份在卷可參（見原審卷㈠第159頁）。
（四）兩造不爭執上訴人所提上證1至7、11至17、20、22以及附 表9至13，被上訴人所提被上證1至3 （本院卷㈠第49頁背 面、第197至200、210、236至239、241頁，本院卷㈡第30 頁、第92頁背面、第152頁）。
五、上訴人主張附表一土地係其出資購買並取得所有權，兩造於 77年4月26日就系爭土地成立信託關係， 被上訴人卸任管理 人時，於83年10月31日改為借名登記關係，爰依信託法第63 條規定以原審起訴狀繕本送達被上訴人為終止信託及借名登
記關係之意思表示，並依同法第65條、民法第767條、第179 條規定請求被上訴人將系爭土地返還移轉登記予上訴人。被 上訴人則否認系爭土地為上訴人所有以及兩造間有信託或借 名登記關係，並以前詞置辯。 本件依民事訴訟法第463條準 用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後 ，兩造同意協議簡化之爭點為辯論範圍 （本院卷㈡第234頁 背面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分析如下：（一）按臺灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業 之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查 考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人自得依民事 訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式， 減 輕其舉證責任 （最高法院100年度台上字第2268號判決要 旨參照），但主張該等財產為祭祀公業財產，核屬對祭祀 公業有利之事項，仍應先由祭祀公業負舉證責任，縱因年 代久遠，人物全非，難以查考，而得以證明度減低之方式 ，減輕其舉證責任，但非完全免除其舉證責任，合先敘明 。
（二）上訴人未能舉證證明附表一土地係上訴人出資購買，或歸 屬上訴人所有
1.觀諸上訴人提出蔡德生與蔡立等20人於明治 33年11月8日 書立之理由書，不動產標的記載為「臺北縣桃瀾堡坪頂大 湖庄一埤地假第二三番、一仝假第二四番、一仝假第一二 八番、一仝假第一三七番、假第一五四番之一、假第一五 四番之二、一墓地假第十番、一仝假第八番」以及理由書 內容「右記之業自乾隆年間坪頂大湖庄五股內每股作四份 計二十份合財本買過坪頂大湖庄界內開築埤塘計為大湖庄 之田通流灌溉其二十份如有應得之業賣買各契券所載公埤 水通流灌溉其埤面有荒埔存為墓地股內之人埋葬但合買字 据咸豐三年焚失光緒十四年埤及墓地並無清丈自古以來亦 有賣買股份之業蓋歷管無異現今清丈之時歷情由即請恩准 切扣」等語，立書人則載為「臺北縣桃瀾堡坪頂大湖庄三 十五番戶蔡立、仝庄壹番戶蔡德生...， 臨時臺灣土地調 查局長後藤新平殿」（原審卷㈠第267頁， 譯文詳本院卷 ㈡第145頁，下稱系爭埤地理由書）， 交互對照系爭埤地 理由書記載之不動產標的，對照臺北縣桃澗堡坪頂大湖庄 之土地申告書（原審卷㈠第268至271頁）之土地番號，可 知其中「埤地假第二三番（即本番一一四）、一仝假第二 四番（即本番一五）、一仝假第一二八番（即本番八０） 、假第一五四番之一（即本番二六四）、墓地假第十番（ 即本番一一五）」等土地即附表一土地。再由系爭埤地理
