臺灣高等法院刑事判決 105年度原上易字第39號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖弘益
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院 105年度原
易字第38號，中華民國 105年 6月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署 105年度偵字第6700號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖弘益意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、廖弘益前於民國 101年間因公共危險案件，經國防部北部地 方軍事法院以 102年度訴字第 2號判處有期徒刑 4月確定， 於 102年 5月15日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知其 無登入網路遊戲「鬥online」之紀錄，亦無該遊戲之點數及 角色裝備，竟意圖為自己不法之所有，接續於 104年 6月 4 日、5 日，在新北市○○區○○街0 ○0 號4 樓居所內，利 用通訊軟體LINE（ID為「djrliao686」）向洪偉凱佯稱：販 售 3服60級玄翎橙裝 1套及遊戲點數，折扣後優惠價格共計 新臺幣（下同）2,900 元云云，致洪偉凱陷於錯誤，而於同 年月 6日下午11時24分許，以網路轉帳之方式將價款如數轉 至廖弘益所提供其向「一直購數位資訊股份有限公司」購買 遊戲點數所取得之玉山銀行虛擬帳號0000000000000000號帳 戶內。嗣因洪偉凱遲未取得上開遊戲點數及裝備，廖弘益又 避不見面，洪偉凱始知受騙而報警處理，經警調閱上開公司 會員申登資料，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣新北地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本案據以認定被告廖弘益犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證 據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其 證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或 顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而 取得之情事，依刑事訴訟法第 158條之 4反面解釋、第 159 條至第 159條之 5之規定，均有證據能力。
二、前揭事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，核與被 害人洪偉凱於警詢及偵查中指證情節大致相符，並有被害人 利用網路轉帳之資料、通訊軟體LINE對話紀錄、被告於「一 直購數位資訊股份有限公司」之會員資料及 104年 6月 6日 向該公司購買遊戲點數之訂單等附卷可稽（見警卷第13至26 、30至31、34頁），事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第 339條第 1項之詐欺取財罪。其藉 由網路遊戲「鬥online」，先後向被害人佯稱販售該遊戲之 點數及裝備云云，係於密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應成 立接續犯。又其前於 101年間因公共危險案件，經國防部北 部地方軍事法院以 102年度訴字第 2號判處有期徒刑 4月確 定，於 102年 5月15日易科罰金執行完畢，此有本院被告前 案紀錄表在卷可參，其於 5年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑。四、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告行 為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未 及適用新法，自有違誤。從而檢察官上訴指摘原判決未依新 法宣告沒收被告犯罪所得，為有理由。茲原判決既有上開可 議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。五、爰審酌被告有詐欺、公共危險等前科，有卷附本院被告前案 紀錄表可按，素行非佳，為圖一己私利，竟又詐取被害人財 物，危害社會交易秩序，然被害人所受損害非鉅，被告犯後 復坦承犯行，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況 、智識程度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭 知易科罰金之折算標準。
六、末查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於 104年12月30 日修正公布，並自 105年 7月 1日起施行，其中第 2條第 2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁 判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參 考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（ 從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適 用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定 。未扣案之現款 2,900元，係被告詐欺被害人之犯罪所得， 基於「任何人都不得保有犯罪所得」之原則（上開刑法第 2
條修正之立法理由參照），自應依修正後刑法第38條之 1第 1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第 1項前段、第 364條、第299 條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項、刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
本案論罪科刑法條全文:
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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