臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第944號
上 訴 人 許秀榮
訴訟代理人 黃振銘律師
複 代 理人 賴頡律師
上 訴 人 許文城
被 上 訴人 張月子
訴訟代理人 林明正律師
複 代 理人 方興中律師
蔡金峰律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國103年10月14日臺灣新北地方法院103年度重訴字第312號第
一審判決提起上訴，本院於105年11月15日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件被上訴人 於原審以上訴人許秀榮及許文城（下合稱上訴人，個別時各 以其姓名稱之）為共同被告，訴請確認許文城與許秀榮間於 民國91年4月15日就坐落於新北市○○區○○段000地號（權 利範圍5分之2）及其上建物即門牌號碼新北市○○區○○路 0○0號房屋（下合稱系爭房地）設定抵押權〔登記日期91年 4月15日，字號板登字第223900號，擔保債權總金新台幣（ 下同）1,000萬元，清償日期100年12月31日〕所擔保之1,00 0萬元債權（下稱系爭債權）及該抵押權（下稱系爭抵押權 ）均不存在，許秀榮應將系爭抵押權塗銷。原審判決被上訴 人全部勝訴，雖僅許秀榮一人提起上訴，惟系爭債權及系爭 抵押權之存否，對上訴人二人必須合一確定，不得歧異，故 許秀榮上訴之效力及於許文城，爰將許文城併列為上訴人， 合先敘明。
二、被上訴人主張：系爭房地為伊出資購買並借名登記於伊夫許 風松名下，許風松逝世後登記於伊子許文城名下。伊於91年 4月間請求許文城返還系爭房地，詎許文城竟與許秀榮通謀 先於系爭房地上設定系爭抵押權，再於同年5月10日將系爭 房地所有權移轉登記予伊。許秀榮明知系爭抵押權所擔保之 系爭債權不存在，卻以系爭債權屆期未清償為由，聲請拍賣
系爭房地，侵害伊所有權之行使。爰依民法第767條中段之 規定，請求：確認許秀榮與許文城間於91年4月15日就系爭 房地設定抵押權所擔保之系爭債權及系爭抵押權均不存在， 許秀榮應將系爭抵押權登記塗銷。原審為被上訴人勝訴之判 決，被上訴人對於上訴人之上訴則答辯聲明：上訴駁回。三、許秀榮則以：否認系爭房地為被上訴人出資借名登記於許風 松名下。許風松於80至87年間陸續向伊借款，由與伊合資經 營服飾店之訴外人余文植轉交，共計850萬元。許文城繼承 許風松生前所有之系爭房地，自應承受許風松所積欠之債務 。故許文城乃於91年4月12日以850萬元借款加計利息，在系 爭房地上設定系爭抵押權用以擔保系爭債務，並3承擔系爭 債務。又系爭房地為許文城因分割繼承而取得，嗣以移轉登 記為被上訴人所有，非被上訴人自始取得。況被上訴人於91 年4月17日即取得系爭房地所有權，迄至103年始提起本訴， 可見其主張不足採。再者，被上訴人主張伊與許文城間有通 謀虛偽意思表示，應就此事實負舉證之責等語，資為抗辯。 原審為上訴人敗訴之判決，許秀榮不服提起上訴，聲明求為 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。四、許文城則以：伊因繼承許風松之遺產而取得系爭房地。被上 訴人於91年4月間要求伊將系爭房地移轉登記為其所有，因 被上訴人斯時迷信宗教，揚言欲將系爭房地捐贈宗教團體， 伊為免其任意處分系爭房地，經與家族中之叔叔、姑姑等 親戚討論後，於同年月15日虛偽設定系爭抵押權予許秀榮， 再將系爭房地以贈與為由移轉登記為被上訴人所有。嗣伊於 許秀榮結婚之際，請求許秀榮塗銷系爭抵押權遭拒，伊同意 被上訴人之請求等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事項（見本院卷二第100頁）： ㈠被上訴人為許文城之母親、許風松之配偶，許風松業於88年 12月間過世。許秀榮為許風松之妹妹。許春英為被上訴人之 女兒、陳鈺釵為被上訴人之媳婦即許文城之配偶，許金玉為 許風松之妹妹，許秀榮及許金玉均為許文城之姑姑。 ㈡新北市○○區○○段000地號土地，權利範圍2/5及其上新北 市○○區○○段000○號即門牌號碼新北市土城市○○路0○ 0號房屋，權利範圍全部（即系爭房地），現登記為被上訴 人所有。
㈢系爭房地現設定有：登記日期為91年4月15日，權利人為許 秀榮，債務人及義務人為許文城，擔保債權總金額為1,000 萬元，清償日期為100年12月31日，登記字號為板登字第 000000號之抵押權（即系爭抵押權）。