由書記載緣由以及理由書末所載呈報臨時臺灣土地調查局 長之文句， 可知附表一土地係由坪頂大湖庄5股內每股分 作4股合計20股， 於清朝乾隆年間合資購買作為大湖庄界 內開築埤塘，作為大湖庄之田通流灌溉使用，荒埔則做墓 地使用，但20股合資買賣字据於清朝咸豐3年焚失， 清朝 光緒14年未作清丈，但歷來管理無異，現今（即日治時期 ）進行清丈而書立系爭埤地理由書，但理由書通篇均未記 載書立人蔡德生部分係上訴人出資購買者，前開土地申告 書之「業主」亦未記載為上訴人，反而記載為蔡立等19人 ，輔以上訴人主張申告理由書係日治時期辦理土地總登記 時提出之申請書且係向歷史博物館申請文獻影印而來（本 院卷㈡第233頁）， 亦即系爭埤地理由書並非買賣合約書 或者設立祭祀公業之鬮分書，且原非上訴人持有，故不足 以此證明附表一土地為上訴人出資或為上訴人所有。 2.復斟酌上訴人所提明治33年11月27日福德祠理由書（原審 卷㈠第275、276頁），其上記載不動產標的為「臺北縣桃 澗堡坪頂大湖庄一建築廟一間...古人累造所稱為福德祠. ..一廟地假432番...」以及理由書「右記之業自乾隆年間 坪頂大湖庄五股內每股作四份計二十份合財本向社番頭目 給墾出桃澗堡坪頂大湖庄開埤築田及埔地概作貳拾份均分 界內尚留荒埔數假明白合股之人共建福德祠將界內荒埔贌 佃耕種年所收金額盡為福德祠春秋祭祀之費其合給契据咸 豐三年臺民起為鬥殺分類此庄家屋被焚以致契据焚失待光 緒十年股份之人僕出栽茶欉每收取金額盡為祭費光緒十四 年清丈之時報丈明白並無向官給出丈單可執現今帝國土地 調查之際應曆俱情聯名即請恩准切扣」、立書人為「右管 理人...蔡立、蔡德生...」（譯文詳本院卷㈠第37頁）， 可徵前開福德祠之土地及建物亦由坪頂大湖庄 5股內每股 分作4股合計20股，於清朝乾隆年間合資購買之土地， 其 中荒埔部分共建福德祠，再以庄內土地分租耕作收取租金 作為祭祀費用，此部分土地於清朝光緒14年間進行清丈， 但已無官方交付之出丈單，故聯名呈報臨時臺灣土地調查 局長等情，惟前開福德祠土地之理由書係以「管理人名義 」書立，與系爭埤地理由書以「個人名義」書立不同，福 德祠申告書（本院卷㈡第146頁） 「業主」亦登記為福德 祠管理人蔡立外19人，即係以福德祠登記為業主方式，並 非以坪頂大湖庄20股或者上訴人等祭祀公業之名義登記， 臺灣光復後土地登記簿之記載方式亦登記所有權人為「祭 祀公業福德祠」，並將蔡德生等20人列名為管理人（原審 卷㈠第287頁）， 顯見系爭埤地以及福德祠土地於日治時
期之土地申告書或臺灣光復後之土地登記所有權記載方式 亦明顯不同。另佐以明治41年12月17日書立之福德祠公約 （原審卷㈡第34至37頁），其中公約前文載有「同立公約 字人蔡立外拾九名等有承祖父合資建置茶園水田池沼厝宇 等項稱為坪頂大湖庄五股內福德祠福德祀今般眾股內人等 眾同會算扣抵將舊簿完結再整理新簿壹樣五本為憑... 」 （譯文詳本院卷㈠第37頁），僅重申福德祠之土地係蔡立 等20人之祖父合資建置者，是以，綜合前開福德祠理由書 、申告書、公約以及臺灣光復後之土地登記簿可知福德祠 土地亦為坪頂大湖庄20股之祖父輩合資購買，並以祭祀公 業福德祠之名義登記為土地所有權人，但無法據此推論附 表一所示土地係上訴人所出資購買且由上訴人取得所有權 。
