臺灣高等法院民事判決 103年度上字第738號
上 訴 人 吳希達
劉致錚
毛俊羽
共 同
訴訟代理人 楊延壽律師
複 代理 人 吳永鴻律師
被 上訴 人 邵永裕
訴訟代理人 陳國雄律師
複 代理 人 曾憲忠律師
上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國103
年5月8日臺灣新北地方法院103年度訴字第13號判決提起上訴，
被上訴人為訴之追加，本院於105年10月5日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人吳希達給付逾新台幣貳萬參仟伍佰玖拾玖元、上訴人劉致錚給付逾新台幣陸拾陸萬零柒佰陸拾元、上訴人毛俊羽給付逾新台幣貳拾伍萬玖仟伍佰捌拾肆元部分，及該假執行之宣告廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴及被上訴人追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於追加之訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人在第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟 法第466條第1項、第255條第1項第2款自明。本件被上訴人 在原審係請求上訴人會同被上訴人以信託指示通知書，通知 訴外人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）就信託 財產結算，將信託財產中新台幣（下同）471萬3,060元給付 被上訴人，及給付自民國102年6月10日起至清償日止，按日 以萬分之2計算之滯納金（見原審卷第3、149頁），其於第 二審程序追加請求上訴人給付自102年10月2日起至105年6月 28日止之法定遲延利息64萬5,625元（見本院卷第234頁）， 核其追加之訴與原訴之基礎事實同一，依前揭規定，應予准 許，合先敘明。
二、被上訴人主張：伊與其他共有人於民國100年12月30日將坐 落新北市三重區福德北段459、460、461、461-1、462、462 -3、463地號土地（下合稱系爭土地）出售予訴外人力德建 設股份有限公司（下稱力德公司），並簽立土地買賣合約書
（下稱系爭買賣契約），買賣雙方復於101年1月16日與彰化 銀行簽訂不動產買賣價金信託契約（下稱系爭信託契約）。 系爭土地已完成現況點交予力德公司，並於102年6月10日依 力德公司指示移轉登記予上訴人，上訴人復表示承受系爭買 賣契約之買受人地位，上訴人依約應會同伊共同出具信託財 產給付申請書，指示彰化銀行給付伊價金471萬3,060元。詎 上訴人拒不依約履行，伊自得請求上訴人給付價金、約定滯 納金及法定遲延利息等情，依民法第367條規定，系爭買賣 契約第3條、第6條及系爭信託契約第5條之約定，求為命上 訴人會同伊以信託指示通知書，通知彰化銀行就信託財產結 算，將信託財產中471萬3,060元給付伊，及自102年6月10日 起至清償日止，按日以萬分之2計算之滯納金，暨64萬5,625 元之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判 決，未據聲明不服）。
三、上訴人吳希達、劉致錚、毛俊羽則以：伊就系爭土地之買賣 係按依序1/40、28/40、11/40之比例承受系爭買賣契約之買 受人地位，自應依此比例負擔給付價金義務，伊已依約將價 金匯入彰化銀行之信託專戶，並已履行付款義務。系爭買賣 契約第8條約定，被上訴人應保證系爭土地之產權清楚，絕 無一地數賣，而被上訴人確有一地二賣之情事，自應依約賠 償伊所受之損害。系爭買賣契約第7條關於由伊負責排除系 爭土地被占用部分之約定，係指設定地上權部分，不包括土 地出租部分，而系爭土地上有訴外人李德、鄭世南、石文標 、李良吉、顏文秀等人（下稱李德等5人）承租，被上訴人 就此亦有違約事實，亦應賠償伊因此所受損害。系爭土地之 出賣人共54人，除被上訴人與訴外人邵世南外，其餘52人均 承認有上開違約情事，於102年7月9日與伊達成協議，同意 依買賣價金扣款10%作為違約金賠償伊，依土地法第34條之1 第1項規定，應認系爭買賣契約之價金已合意變更為減價10% ，故被上訴人應得價金已變更為424萬1,754元。伊因被上訴 人違約，與李德等5人及訴外人張坤明達成和解，致受有損 害共計5,725萬元，依被上訴人就系爭土地應有部分1/25計 算，被上訴人應賠償伊229萬元，伊得以之與買賣價金抵銷 等語，資為抗辯。