㈣系爭抵押權設定當時系爭房地之所有權人為許文城，系爭抵
押權係91年4月12日（送件日），由許文城與許秀榮所設定 的。
㈤系爭抵押權設定後，被上訴人及許文城未曾為清償或消滅系 爭債權之行為。
六、被上訴人主張許秀榮與許文城間並無系爭債權存在，系爭抵 押權係上訴人通謀虛偽意思所設定，爰依民法第767條規定 請求確認系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均不存在，許秀 榮應將系爭抵押權之登記塗銷，為許秀榮所否認，並以前詞 置辯。本院茲就兩造爭執點審酌分述如下：
㈠系爭抵押權是否係許文城與許秀榮基於通謀虛偽意思表示而 設定者？
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 （最高法院48年台上字第29號民事判例要旨參照）。又一 般抵押與最高額抵押不同，在一般抵押，必先有被擔保之 債權存在，而後抵押權始得成立，故一般抵押係以有被擔 保之債權存在為常態。本件系爭抵押權屬一般抵押，許秀 榮辯稱系爭抵押權及系爭債權存在乙節，業有載明抵押權 及債權存在之土地（抵押權設定登記）申請書、土地建築 改良物抵押權設定契書等影本、土地登記第二類謄本、建 物登記第二類謄本為證（見原審卷第76至78頁、第28至30 頁），而土地、建物登記第二類謄本為公文書，既已明確 記載系爭抵押權及其擔保之系爭債權存在，自應認許秀榮 已盡相當之舉證責任，被上訴人主張系爭抵押權及其擔保 之系爭債權不存在之變態事實，暨系爭抵押權係上訴人間 基於通謀虛偽意思表示所設定者，自當由被上訴人負證明 之責，此為舉證責任分配之當然結果。
⒉被上訴人聲請傳訊證人即其女兒許春英、媳婦陳鈺釵為證 。稽諸：
①許春英於原審證述：91年4月間伊曾告知許文城至中壢 小叔叔家談論抵押權設定事宜，在這之前是伊大姑姑許 金玉打電話給伊說，有聽到被上訴人提了很多次說如果 孩子不是很孝順，要把系爭房地捐出去作公益，嬸嬸他 們很擔心，說如果設定抵押權，被上訴人就不會把房地 輕易捐出去，許金玉說他已經和小叔叔許榮潤、大叔叔 許榮科、小姑姑許秀榮討論過這些事，日後被上訴人若 把系爭房地過戶給家中任何一個人，小姑姑就會塗銷系 爭抵押權，討論時房地是登記在許文城名下，要設定抵 押權給許秀榮，這些都是許金玉在電話裡和伊說的。許
文城曾與伊說，他們夫妻下去中壢和姑姑見面，討論的 內容和上開電話內容差不多，要設定給許秀榮。後來伊 很擔心這件事，約許秀榮見面再談塗銷抵押權設定事宜 ，但許秀榮惱羞成怒，說他不會陷害伊，又說那是他大 哥的房子，死都不會去動它，伊確定他不會作塗銷就回 去，伊結婚赴美前將系爭房地之他項權利設定證明交由 許文城保管。伊家有很多房子，伊父親過世時，有兩間 房子辦理遺產登記，中正路那間登記給媽媽，系爭房地 登記給許文城，伊姊妹沒有繼承，但有買興城路房子直 接登記姊妹名下一人一間。伊父親過世後，被上訴人常 接觸佛教，經常捐贈，且說房子可以捐給講堂使用，伊 等很擔心才去設定抵押權，實際沒有借款等語（見原審 卷第105至108頁）。
②陳鈺釵於原審證述：伊從大陸過來，和婆婆即被上訴人 常有衝突，伊先生許文城會站在伊這邊，婆婆有說過如 果伊夫妻不孝，就會把房子捐贈出去。去中壢找大姑姑 談的內容是，大姑姑說可以找小姑姑作人頭，因為小姑 姑沒有結婚。後來有再到中壢去，是大姑姑打電話來說 許秀榮要結婚了，建議我們下去談塗銷設定的事，就去 小叔叔的家，當時在場的有大姑姑許金玉、小姑姑許秀 榮、大叔叔許榮科、小嬸嬸及伊小孩，大姑姑對小姑姑 說既然你要結婚，就和許文城去作設定塗銷，但小姑姑 很生氣說大家都不信任他，就和大姑姑吵架，後來大姑 姑就把設定的權狀丟出來說，以後你們的事情他都不管 了，許春英就把權狀撿起來，系爭房地抵押權登記之擔 保債權清償日快到2個月左右，伊有當場看到許秀榮拿 走，她說期限快到，要去把那個假設定塗銷等語（見原 審卷第108頁）。
③許文城並附合被上訴人主張而陳稱：被上訴人於91年4 月間要求伊將系爭房地移轉登記其所有，因被上訴人斯 時迷信某宗教團體，說過未來可能將系爭房地捐贈出去 ，有天伊姐姐叫伊夫妻去中壢找找姑姑，說家族二叔叔 、小叔叔、大姑姑、小姑姑討論出來結果，虛偽設定系 爭抵押權予許秀榮，再將系爭房地以贈與為由移轉登記 為被上訴人所有等語（見原審卷第20至21頁）。 ⒊惟查：