3.再參以上訴人提出之明治33年10月13日書立之蔡元漢、蔡 元智、蔡元昔及蔡元順等四祭祀公業理由書（本院卷㈠第 179至183、197、198頁，下稱系爭四祭祀公業理由書）， 其中記載在蔡元昔項下之丈報土地假番號，均未提及前述 第1點之系爭埤地理由書所記載之不動產標的即 「埤地假 第二三番、假第二四番、假第一二八番、假第一五四番之 一、墓地假第十番」等土地，雖理由書記載「右記蔡元漢 等四人之業原作四次而買，一於乾隆三十六年十月間蔡元 漢之父蔡興和向張琳等，二於乾隆四十三年四月間蔡元漢 等四人向藍添，三於嘉慶七年十一月間蔡元漢之父蔡興和 向李士晚等，四於道光二十六年十月間蔡元智即向卓仕伍 等承買一下遺下之業址在桃澗堡坪頂大湖庄，其東西南北 四至界址俱載於承買契內明白歷管無異，但因昔時蔡元漢 等四人將此業作四房均分之日，雖無立出鬮書以為分管字 據，至今各房子孫承管數代毫無異言，然此四房之業原蔡 元漢等四人俱已身故，之後各子孫將此業永為元漢等四房 香祀業，每逢春秋儀祭當就其租稅以為祭費之需，而各房 各系子孫人等管理中不得變賣他人，至光緒十四年清丈之 時，各房子孫所耕田園各報所耕之人名以蒙清丈，故丈單 全無載蔡元漢等四人之名，斯時蔡福自己茶埔誤與蔡元漢 智丈合，蔡添茶埔誤與蔡元順丈合，此係實情，茲值清丈 之日，同俱理由聯名呈稟此段上申侯也」等語，可知系爭 四祭祀公業理由書所載土地係由蔡元漢之父蔡興和或蔡元 漢等4人於清朝乾隆、嘉慶、道光年間分四次購買後， 並 經蔡元漢等四房後代子孫鬮分，嗣四房子孫為祭祀蔡元漢 等4人而同意成立蔡元漢等四個祭祀公業 （包含上訴人） ，並以前開土地所得租稅為祭祀費用來源，且不得變賣他
人，於清朝光緒年間因以各土地耕作之人進行清丈，以致 官方出具之丈單未記載業主為蔡元漢等祭祀公業之名義， 並有誤為清丈之情，故聯名說明向臨時臺灣土地調查局申 告，嗣於明治36年1月2日間獲發土地臺帳謄本（原審卷㈠ 第6、9、235至237頁），其中分歸上訴人之土地臺帳業主 欄即記載「蔡元昔管理人蔡環」，由前開理由書雖可推知 記載在各祭祀公業項下之土地為該祭祀公業所有，但前開 理由書所載同意歸屬祭祀公業土地範圍並未包含系爭埤地 理由書所載土地，據此，仍無法證明附表一土地為上訴人 出資購買或為上訴人所有，此外，系爭埤地理由書記載附 表一土地係於清朝乾隆年間購入，則出資購買人應為蔡興 和或蔡元漢等4人， 與上訴人實屬無涉，20名書立人中亦 無「蔡國」，故上訴人主張附表一土地係由其與蔡國等20 人於日治時期合資購買云云，即非可採。
4.另觀之被上訴人提出光緒2年4月（即明治9年4月）由蔡德 生（蔡澤園）等5兄弟書立之鬮分合約字（原審卷㈠第117 頁），記載「惠記同立鬮分約字人澤園、澤玉、澤座、澤 遠、澤浸..... 兄弟相議請房親姻剪公子即將承祖父應份 田園物業....一批貳房澤園佔得○腳田一坵東至自己菜園 為界西至菜園為界南至李家田為界北至鄭家田為界。... 一批參房澤座佔得○○腳田一坵東至自己公田為界西至水 蒲為界南至自己公田為界北至水蒲為界。」等語（下稱系 爭鬮分書），由前開「自己公田」之記載堪認書立鬮分合 約字當時早已成立蔡元漢等四個祭祀公業，方有「公田」 存在，但由系爭鬮分書所載之分配方式，可知蔡德生兄弟 係就承繼祖父輩之「私產」進行鬮分，鬮分標的並未包含 祭祀公業之「公產」，益證當時已有「公田」（公產）及 私產之區別，則如前所述，附表一土地並非上訴人於清朝 乾隆年間所購買，依系爭祭祀公業理由書之記載亦未納入 上訴人之公業土地範圍內，除祭祀公業之公產外，蔡德生 兄弟尚自祖父輩繼承之其他私產並進行兄弟分家鬮分，此 參照附表四所示登記在蔡德生名下之耕地明細可明，益徵 蔡興和或蔡元漢等4人購買之土地， 固有部分土地經後代 四房子孫同意設立前述四個祭祀公業並納入公業公產，但 僅限於系爭四祭祀公業理由書記載之土地部分，其餘土地 則仍歸屬四房子孫之私產，由後代子孫繼續鬮分繼承甚明 。