四、原審就上開部分判命吳希達、劉致錚、毛俊羽給付被上訴人 依序11萬7,826.5元、329萬9,142元、129萬6,091.5元，另 給付被上訴人依序7,497元、209,912元、8萬2,465元，及依 序按1/40、28/40、11/40之比例，自103年4月25日起至清償 日止，按日以943元計算之滯納金。上訴人不服，提起上訴 ，被上訴人為訴之追加。上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴
人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請駁回。㈢追加之訴駁回。被上訴人聲明：㈠上訴 駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人64萬5,625元。五、查被上訴人原為系爭土地之共有人，系爭土地共有人於100 年12月30日與力德公司簽訂系爭買賣契約，以總價2億4,975 萬6,000元將系爭土地出售予力德公司，被上訴人可得價金 為471萬3,060元。系爭買賣契約第3條約定，買賣雙方指定 彰化銀行信託處辦理買賣價金信託管理，由彰化銀行自信託 專戶支付買賣價金予賣方；買賣雙方並於101年1月16日與彰 化銀行簽訂系爭信託契約。系爭土地共有人全體、力德公司 、上訴人、訴外人游玉坤於101年11月30日簽訂增補協議書 ，約定買受人變更為上訴人及游玉坤，復於102年3月25日簽 訂增補協議書，約定買受人變更為吳希達、劉致錚、毛俊羽 ，持分依序為1/40、28/40、11/40，被上訴人於102年6月10 日將系爭土地依上開持分比例移轉登記予上訴人。嗣上訴人 與系爭土地之出賣人（被上訴人及訴外人邵世南除外）於10 2年7月9日成立和解，同意扣除10%買賣價金作為違約金賠償 上訴人（下稱系爭和解）。劉致錚則以被上訴人前於51年3 月2日將系爭土地權利出售予訴外人張志謙，復將該土地權 利出售予上訴人，涉犯詐欺罪嫌為由，向台灣台北地方法院 檢察署（下稱台北地檢署）檢察官提起刑事告訴，經檢察官 以102年度偵字第28595號為不起訴處分等情，有系爭買賣契 約、系爭信託契約、土地異動索引、土地登記謄本、增補協 議書、系爭和解書、台北地檢署102年度偵字第28595號不起 訴處分書可稽（見原審卷第12至37、56至77、91至100、165 至168頁），均堪信為真實。
六、被上訴人主張上訴人未依約給付價金，伊得依約請求上訴人 給付價金、滯納金及遲延利息等語，惟為上訴人所否認，並 以前詞置辯。經查：
㈠上訴人雖抗辯：被上訴人違反系爭買賣契約第8條約定，將 系爭土地另行出售予張志謙，張志謙之繼承人復將之出售予 張坤明，致伊因與張坤明成立和解而受有1,300萬元之損害 ，自得以所受損害與應付價金抵銷等語，並提出張志謙於51 年3月2日簽訂之不動產買賣契約書、張坤明於75年5月22日 簽訂之不動產買賣契約書、張坤明與訴外人昕彤建設開發股 份有限公司（下稱昕彤公司）於101年11月8日簽訂之協議書 為證（見原審卷第45至47、123、124、209、210頁）。惟查 ：
⒈系爭買賣契約第8條約定：「產權保證：乙方（出賣人）應 保證本合約土地之產權清楚，絕無一地數賣，未有為自己或
他人做債務擔保等情事。如有他人主張權利或存在抵押權時 或經預告登記及負擔債務或有第三人主張異議等情事者，乙 方應負責清理塗銷之。如因使致甲方（買受人）權益受損者 ，乙方應按其各別持分比例賠償甲方」（見原審卷第13頁） ，依此約定，倘被上訴人就其所有系爭土地應有部分有一地 數賣之情事，因他買受人主張權利致上訴人之權益受損者， 被上訴人應按其持分比例賠償上訴人。