①證人許金玉於原審證稱：許風松生前曾向伊借款，伊知 道許風松有在做六合彩或直銷，借錢原因不清楚。許風 松生前借多少錢伊不清楚，但在生病住院時，有告訴媽 媽，叫他放心，如果他不行，被上訴人會還錢。伊不知
道有因擔心被上訴人會將系爭房地捐贈而討論過要虛偽 設定抵押權的事。系爭抵押權擔保債權屆清償期後，兩 造曾到伊家談債務清償乙事，是農曆過年前，許秀榮寫 存證信函後，被上訴人打電話給伊，說希望約許秀榮到 伊家談，談的過程剛開始是閒聊，後來許文城和被上訴 人說可否塗銷抵押權，許秀榮就說那什麼時候要還錢， 如果塗銷了那你們要拿什麼來還他，許文城說你的意思 是要把爸爸欠你的錢還完才可以塗銷嗎？許秀榮的意思 就是要債務還完才能塗銷，許文城很生氣就走出去，被 上訴人就說那是你哥哥欠的，你去找你哥哥要，他們就 吵起來了。在伊哥哥許風松住院時，伊才知道許風松有 欠許秀榮和媽媽的錢。許風松在住院時，有當著伊和伊 母親的面說，請伊母親和許秀榮放心，欠的錢被上訴人 會還，被上訴人有答應說沒有問題。後來在許風松過世 作法事時，被上訴人對伊母親說，那是許風松欠的錢， 她沒有要還，許秀榮就說那她的錢何時要還？被上訴人 說許秀榮的錢會還，後來伊有介入處理，被上訴人就把 錢還給伊母親。嗣伊母親有分配家產給許風松一房200 萬元，伊問許文城說你有沒有要把錢還一點給許秀榮， 許文城說有設定系爭抵押權，期限還沒有到。許秀榮當 時不知道伊母親要把錢分給許風松這一房。伊是事後才 知道有設定系爭抵押權的事，伊4樓有電梯的房子是在 94年才取得，證人陳鈺釵說91年到伊家談假設定的事情 ，是不實在的等語（見原審卷第179頁反面至180頁反面 ）。
②另許文城之叔叔許榮科於臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第32818號偵查中證稱：許文城所說因為害怕 被上訴人將系爭房地捐給宗教團體，經許金玉、許秀榮 、許榮潤與伊討論後，設定系爭抵押權乙事，伊沒有參 與，這件事伊都不知道，伊沒有在一起開會過。設定系 爭抵押權的原因伊不清楚。許風松過世後做完七，許金 玉、許秀榮、許羅滿妹有和被上訴人在吵錢的事，但不 曉得他們在吵什麼。伊知道許風松跟許金玉、許秀榮因 直銷生意有金錢來往，伊完全沒有參與，也不清楚他們 有無借貸關係等語（見上開第32818號偵查卷第90頁正 、反面，影卷外放）。
③衡之，證人許春英為被上訴人之女兒、證人陳鈺釵為被 上訴人之媳婦（即許文城之配偶），與被上訴人及許文 城均同屬一家人，經濟上有共同利益關係，其等證言難 免有偏頗之虞。而證人許金玉、許榮科分別為許文城之
姑叔，許秀榮之兄姊，與兩造在身分上親密程度相當， 經濟上復無共同利益關係，若果有與兩造共同討論虛偽 設定抵押權之情形，實無均否認之必要。是故本院認證 人許春英、陳鈺釵之證詞及許文城之供述，尚難採信， 無從採為有利於被上訴人之證據。
⒋許文城又提出其小嬸嬸廖慧真之公證書，其上載有：「證 言：……大概96年間身邊家族成員有爭執，事後我先生口 中得知小姑要結婚，怕事有變化討論塗銷文城房子抵押之 事，因為小姑認為大家都不信任他，不肯塗銷，後來爭吵 起來，我有看到一張書狀在地上被許春英撿起，大家不歡 而散。……」等語（見本院卷一第197頁），惟該證言既 非在法庭上之陳述，亦不知係於何種情況，有無他人指引 所為，已難盡信，況依許文城所提出之錄音光碟譯文內容 ，其中大多許文城、陳鈺釵夫婦引導、陳述之詞，而廖慧 真則一再重複伊都不懂，不是很了解，就不知道，不太清 楚，其記性不是很好，伊不知道，你要叫伊講，伊也講不 出口等語（見本院卷一第198至202頁），是縱該公證書及 錄音光碟暨譯文為真正，亦難據此空洞不明之詞句作為有 利被上訴人之認定。
⒌又證人余文植於原審證稱：許風松有向許秀榮借錢，因為 他借錢都是伊交給他，許風松借錢的時候，許秀榮都會打 電話給伊，伊先拿錢給許風松，是交現金給他，許秀榮再 還給公司。自白證明書是伊親自來臺灣公證的，因為伊有 紀錄，所以才會紀錄的這麼詳細，他哥哥拿錢有簽傳票， 公司留有傳票才會有紀錄。許風松向許秀榮借的錢沒還， 因87年時，要買信義路店面，許秀榮有說許風松欠他的錢 沒有還，後來因為許秀榮沒有錢，就沒有買店，許秀榮借 錢給許風松沒有算利息等語（見原卷第122至123頁），並 有許秀榮所提出記載許秀榮借錢給許風松由余文植交給許 風松之日期及金額明細表之自白證明書1紙為佐（見原卷 第49至50頁），雖余文植出具之自白證明書記載「許小姐 是負責業務，經常不在，所以有多次許小姐把現金交我手 中，再轉交他大哥許風松」等語與其當庭證述係其先拿錢 給許風松，交現金給他，許秀榮再還給公司有所出入，惟 借款之事距余文植出具之自白證明書時間間隔近20年，因 記憶模糊而有誤差，本屬人情之常。另有關余文植證述許 秀榮借錢給許風松沒有算利息，許秀榮卻自述事後於設定 抵押權時有加計利息，兩者相背部分，觀諸余文植證稱許 秀榮借錢給許風松，有無簽借據、本票或拿房屋設定抵押 ，中間有無還過錢，余文植均不清楚，可見其對許秀榮與