5.綜合系爭埤地理由書、福德祠理由書及系爭四祭祀公業理 由書之書立年代均係在明治33年10至11月間，其目的均係 為日治時期辦理土地總登記之用，書立人大致相同，所述
土地購入分配等緣由尚無出入，應屬可信。倘有上訴人主 張先祖自清朝乾隆以來購買土地（包含附表一土地）是四 房均分，其中溜地、墓地係以管理人名義信託登記，則上 訴人就附表一土地之應有部分為1/20，其餘三個祭祀公業 亦應均各佔1/20，並以管理人名義登記，方屬合理。對照 系爭四祭祀公業理由書上所載管理人分別為蔡元漢祭祀公 業之蔡蔭、上訴人之蔡環（即蔡德生）、蔡元智祭祀公業 之蔡福及蔡元順祭祀公業之蔡添，親戚則有蔡典、蔡獅（ 詳本院卷㈠第182至183頁），但系爭埤地理由書、連名書 及申告書（原審卷㈠第267至271頁）之書立人及業主欄記 載僅有蔡德生、蔡添，均無蔡元漢、蔡元智祭祀公業之管 理人蔡蔭、蔡福，亦無另一祭祀公業蔡元昔之管理人蔡川 （詳原審卷㈠第245至250頁），與上訴人主張埤地係以祭 祀公業管理人名義信託登記云云，顯有出入無法採信。 6.參以上訴人提出其他土地之申告書（ 原審卷㈠第272至27 4頁），土地業主分別載有「蔡初管理人蔡道， 蔡福志管 理人蔡典、蔡城，蔡扶助管理人蔡壽、蔡南海，蔡元順管 理人蔡添，蔡元昔管理人蔡環園」等，可徵日治時期即可 以祭祀公業名義登記載土地所有權人，而上訴人亦主張系 爭埤地理由書係為辦理土地總登記，因清朝未辦理此部分 土地清丈，所以才在日治時提出第一次申請（本院卷㈡第 233頁），如附表一土地確為上訴人所有， 理應於書立當 時以祭祀公業名義與其他業主聯名申告即可。然附表一土 地於日治時期之明治年間即登記在蔡德生名下（詳原審卷 ㈠第91至108頁），與上訴人主張明顯有違， 是以，依前 述理由書及土地申告書等均無法證明附表一土地是上訴人 出資購買並取得所有權。
7.雖上訴人主張附表一土地係溜地，自清朝乾隆年間即用已 灌溉上訴人公業之耕地，為上訴人公業之附屬土地，溜地 所有權歸屬上訴人云云， 並舉出58年判字第359號裁判、 桃澗堡坪頂大湖庄之庄計申告書集計、桃澗堡坪頂大湖庄 日治時期土地圖灌溉區放大圖影本、蔡元昔等16戶田地及 厝地地號表以及今昔地籍圖為據（原審卷㈠第87頁、本院 卷㈡第54、60至90、108至126頁），然該裁判係針對實施 耕者有其田條例第13條第1項規定， 所謂耕地附屬之池沼 得以附帶徵收放領，須以該池沼位於被徵收之耕地範圍以 內，並現供佃農使用收益者為其要件，係指溜地（池沼） 與耕地在同一徵收範圍者，該池沼係供佃農使用收益時， 得一併附帶徵收池沼，並非謂溜地與耕地分屬不同所有權 人者，因溜地為耕地之附屬物而歸屬耕地所有權人，上訴
人此部分主張，核屬誤會。
8.另證人蔡再傳即祭祀公業蔡元順之管理人證稱：伊聽祖父 、父親講，來到這邊以後有田的人就有大埤的持分，灌溉 用水是由大湖大埤而來，上訴人在大湖大埤旁有農地，灌 溉用水亦從大湖大埤而來，大埤有20股，20股的派下有田 地的就有大埤的持分，故上訴人對大埤有持分，福德祠是 吃水費，原來的20股有出錢買地的人，將土地出租給他人 耕種，將租金拿來祭祀並聚餐，台語說是吃土地公福，因 為會搶水源，所以成立福德祠，大家比較常聚餐比較不會 吵架，是由原20股的人出錢建造福德祠，福德祠的權利人 與大埤的權利人是相同等語（本院卷㈠第68至70頁），然 如前所述，福德祠土地係以祭祀公業福德祠名義登記，而 非以上訴人等祭祀公業名義登記，福德祠土地與上訴人等 祭祀公業土地所有權無涉，況由系爭鬮分書顯示蔡德生兄 弟之私產私田亦位於祭祀公業公田附近，部分尚與之相鄰 為界，如依證人所述以及上訴人提出之前開古地圖、蔡元 昔等戶田地及厝地位置圖等相互參照，因蔡德生之私地亦 須利用埤地引水灌溉，則持有埤地應有部分同屬合理。