⒉依上訴人所提出張志謙於51年3月2日簽訂之不動產買賣契約 書所載（見原審卷第45至47頁），土地出賣人包括被上訴人 在內有11人，其上固有出賣人之簽名及印文，然該簽名字跡 之書寫方式均相同，應係同一人所為。被上訴人固否認該契 約書之真正，然縱認該契約書為真正，該契約係於51年3月 2日簽訂，買賣標的為「三重鎮三重埔段大竹圍小段59之3地 號」（重測後為新北市○○區○○○段000地號）內26坪土 地，迄至100年12月30日簽訂系爭買賣契約時，已逾49年， 張志謙及其繼承人依該契約對出賣人之土地所有權移轉登記 請求權早已罹於消滅時效，被上訴人自得拒絕履行該移轉登 記義務，而張志謙之繼承人張林碧玉等人雖於75年5月22日 將上開土地出售予張坤明，然被上訴人不受該契約之拘束。 況被上訴人已於102年6月10日將系爭土地應有部分移轉登記 予上訴人，上訴人既已取得系爭土地所有權，而張志謙之繼 承人及張坤明亦不能執上開不動產買賣契約書對上訴人主張 權利，難認上訴人之權益因此受有損害，故上訴人據以主張 被上訴人違反系爭買賣契約第8條約定，尚不足取。 ㈡上訴人雖又抗辯：被上訴人違反系爭買賣契約第7條約定， 將系爭土地出租予李德等5人，伊為排除李德等5人及張坤明 占有系爭土地，授權昕彤公司與渠等成立和解，致伊受有約 5,725萬元之損害等語，並提出土地貸付租金領收存摺、收 據、承租人名單、委任契約書、都市更新開發契約書、協議 書、支票、補充協議書、房地產買賣契約書為證（見原審卷 第125至147、159、176至218頁），惟為被上訴人所否認。 查：
⒈系爭買賣契約第7條第3項約定：「甲方（買受人）知悉買賣 標的目前由第三人設定地上權，此部分由甲方負責解決，如 乙方（出賣人）因協助解決而須支出地政規費，所需費用由 甲方負擔」，第4項約定：「本標的物上之佔用部分，由甲 方自行負責排除，乙方不負擔任何費用」（見原審卷第13頁 ）。依上開約定，關於系爭土地之地上權及遭第三人占用部 分，均由上訴人負責解決及排除占有，被上訴人就此部分不 負瑕疵擔保責任。上訴人雖抗辯上開第4項約定，係指該條
第3項所定由第三人設定地上權之有權占有部分，或包括其 他無權占有部分，並不包括因承租系爭土地而占有之情形等 語。惟觀諸上開約定之文義，第7條第3項約定係為解決系爭 土地所設定地上權之問題，而該條第4項約定則係為排除系 爭土地占用問題，並未限於地上權人之占有及無權占有，上 訴人此部分抗辯，難謂有據。
⒉系爭土地部分出賣人（含被上訴人）於100年9月17日召開例 行會議，其會議記錄記載：「…力德建設及宏曄建設合議承 購400坪(三和路)、700坪（福德北路）土地，價格每坪60萬 ，另鎮安亭及福德北路25號及福德北路21巷20號前有買賣情 形，建商有同意處理地上權及所有雜証，概括承受…」（見 本院卷第46頁），嗣系爭土地出賣人於101年11月7日出具系 爭土地之承租人名單，其上記載承租人之姓名、住址、租金 ，李德等5人均列載在內，而劉致錚於該名單下方註記：「 若邵家地主同意暫不收取上述費用，本公司同意代墊」（見 本院卷第47頁），上訴人復於同年月30日、102年3月25日簽 訂增補協議書，成為系爭買賣契約之買受人；又證人即系爭 買賣契約之代筆人謝寶霞於另案上訴人與邵世南間請求給付 違約金等事件（本院104年度上字第272號）審理中亦證稱： 「…賣方並不是說希望買方去排除土地上的地上權占有，是 所有地上物及地上權，買方都要自行排除。只要是占有，就 是由買方去排除」（見本院卷第204頁反面），則綜合上開 事證，被上訴人主張上訴人早已知悉系爭土地有出租之情形 ，且同意自行負責排除占有等語，堪予採信。
⒊張坤明雖向張志謙之繼承人購買上開461地號土地內26坪土 地，惟其不能向上訴人主張權利，已於前述，則其占有系爭 土地，對上訴人即屬無權占有，而上訴人依系爭買賣契約第 7條第4項約定，本應自行負責排除此部分占有，是上訴人亦 不能執此抗辯被上訴人有違約情事。