許風松間借貸之詳情，本即未曾細究。縱使事後許秀榮於 設定系爭抵押權計算擔保債權時要求加計利息，而為余文 植所不知，亦合乎社會常情。至於自白證明書之名字打字 錯誤及在臺灣無住所之余文植於自白證明書上所留地址填 寫許秀榮之住所，均無何悖於常理之處。另自白證明書後 附之余文植交給許風松之日期及金額明細表中有1筆記載 82年12月31日交付50萬元，惟82年12月28日余文植即已出 境，至83年1月4日始入境，可見該記載確屬有誤，惟交款 日期記載錯誤，在社會上實非少見，殊難僅因1次交款日 期記憶有誤或記帳錯誤，即謂其證詞完全不足採。況民事 訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例 要旨參照）。本件綜觀上情，被上訴人所舉證據既無從推 認被上訴人所主張系爭抵押權之設定係許文城與許秀榮為 通謀虛偽意思表示所設定者之事實為真正，是被上訴人請 求確定系爭抵押權不存在，自屬無據，要難准許，則許秀 榮就其抗辯確因借款而設定抵押權之事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告即被上訴人之請求 。
㈡系爭抵押權所擔保之系爭債權是否不存在？
按證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接 證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為 推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在 內。依證人余文植上開證述雖未能明確表明許秀榮與許風松 間借貸之詳情，惟仍得查知許秀榮與許風松確有金錢往來， 再核證人許金玉許上開證詞可知許風松有欠許秀榮債務及許 榮科上開證詞可知許風松與許秀榮有金錢往來，足認許風松 生前確曾積欠許秀榮債務。許文城於91年4月15日既同意以 義務人兼債務人身分設定擔保債權1,000萬元之系爭抵押權 予許秀榮為擔保，堪認許文城與許秀榮業就許風松生前之債 務予以結算，且許文城已承認並承擔許風松積欠許秀榮之1, 000萬元債務。又系爭抵押權設定後，被上訴人或許文城均 未曾為任何清償或消滅系爭債權之行為，亦為兩造所不爭（ 兩造不爭執事項㈤，見本院卷二第100頁），則被上訴人主 張系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，自難憑採。 ㈢被上訴人依民法第767條規定，請求許秀榮將系爭抵押權登 記塗銷，有無理由？
按不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民
法第867條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人 得本於追及其物之效力實行抵押權。本件系爭房地於設定系 爭抵押權後雖移轉所有權登記為被上訴人所有，然系爭抵押 及其所擔保之系爭債權均未消滅，詳如前述，本於抵押權之 追及其物之效力實行抵押權，是被上訴人主張依民法第767 條規定，請求許秀榮將系爭抵押權登記塗銷，為無理由。七、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求確認上訴人 間於91年4月15日所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權及系 爭抵押權均不存在，許秀榮應將系爭抵押權登記塗銷，均為 無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應 由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 林玉珮
法 官 陳清怡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。