再 者，蔡德生本身即為20股之一，取得附表一土地應有部分 ，亦合於證人蔡再傳所述，至於蔡再傳證稱上訴人亦有大 埤持分，除與伊在原審證稱：祭祀公業分配財產時，每房 分配狀況不一，蔡元順祭祀公業並無將公業財產登記在管 理人名下之習慣，是聽上一輩人說不能登記在祭祀公業名 下，但不是很清楚系爭土地（即溜地）是上訴人還是個人 的等語（原審卷㈠第292、293頁）明顯出入，更與土地登 記內容不符外，亦無法確認證人所稱大埤持分是否即為登 記在蔡德生名下之附表一土地或被上訴人名下之系爭土地 ，故無法引為有利上訴人之認定。
9.證人蔡如春固證稱其為蔡元昔祭祀公業共有三房，其係大 房派下，大埤為三房在管理，登記在三房名下，福德祠為 二房管理，上訴人亦為福德祠的派下員，上訴人對於大埤 的持分有權利等語（本院卷㈠第70頁至背面），然對照上 訴人派下員系統表、上訴人派下員與另一蔡元昔祭祀公業 派下員簽立之協議和解書（原審卷㈠第140頁、 本院卷㈠ 第54、55、223、228頁），證人蔡如春確非上訴人之派下 員，而係另一祭祀公業蔡元昔之派下員，所述上訴人對系 爭土地應有部分權利來源雖與證人蔡再傳所述相同，而附 表一土地顯係以蔡德生與蔡立等20人名義登記，而非均登 記在三房（即上訴人）名下，福德祠土地則以祭祀公業福 德祠名義登記，而非二房（蔡元智祭祀公業或其派下名義
）登記，故證人蔡如春證述與客觀證據資料顯然不符，實 難遽採。
10.承上各節說明，依上訴人提出之前述理由書、土地申告書 以及證人蔡再傳、蔡如春等人證述等證據資料，均無法證 明附表一土地是上訴人出資購買以及歸屬上訴人所有。（二）附表一土地（含系爭土地）並非上訴人之公業財產 1.查臺灣在日治時期所稱之「戶主」，乃根據日本施行於臺 灣之「戶口規則」而新設者，又「戶主」有繼承開始原因 發生時，戶主身分及財產之繼承，即分稱為「戶主繼承」 及「戶主所遺財產之繼承」，而戶主所遺財產即謂「家產 」，此與家屬死亡時並無身分地位繼承，所遺財產之繼承 稱為遺產繼承或私產繼承有別，另依日治時期臺灣民事習 慣，戶主死亡，因無法定之推定繼承人（即指直系男性卑 親屬）時，為避免家之斷絕，可有被繼承人自行指定，或 由其親族選定戶主繼承人。至被指定人或被選定人之資格 ，未設任何限制，男女均可，實際上多以被繼承人之近親 為選定對象。經親族協議選定之繼承人，應依戶口規則規 定向戶口官廳申請為戶主繼承之登錄。戶主繼承人於承繼 被繼承人戶主權之同時，不可分的承繼被繼承人所有財產 上之權利義務（詳臺灣民事習慣調查報告，103 年10月版 ，第241、437、438、452、453、455、459、461頁，最高 法院88年度台上字第1820號判決要旨參照）。次按繼承開 始在臺灣光復前者， 依民法繼承編施行法第1條規定，不 適用民法繼承編之規定，應適用當時有關法律，而日治時 期關於臺灣人民親屬繼承事件，不適用日本民法之規定， 應適用當時臺灣之習慣。依日治時期臺灣舊習慣，關於財 產繼承分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承及因家 族死亡而開始之私產繼承。