㈢上訴人另抗辯系爭土地原共有人已依土地法第34條之1第1項 規定，變更系爭土地之買賣價金為減價10%，而與伊成立系 爭和解，被上訴人應受該和解契約之拘束等語，並提出系爭 和解為證（見原審卷第96至100頁）。惟查被上訴人並未於 系爭和解所附出賣人名冊上簽名或蓋章，且和解內容係記載 ：「一、本和解書係針對民國100年12月30日力德建設股份 有限公司（原土地買賣合約書甲方，下稱甲方）與邵世棋等 54位土地所有權人（原土地買賣合約書乙方，下稱乙方）， 就台北縣（現已改制為新北市）三重市福德北段459、460、 46 1、461-1、462、462-3、463地號等七筆土地（下稱系爭 土地）所立之土地買賣合約書所為之和解書。二、原買賣合
約書之買賣價金為新台幣249,756,000元，現乙方除邵萬億 、陳石明月、陳柏君及陳韋志之外（下稱乙1方），乙1方其 他人願依照個人土地持分之比例扣除10%之買賣價金作為違 約金賠償與甲方。扣除違約金後之買賣價金，依信託財產給 付申請暨指示書附件一之金額為準。三、甲方及乙方遵循誠 信原則依『信託財產給付申請暨指示書』履行後，甲方及乙 1方皆同意就本買賣合約，拋棄一切法律上之主張」，僅表 示出賣人願依個人土地持分之比例扣除10%之買賣價金作為 違約金，並未表明係依土地法第34條之1第1項規定變更系爭 買賣契約之價金，則被上訴人既未同意上開和解內容，而未 於上開名冊上簽章，自不受系爭和解之拘束。上訴人所為此 部分抗辯，亦無足取。
㈣被上訴人出售系爭土地應有部分，應得價金為471萬3,060元 ，而被上訴人既無上訴人所指上開違約情事，亦未與上訴人 成立減價和解，則上訴人以被上訴人違約為由，主張被上訴 人應賠償伊229萬元，並與減價後之價金424萬1,754元抵銷 云云，即屬無據。是被上訴人自得請求上訴人依約給付價金 471萬3,060元，而被上訴人自承上訴人已於105年6月28日指 示彰化銀行將信託價金如數給付予伊（見本院卷第235頁） ，則被上訴人自不得再請求上訴人給付此部分價金。 ㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有 明文。查系爭買賣契約第6條第2項約定：「甲方（即買受人 ）全部或一部分不按本約第三條付款約定付款時，每逾一日 （自逾期日起至完全給付日止）甲方應加付按該期未履行支 付價款萬分之二計算滯納金，於補交時一併繳清」（見原審 卷第13頁）；第3條關於付款方式則約定，由買賣雙方指定 之彰化銀行信託處辦理買賣價金信託管理，由彰化銀行自信 託專戶支付賣方價金，買方應於簽約同時開立銀行本支，存 入雙方指定之金融機構信託專戶內，於買賣標的所有權移轉 登記完竣時，由信託專戶匯款至賣方指定之帳戶（見同卷12 頁）。則兩造係約定上訴人應於辦畢系爭土地所有權移轉登 記時給付價金，該項給付並未約定確定之履行期限，自屬不 確定期限之債務。被上訴人雖於102年6月10日將系爭土地應 有部分移轉登記予上訴人，惟其自承於提起本件訴訟之前， 未曾催告上訴人給付價金（見本院卷第160頁），則依前揭 規定，上訴人應自本件起訴狀繕本送達翌日即102年10月2日 （見原審卷第81至83頁）起，始負給付遲延責任。上訴人雖
抗辯伊早已依系爭買賣契約第3條約定將應給付價金存入信 託專戶，被上訴人不得請求伊給付滯納金等語。惟查系爭信 託契約第5條約定，受託人彰化銀行須依買賣雙方共同出具 之「信託財產給付申請書」管理、運用或處分信託財產，彰 化銀行就信託金錢不具單獨管理運用之決定權（見原審卷第 15頁），上訴人雖已依約將應給付被上訴人之買賣價金存入 信託專戶，惟迄至105年6月28日始指示彰化銀行將信託價金 給付被上訴人，難謂上訴人將上開價金存入信託專戶，即已 履行給付價金義務，而不負遲延責任，被上訴人自得依上開 約定，請求上訴人給付滯納金。則依上開約定，被上訴人得 按日請求上訴人給付滯納金943元（計算式：4,713,060×2/ 10000＝943，小數點以下四捨五入），上訴人自102年10月2 日起至105年6月28日止，計遲延給付1001日，應給付滯納金 共94萬3,943元，吳希達、劉致錚、毛俊羽按其應有部分1/ 40、28/40、11/40之比例計算，依序應給付2萬3,599元、66 萬760元、25萬9,584元。