關於家產繼承，其法定財產繼 承人應為被繼承人之家族，且以直系血親卑親屬之男子為 限，男子有數人時，均分繼承之，各繼承人因繼承取得之 應繼分，為繼承人之私產，女子原則上無繼承權，但如經 親屬協議選定，亦得繼承家產。所謂私產，係指家族以自 己名義所取得之財產而言，處分權屬於家族個人。關於私 產繼承，其法定順位為：（一)直系血親卑親屬。（二)配 偶。（三)直系尊親屬。（四)戶主。同一順位之繼承人有 數人時，共同繼承之（最高法院80年度台上字第1956號、 第2122號、86年度台上字第1093號判決要旨參照），可徵 我國審判實務先例乃承認繼承發生在臺灣光復前之日治時 期，如有戶主死亡而開始之家產繼承，即應適用當時臺灣 習慣，對照81年5月7日頒佈之「繼承登記法令補充規定」
，其中第9條規定死亡絕戶者，如尚有財產，其經絕戶（ 家）再興，並有選定繼承人之事實或戶籍簿記載有選定繼 承人者，得為戶主繼承及因此而開始之財產繼承，即為前 開習慣之明文。
2.查蔡德生為桃澗堡坪頂大湖庄345番地之「戶主」， 其係 於日治大正元年8月20日死亡並絕戶， 蔡德生之「戶主」 並未由上訴人之第二任管理人蔡秋霖相續繼承，有戶籍謄 本在卷可按（原審卷㈠第257至259、265、266頁），依前 開說明，如附表一土地為家產（即該房公產），應由蔡秋 霖相續「戶主」及「家產」，方合乎日治時期之臺灣習慣 ， 而附表一土地於蔡德生死亡後18年之昭和5年6月6日始 由蔡秋霖相續繼承，有土地登記簿在卷可稽（原審卷㈠第 91、92、98、97、104、105頁），何以推遲18年方以相續 繼承附表一土地，原因不明，但蔡秋霖係於民國3年5月28 日即大正3年起即擔任上訴人之第二任管理人， 對於上訴 人公產範圍甚為知悉，如附表一土地為上訴人所有，於蔡 秋霖擔任上訴人管理人時即可辦理，故單以附表一土地推 遲辦理繼承登記之過程，並無從推論附表一土地即為上訴 人所有。
（三）上訴人主張兩造於 77年4月26日就系爭土地成立信託登記 關係，並不可採
1.觀諸上訴人於 67年1月16日以新聞紙公告該祭祀公業之派 下員及公業財產時（原審卷㈠第211頁）， 即未將系爭土 地列入公業財產， 蔡春生與蔡秋霖於67年3月17日在臺灣 桃園地方法院公證處所辦理之上訴人派下員、公業財產清 冊等資料公證（原審卷㈠第240至244頁），亦未將系爭土 地列入公業財產，102年4月間桃園縣龜山鄉公所公告之上 訴人派下員名冊及公業財產，亦無系爭土地（原審卷㈠第 151、159頁）。
2.系爭土地係於67年4月27日， 由蔡秋霖以買賣為原因移轉 登記予陳炯城，有土地登記謄本在卷可稽（原審卷㈠第41 、46、51、73、76、81頁），當時被上訴人尚未擔任上訴 人之管理人，亦非上訴人之派下員，雖上訴人主張蔡秋霖 係為辦理土地重劃而暫時移轉至陳炯城名下一節（本院卷 ㈡第196頁背面），卻未舉證以實其說，無從遽信。 又系 爭土地其中附表二編號1至7、8、10、11部分係於77年4月 26日以買賣為原因，由王許鳳嬌移轉登記予被上訴人，編 號9部分則於67年5月31日以買賣為原因，由陳炯城移轉登 記予被上訴人（詳見四、不爭執事項第（二）點所載）， 然陳炯城、王許鳳嬌均非上訴人派下員，且均以買賣為原
因辦理所有權移轉登記，上訴人並未舉證證明蔡秋霖將系 爭土地登記至陳炯城等人名下之原因，則上訴人主張被上 訴人於 77年4月26日取得系爭土地登記之日起即與上訴人 成立信託登記關係云云，顯非可採。
3.復按85年1月26日信託法公布施行前， 所謂信託行為，係 指委託人為自己或第三人之利益，以一定之財產為信託財 產，將之移轉於受託人，由受託人管理或處分，以達成一 定經濟上或社會上目的之行為。故信託行為雖非法定要式 行為，無以訂立書面契約為必要，惟仍須基於委託人與受 託人之合意， 方能成立（最高法院94年度台上字第709號 判決要旨參照）。查被上訴人自始否認與上訴人就系爭土 地存有信託登記關係，上訴人對兩造有信託登記合意之有 利事項，自始無法提出證據以為證明，因此，無法逕依77 年4月26日當時被上訴人擔任上訴人第三任管理人， 即認 被上訴人取得系爭土地所有權登記之時，即與上訴人達成 信託登記之合意甚明。
（四) 上訴人主張兩造於83年10月31日就系爭土地成立借名登記 關係，亦不可採
按借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致， 始能成立 （最高法院102年度台上字第1233號判決要旨參 照）。 準此，83年11月1日上訴人第四任管理人雖改由蔡 春生擔任，但系爭土地仍登記在被上訴人名下，如兩造有 達成借名登記之合意，仍應由上訴人負舉證責任，然上訴 人迄未提出任何證據以實其說，尚難單憑被上訴人卸任管 理人，即認兩造有達成改以借名登記之合意至明。（五）綜上各節，上訴人主張兩造間關於系爭土地所有權登記存 有信託關係或借名登記關係，均無可採，而被上訴人自始 為系爭土地登記所有權人，所受所有權登記有何欠缺法律 上原因，亦未據上訴人舉證證明，則其主張依信託法第63 條規定以原審起訴狀繕本送達被上訴人為終止之意思表示 ，並依信託法第65條、 民法第179條規定請求被上訴人將 系爭土地返還移轉登記予上訴人，均非可採。
（六）末按民法第767條係規定， 所有人對於無權占有或侵奪其 所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規 定，於所有權以外之物權，準用之。故非所有人或得準用 之所有權以外之物權權利人，即無此項物上請求權（最高 法院100年度台上字第1722號判決要旨參照）。 如前所述 ，上訴人自始未證明系爭土地為其出資購買並歸屬其所有 ，且不論於日治時期或臺灣光復後之土地登記簿均未登記
上訴人為系爭土地之所有權人，則無證據證明上訴人為系 爭土地所有權人，依前開說明，上訴人就系爭土地即無民 法第767條規定之物上請求權，因此， 上訴人以前開規定 請求被上訴人將系爭土地返還移轉登記與上訴人，於法顯 有未合。
六、綜上所述，上訴人主張附表一土地為其與蔡國等20人合資購 買且取得所有權，但陸續信託登記在蔡德生、蔡秋霖名下， 並為土地重劃而暫時登記在陳炯城等第三人名下，於被上訴 人77年4月26日取回系爭土地之所有權登記時， 與被上訴人 成立信託登記關係，於83年10月31日被上訴人卸任第三任管 理人時，改成立借名登記關係，其以原審起訴狀繕本送達被 上訴人為終止信託或借名登記關係之意思表示，並依信託法 第65條、民法第767條等規定， 請求被上訴人將系爭土地返 還移轉登記予上訴人，為無理由，從而，原審就此駁回上訴 人之請求，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判， 並追加民法第179條規定請求返還移轉登記，亦 無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。