㈥按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性 質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時， 被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求 給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質 ，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償， 不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院62年台上字第1394 號判例參照）。又契約當事人以確保債務之履行為目的，約 定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違 約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額 預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀民法第250 條規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378 號判決意旨參照）。查依系爭買賣契約第6條第2項約定內容 ，所謂滯納金，並未約定係懲罰性之違約金，應屬損害賠償 總額預定性之違約金，則依前揭說明，被上訴人既已依約請 求上訴人給付滯納金，自不得再請求上訴人給付遲延利息。七、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約之約定，請求吳希達、 劉致錚、毛俊羽依序給付2萬3,599元、66萬760元、25萬9, 584元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由 ，不應准許。被上訴人追加之訴為無理由，應予駁回。從而 ，原審就上開不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有 理由，應予准許；就上開應予准許部分，原審所為上訴人敗 訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，不應准許。又按勝訴人之行為，非
為伸張或防衛權利所必要者，或敗訴人之行為，按當時之訴 訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，其行為所生之費用， 法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，此觀 民事訴訟法第81條規定自明。查被上訴人起訴請求上訴人給 付價金，經原審為其勝訴之判決，上訴人提起上訴後，始於 第二審程序給付價金予被上訴人，本院乃廢棄原審就此部分 所為判決，改判上訴人勝訴，則被上訴人在第一審所為上開 請求，係為伸張或防衛權利所必要，其因此支出之第一審訴 訟費用，應由上訴人負擔；而上訴人就上開部分所支出之第 二審訴訟費用，即非為伸張或防衛權利所必要，亦應由上訴 人自行負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由；被上訴 人追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第78條、第81條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
民事第十四庭
審判長法 官 彭昭芬
法 官 丁蓓蓓
法 官 陳燁真
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
書記官 陳樂觀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。